摘 要 本文從強(qiáng)奸罪特殊性入手，通過分析其構(gòu)成要件，尤其是通過對(duì)被害人同意問題的辨析，探索在刑事訴訟中全新的證明責(zé)任分配方式，以求通過控辯雙方承擔(dān)不同的舉證責(zé)任，讓強(qiáng)奸罪的刑事訴訟更加符合保障人權(quán)和懲罰犯罪的要求。

關(guān)鍵詞 強(qiáng)奸罪 舉證責(zé)任 被害人同意 控辯雙方

作者簡(jiǎn)介：薛思雅，中國地質(zhì)大學(xué)（北京）。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.338

一、緒論

強(qiáng)奸罪是一個(gè)極其特殊的罪名，是一個(gè)性別對(duì)另一個(gè)性別的侵犯，是對(duì)婦女性自主權(quán)的侵犯。性自主權(quán)集合了生命、健康、尊嚴(yán)等眾多法益，不同于單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暫吞厥獾谋Ｗo(hù)。然而在司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪的定罪率非常低。因?yàn)楸缓θ诵哂趫?bào)案。另一方面，強(qiáng)奸罪中也時(shí)常有栽贓陷害的問題。所以對(duì)強(qiáng)奸罪而言，如何公平公正地進(jìn)行刑事訴訟，懲罰犯罪，保障人權(quán)，保護(hù)被害人，成為一個(gè)重要課題。

而強(qiáng)奸罪往往發(fā)生在私密空間，甚至90%以上發(fā)生在熟人之間，舉證頗為困難。一直以來，強(qiáng)奸罪的證明責(zé)任都?xì)w于控方，然而其證明責(zé)任到底如何分配才能更加準(zhǔn)確地定案，是本文將要探討的問題。

二、證明責(zé)任的概念

要探討強(qiáng)奸罪中的證明責(zé)任分配問題，首先要深刻明晰證明責(zé)任的概念。

（一）含義

法律人都明晰一個(gè)觀點(diǎn)，法律事實(shí)是通過證據(jù)證明的事實(shí)。但是如果證據(jù)不足，證明的事實(shí)真?zhèn)尾幻髂?？證明責(zé)任承擔(dān)的主體是當(dāng)事人。證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，由法律、法規(guī)和司法解釋預(yù)先規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果不能證明法律事實(shí)，則需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。這是舉證責(zé)任的應(yīng)有之義。

（二）刑事訴訟中的證明責(zé)任

中國大陸的刑事訴訟，是由偵查、檢察人員、審判人員主動(dòng)收集證據(jù)并查證。訊問被告人不能強(qiáng)迫他自供。在自訴案件中，自訴人負(fù)有證明責(zé)任。

我國當(dāng)前刑事訴訟中的證明責(zé)任分配可知，強(qiáng)奸罪中證明被告人有罪無罪、罪輕罪重的責(zé)任都由公檢法承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)定罪的證明責(zé)任。但是強(qiáng)奸罪不同于他罪，還需要我們認(rèn)識(shí)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，再做分析。

三、強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件

強(qiáng)奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性自主權(quán)，筆者將分析其構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。

（一）普通強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件符合性

1.行為主體

一般是男子。婦女可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為間接正犯和共同正犯，但直接正犯只能是男子。

2.行為對(duì)象

行為對(duì)象是“婦女”。目前我國刑法尚未將男性納入強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象范圍，因此強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益為女性的性自主權(quán)。

3.客觀行為與結(jié)果

使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交行為。

強(qiáng)奸首先是指男女之間的性交行為，是行為人的結(jié)果行為。

強(qiáng)奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強(qiáng)行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強(qiáng)行與之性交。

強(qiáng)奸罪的手段，暴力、脅迫或其他，讓婦女不能反抗、不知反抗或不敢反抗。

4.強(qiáng)奸罪的責(zé)任構(gòu)成要件

強(qiáng)奸罪的故意是，明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女發(fā)生性交的行為，會(huì)發(fā)生侵害婦女的性自主權(quán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

5.強(qiáng)奸罪的責(zé)任阻卻事由

犯罪時(shí)未達(dá)到14周歲的未成年人對(duì)強(qiáng)奸罪不負(fù)刑事責(zé)任。

（二） 奸淫幼女

必須明知對(duì)方為不滿14周歲的幼女。行為人在明知對(duì)方是幼女的情況下，即使幼女同意，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。因?yàn)閺?qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女（包括幼女）的性自主權(quán)，幼女心智不夠成熟，難以完全自主地行使性自由，所以法律加深對(duì)幼女的保護(hù)程度。

（三）強(qiáng)奸罪中的被害人同意問題

強(qiáng)奸罪的責(zé)任構(gòu)成要件是故意侵犯女性的性自主權(quán)，故意違背婦女的意志。因此被害人是否同意就成了認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的關(guān)鍵問題。

1.被害人的承諾

被害人承諾，在一般的刑事案件中，作為違法阻卻事由出現(xiàn)。但是強(qiáng)奸罪中，違背婦女意志，實(shí)施奸淫行為本身就是構(gòu)成要件符合性中危害行為的組成部分，如果沒有違背婦女意志，那么行為本身就不是危害行為，就不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也就不存在違法阻卻的必要，所以這一要件本應(yīng)出現(xiàn)在第一階層。但是筆者還是在此將被害人承諾單獨(dú)列出，因?yàn)樗c違背婦女意志是一體兩面的關(guān)系，從罪行的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成要件符合性范疇，但在刑事訴訟的舉證責(zé)任分配方面，又可以做不同的理解。筆者將在后文詳述。

2.被害人同意的界限

婦女的同意是一種內(nèi)心活動(dòng)，必須要依靠現(xiàn)實(shí)的行為來表現(xiàn)出來，到底怎樣的行為是拒絕，怎樣的行為是同意呢？其實(shí)就這個(gè)問題，西方刑法與刑事訴訟法中的認(rèn)定方式也因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展和文化的進(jìn)步經(jīng)歷了一個(gè)過程，早期必須要求婦女強(qiáng)烈地掙扎反抗才能說明違背了婦女意志，后來發(fā)展到明確的表示拒絕就是反抗，到如今，如果被害人沒有明確表示同意就是反抗。我們應(yīng)當(dāng)采用第二種與第三種相結(jié)合的方式，再結(jié)合其他因素在具體案件中予以判斷。

3.“半推半就”的問題

即婦女對(duì)男方的性交要求，猶豫或矛盾時(shí)，男子實(shí)施了奸淫行為。這種情況下，如果行為人認(rèn)為自己并不違背婦女意志，又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。反之，如果行為人明知自己的行為違背婦女意志，實(shí)際上也違背了婦女意志，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

四、強(qiáng)奸罪中的證明責(zé)任的分配問題

由于強(qiáng)奸罪的特殊性。筆者認(rèn)為，其證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)結(jié)合其特點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)的證明責(zé)任進(jìn)行修正，以真正實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法懲罰犯罪與保障人權(quán)的宗旨。

（一）客觀構(gòu)成要件符合性的證明責(zé)任

強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要件包括行為主體、客觀性為、行為對(duì)象、結(jié)果和因果關(guān)系。

對(duì)于任何一個(gè)犯罪而言，其構(gòu)成要件符合性的證明責(zé)任都應(yīng)當(dāng)由控方來承擔(dān)，強(qiáng)奸罪也不例外。這是因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒?，雖然有可能是窮兇極惡的罪犯，但是當(dāng)他們面對(duì)國家的偵查權(quán)力、檢察權(quán)力和審判權(quán)力時(shí)，他們依然是孤立無助的，作為個(gè)體，難以對(duì)抗強(qiáng)大的國家權(quán)力，所以當(dāng)法律要對(duì)行為人入罪時(shí)，必須采取非常審慎的態(tài)度，要限制國家權(quán)力的行使，在法官依據(jù)事實(shí)、證據(jù)和法律裁判定罪量刑之前，不能以任何方式認(rèn)定行為人有罪。這是對(duì)行為人作為人的一種尊重，其實(shí)更是對(duì)每一個(gè)個(gè)體的尊重，因?yàn)閺睦碚撋蟻碇v，任何人都有可能直面國家強(qiáng)權(quán)，給行為人以公平合理的地位和保護(hù)，就是對(duì)每個(gè)人的保護(hù)。因?yàn)槿胱锏闹?jǐn)慎性，所以對(duì)于入罪所需要的條件，必須由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)代表國家來證明和確認(rèn)。

（二）主觀構(gòu)成要件符合性的證明責(zé)任

強(qiáng)奸罪要求主觀上必須是故意，而奸淫幼女要求明知是幼女。筆者認(rèn)為，主觀構(gòu)成要件符合性的證明責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由控方來證明，理由與客觀構(gòu)成要件符合性的理論相同。但是主觀的構(gòu)成要件是存于內(nèi)心的，如何判斷只能通過行為人客觀的行為來判斷，比如如果行為人故意使用暴力、脅迫的手段，逼迫被害人與自己發(fā)生性關(guān)系，則必然認(rèn)定為故意。而如果幼女身形早熟，從外表難以看出是幼女，且故意虛報(bào)年齡，行為人在不知道其為幼女的情況下，經(jīng)同意發(fā)生性交的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

（三）責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任

強(qiáng)奸罪中的責(zé)任阻卻事由主要存在于刑事責(zé)任年齡。筆者認(rèn)為刑事責(zé)任年齡的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于辯方，即行為人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人。首先，是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡對(duì)于行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任至關(guān)重要，人作為理性的經(jīng)濟(jì)人，本著趨利避害的本性，任何人都不愿意承擔(dān)刑事責(zé)任，因此將未達(dá)到行使責(zé)任年齡的證明責(zé)任交給辯方，能夠最大程度地保證刑事責(zé)任年齡的證據(jù)收集的積極性。

（四）被害人同意的證明責(zé)任

行為人是否違背被害人的意志，是強(qiáng)奸罪入罪的關(guān)鍵，而被害人同意則可能導(dǎo)致行為人不被定罪，因此最核心的問題就是被害人是否同意。在一般的刑事犯罪中，被害人同意只是作為違法阻卻事由，而在強(qiáng)奸罪中，由于構(gòu)成要件包含了違背婦女意志的要求，在客觀上被害人同意不再作為違法阻卻事由，但是筆者認(rèn)為在證明責(zé)任的分配方面，不能僅僅將違背婦女意志作為客觀構(gòu)成要件由控方證明，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)給辯方設(shè)定相應(yīng)地證明責(zé)任證明被害人有同意。這是因?yàn)閺?qiáng)奸罪通常都是在封閉的空間中發(fā)生，只有行為人和被害人在場(chǎng)，僅由一方來證明，難有說服力，應(yīng)當(dāng)同時(shí)由雙方來承擔(dān)。

但是控辯雙方的地位并不完全平等，控方代表國家強(qiáng)制力，更加強(qiáng)勢(shì)。因此，在證明的程度方面，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分：控方對(duì)于“行為人違背婦女意志”的條件，基于其作為客觀的構(gòu)成要件，在證明時(shí)必須要排除一切合理懷疑，才能認(rèn)定控方實(shí)現(xiàn)了其證明責(zé)任。但是對(duì)于辯方而言，其證明“行為經(jīng)過了被害人的同意”可以只是達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的程度即可。

（五） 小結(jié)

舉證責(zé)任是法律預(yù)先規(guī)定的，不能及時(shí)舉證則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，那么強(qiáng)奸罪的刑事訴訟中，為控辯雙方分配了舉證責(zé)任，那么到底由誰承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)呢？

1.控方?jīng)]有排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”+辯方?jīng)]有達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明得到了被害人的同意：支持辯方，疑罪從無。

2.僅控方排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”：支持控方。

3.僅辯方達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明得到了被害人的同意：支持辯方，疑罪從無。

4.控方排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”+辯方優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明得到了被害人的同意：在這種情況下，應(yīng)當(dāng)控方的證據(jù)優(yōu)先，因?yàn)楫吘箯淖C明程度來講，控方的證明程度更高。

五、總結(jié)

強(qiáng)奸罪作為一種非常特殊的犯罪，其證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他犯罪，不應(yīng)當(dāng)完全交給控方來證明，而應(yīng)當(dāng)在控辯雙方實(shí)現(xiàn)分配與平衡，讓控方能夠收集證據(jù)，保護(hù)被害人，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，讓辯方也能積極舉證，從而更有力地保障人權(quán)。

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