摘 要 近年隨著中國經濟的高速發(fā)展，越來越多的中國企業(yè)加入了國際投資的大潮中開始布局海外市場，使中國同時成為了世界主要資本輸入國和輸出國。在此背景下，如何理順和處理國際投資中最飽受爭議的“間接征收”問題顯得尤其急迫和突出。本文首先簡述了“間接征收”的概念，隨后對其認定標準進行了分類梳理，最后針對我國間接征收的現(xiàn)狀，提出了建議和對策。

關鍵詞 間接征收 認定標準 公共利益

作者簡介：納可君，中國人民大學，研究方向：國際投資。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.268

一、間接征收的概念

“間接征收” 一詞最早出現(xiàn)于上世紀的二十年代，發(fā)展至今已有95年歷史。在此期間，隨著經濟全球化和國際間投資的發(fā)展，“間接征收”概念的被關注度日益提高，但無論是理論性的各類國際條約及解釋，還是實操中的國際仲裁庭都沒有對其形成一個統(tǒng)一和明確的定義。對此，本文結合國際經濟開發(fā)組織（OCED）在《保護外國財產公約草案》中的描述和國內學術界的多方表述，將其概括為：在國際投資活動中，若被投資國政府的某項行為有意的損害了外國投資者的投資權益，且造成了實質性的損害后果，那么即使該項行為沒有直接的占有其資產，但仍應被視為征收。其典型形式包括：

1.強制向外國投資公司派遣管理者。

2.向海外投資公司征收不合理的稅費。

3.拒絕向海外投資公司頒發(fā)合理的許可證。

4.非法驅逐外國投資者。

5.非法占有外國投資者財產。

二、“間接征收”的認定標準

經過多年的研討，理論界將“間接征收”的認定標準主要分為四類，分別為：純粹效果標準；純粹目的標準；兼顧效果和目的標準，比例原則。分類依據主要體現(xiàn)在被投資國政府的行為對外國投資者投資權益的影響和被投資國政府行為的目的態(tài)度。具體如下：

（一）純粹效果標準

該標準只根據被投資國政府行為對外國投資者投資權益的影響程度來斷定是否屬于“間接征收”，不考慮其他因素。其考慮的要素包括：持續(xù)性、實質性。由于該標準的判斷依據較為客觀，故具有較強的可操作性，進而在早期的國際投資中被發(fā)達國家和國際仲裁法庭等機構廣為推崇。但該準則由于只關注被投資國政府行為的后果，而不考慮其他因素，這在無形間便擴大了“間接征收”的認定邊界，更多的保護了外國投資者而忽視了被投資國的利益，如被投資國為了環(huán)境保護等公共目的實施的政府行為也有可能會被該準則視為“間接征收”。

（二）純粹目的標準

該標準只根據被投資國政府行為的目的是否是維護被投資國合理的公共利益來斷定是否屬于“間接征收”，不考慮其他因素。其考慮的要素包括：歧視性、持續(xù)性、公共利益。即：只要被投資國政府的行為是服務于公共利益，且滿足非歧視性和非持續(xù)性，那么即使對外國投資者的財產權益造成了實質性影響，也不構成 “間接征收”。由于該標準的判斷依據中的要素均為主觀要素，具有抽象性，難以公平、合理、明確的界定，缺乏客觀性，且容易被投資國政府利用，為其不合理的干涉行為開脫，故在實踐操作中運用較少。

（三）兼顧效果和目的標準

該標準將被投資國政府行為對外國投資者財產權益的影響效果和被投資國政府行為的目的兩方面因素結合起來，進行綜合考慮是否屬于“間接征收”，屬于純粹效果標準和純粹目的標準的混合產物。由于該標準的判斷依據同時兼顧了效果和目的兩方面因素，故既考慮了被投資國的利益，也保護了合法外國投資者的財產權益，既保證了標準的一定客觀性和可操作性，也考慮了被投資國保護公共利益之需，較好的平衡了兩種原則的利益矛盾，故在實踐操作中被廣為運用。但其中的一個明顯不足在于該標準未明確當其中兩個主要原則沖突時的解決次序，由此容易導致立場不同之人在部分事件中出現(xiàn)明顯的意見分歧。

（四）比例原則

該標準綜合考慮被投資國政府行為對外國投資者財產權益所產生的影響，被投資國行為的出發(fā)點和采取的手段方式是否欠當合理后，斷定是否屬于“間接征收”。其考慮的要素包括：必要性、正當性、適當性、均衡性。該標準屬于兼顧效果和目的標準的改良標準，它在保護被投資國家保護公共利益之需和外國投資者財產權益的同時，明確了兩者之間一旦發(fā)生沖突時的先后處理順序，以及如何處理，解決了該兼顧效果和目的標準的內生矛盾性，因此在現(xiàn)代國際投資和實踐中廣為使用。但該原則中仍有之處在于其必要性和均衡性等核心因素的非客觀性，難以量化，導致被投資國出于公共利益進行相關行為時容易面臨方法和技術困境。

三、中國“間接征收”認定制度的現(xiàn)狀

隨著社會和市場的進一步開放和發(fā)展，越來越多的中國企業(yè)加入了國際投資的大潮中開始布局海外市場，使中國同時成為了世界主要資本輸入國和輸出國。在此背景下，我國相關制度建設卻相對單一和薄弱，如制度層面我國涉及保護和管理外國投資者的制度主要為：《中華人民共和國憲法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)》，其中涉及征收的只有《外資企業(yè)法》和《中外合資經營企業(yè)法》，而且關于什么情況下可以合法合理的進行征收并沒有明確表述，只是籠統(tǒng)的歸納為“一定條件”這類原則性表述。即使是二零一五年一月發(fā)布的《外國投資法》（草案征求意見稿）中對于間接征收也未予以明確，只是表述為“國家在一定條件下，可以基于公共目的之需求，對外資企業(yè)進行征收” 。

此外，從改革開放至今我國已先后與100多個國家簽訂了雙邊或多邊的促進和保護投資協(xié)定（簡稱BIT），在這些協(xié)議中雖然都或多或少的提到了“間接征收”，但相關規(guī)定卻不盡詳細和統(tǒng)一，如：除中國與印度、中國與烏克蘭兩國的投資協(xié)議外，其余投資協(xié)議均未對“間接征收”進行明確定義，且描述各不相同；中國與印度、中國與新西蘭、中國與哥倫比亞的投資協(xié)議中隊與“間接征收”中核心概念的歧視性等關鍵標準的定義存在較大出入；大部分投資協(xié)議中未明確“間接征收”中核心概念的例外條款或公共利益，為日后出于公共目的的政府行為留下了風險隱患。endprint

四、建議及對策

鑒于我國經濟總量逐步成為世界第二，資本輸入和輸出均成為世界主要大國，如何有效的改革和完善我國制度條款在“間接征收”上的短板，避免我國投資者被投資國政府濫用行政權力損害利益和保障我國政府的正常行政權被誤認為“間接征收”。本文以為可以從以下兩方面著手解決：

（一）明確公共利益的范圍

公共利益作為斷定“間接征收”的重要因素，在國際投資仲裁實踐中往往備受爭議，而究其根源在于公共利益本身屬于一個抽象概念，不能有效可靠的客觀判斷和測量。對此，世界各國為了有效的解決該問題，大體分采用了以下兩種方式進行界定，一種為理論概括性，代表國家為美國和德國，以描述的方式界定其范圍；另一種為列舉羅列式，代表國家為日本和泰國，以列舉情形的方式界定其范圍。而我國目前雖然采用的是概括性方式，但卻存在概括的過于寬泛，沒有明確的范圍界定，由此一旦遇到投資爭議時，往往難以提供有效的依據來支持我方政府或企業(yè)的觀點。故我國在尚未找到更優(yōu)方案之時，可考慮同時利用兩種原則之長，一方面采用概述法確定一個范圍，另一方面通過羅列法對特殊情況進行羅列補充，以做到對公共利益的事前明確界定，以便更合規(guī)、有效的保護我國國內利益和出國投資者的財產安全。

（二）適時適當?shù)男抻喐黝愅顿Y協(xié)定

由于無論是理論界還是各類國際投資仲裁的實操中對于“間接征收”的定義和認定標準一直存在不小爭議，故為了有效的同時最大化保障和平衡被投資國和外國投資者的利益，我國可在適當?shù)臅r候對現(xiàn)有的各類投資協(xié)定進行修訂，明確和細化何為“間接征收”，例外情況又是如何，并將該標準統(tǒng)一管理，避免一事一標準，提高認定標準的可操作性。

此外，在各類投資協(xié)定中雖然盡可能的對條款進行細化有利于簡便認定和操作，但是由于真實情況往往具有一定的復雜性和發(fā)展性，因此對于“間接征收”的判斷標準或者特殊事項的說明應充分考慮當事雙方的政治環(huán)境、經濟環(huán)境、法律環(huán)境等，不應出現(xiàn)過于絕對化的表述，以免留下法律條款漏洞，被不良用心方合法的利用。

注釋：

商務部就《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》公開征求意好的http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/.

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