何海鋒

基本案情

2015年5月12日，原告湯承娟（1961年出生，退休職工）因在被告平安銀行購買的理財產(chǎn)品到期，到被告某支行的經(jīng)營場所咨詢了解其他理財產(chǎn)品，被告的工作人員推薦了其代理銷售的“大成睿景靈活配置混合型證券投資基金”，該基金類型為混合型，風(fēng)險特征為中等風(fēng)險，投資起點為1000元，封閉期至2015年7月1日。原告支付32萬元認(rèn)購了“大成睿景混合A”。該基金于7月2日開放申購贖回，由于在封閉期間我國證券市場出現(xiàn)異常波動，該基金大幅虧損，單位凈值低于購買日。原告并未贖回，而是以購買時被告欺騙其基金保本為由，多次投訴交涉要求被告賠償，雙方未能達(dá)成一致。后原告以被告誤導(dǎo)原告購買基金產(chǎn)品，違反了與客戶締約前的風(fēng)險評估和適當(dāng)推介義務(wù)并造成原告經(jīng)濟(jì)損失為由起訴至法院。一審法院認(rèn)定被告已經(jīng)履行了充分揭示投資風(fēng)險以及投資者適當(dāng)性義務(wù)，且原告的損失尚未實際發(fā)生，駁回原告的訴訟請求。二審維持原判。

爭議焦點

銀行是否存在誤導(dǎo)投資者購買高風(fēng)險基金產(chǎn)品的行為。原告稱自己去被告營業(yè)廳原打算認(rèn)購保本型理財產(chǎn)品，但在被告理財顧問積極推介下，出于對金融機構(gòu)的信賴，機械性地聽命于被告工作人員的操作指引，匆忙認(rèn)購其一再推介并宣稱的保本型銀行理財產(chǎn)品。被告理財顧問當(dāng)場并未全面告知所認(rèn)購基金產(chǎn)品的風(fēng)險特征等情況，事后才獲知該理財產(chǎn)品并非保本型，而是一款存在中高風(fēng)險的基金理財產(chǎn)品。原告為此提交了原告事后與被告方面交涉的錄音。錄音中，原告要求被告承認(rèn)其欺騙保本，被告理財顧問未承認(rèn)，但表示無論原告所持基金將來盈虧，其個人愿意承擔(dān)原告經(jīng)濟(jì)損失的3.5萬元，以徹底了結(jié)糾紛，原告不同意，雙方協(xié)商未果。被告稱，當(dāng)事理財顧問當(dāng)面對照該基金的介紹資料，向原告當(dāng)面說明、提示了基金的風(fēng)險特征、歷史業(yè)績、基金經(jīng)理的選股能力等，并將介紹資料交給原告，有視頻資料可以證明。該視頻并未錄制到雙方談話的內(nèi)容，但可以看到理財顧問面對原告，指著基金資料，與其交談，談話之后原告將基金資料裝在自己的包內(nèi)。被告認(rèn)為，已按照規(guī)定向原告解釋了相關(guān)投資工具的運作市場及方式，揭示了相關(guān)風(fēng)險，已盡到義務(wù)；至于原告是否由于自身的原因沒有了解或注意到，則與被告沒有任何關(guān)系。

法院認(rèn)為，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，原告主張被告宣稱該基金為保本型理財產(chǎn)品，但被告理財顧問在錄音中并未明確承認(rèn)其曾實施過欺騙原告該基金可保本的行為，據(jù)此，原告對其所主張的前述事實并未完成舉證責(zé)任，依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。同時，法院認(rèn)為，被告提交的視頻因產(chǎn)生于交易的當(dāng)時當(dāng)?shù)兀瑥囊曨l中的情景、場景、雙方動作等看，按照通常觀念，認(rèn)定被告告知了基金風(fēng)險、基金業(yè)績等內(nèi)容，更符合情理、常理、事理。退一步講，被告作為上市商業(yè)銀行，有嚴(yán)格完整的經(jīng)營內(nèi)控制度，故意欺騙普通客戶基金是保本的，故意不告知基金風(fēng)險，不符合其作為上市公司、全國性商業(yè)銀行應(yīng)有的經(jīng)營審慎和專業(yè)實力。

銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資者適當(dāng)性義務(wù)。原告認(rèn)為，被告作為基金的銷售服務(wù)機構(gòu)，向原告介紹案涉理財產(chǎn)品等投資信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券投資基金法》《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》等承當(dāng)投資者適當(dāng)性義務(wù)。

被告則認(rèn)為，涉案基金產(chǎn)品與銀行自行發(fā)售的理財產(chǎn)品是兩個完全不同的概念。銀行代銷的基金，客戶完全可以通過網(wǎng)絡(luò)自行購買，不必親自到銀行辦理，銀行也沒有法定義務(wù)為其提供服務(wù)，也不收取任何費用。代銷協(xié)議及相關(guān)法律法規(guī)均未要求銀行在從事代銷業(yè)務(wù)時必須以書面形式向客戶告知產(chǎn)品信息及提示風(fēng)險，只要被告妥善充分履行告知義務(wù)即可。法院認(rèn)為，原告以被告客戶的身份，向被告咨詢理財產(chǎn)品信息，被告作為基金的銷售服務(wù)機構(gòu)，向原告介紹案涉理財產(chǎn)品等投資信息，原被告構(gòu)成金融服務(wù)法律關(guān)系。該金融服務(wù)法律關(guān)系項下的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，因原被告之間并沒有詳細(xì)的書面合同，故應(yīng)當(dāng)依照法律來補充。依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第九十九條的規(guī)定，基金銷售機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資人充分揭示投資風(fēng)險，并根據(jù)投資人的風(fēng)險承擔(dān)能力銷售不同風(fēng)險等級的基金產(chǎn)品，即投資者適當(dāng)性義務(wù)。被告作為大成基金的代銷方，提供金融服務(wù)中的代理銷售服務(wù)，其應(yīng)當(dāng)按照前述法律規(guī)定，履行投資者適當(dāng)性義務(wù)，被告提出自己對原告不承擔(dān)任何義務(wù)的抗辯法院不予支持。

銀行是否履行了投資者適當(dāng)性義務(wù)。原告稱，其在2013年簽過紙質(zhì)的客戶風(fēng)險承受度測評文件，但該紙質(zhì)風(fēng)險評估報告除落款處的簽名為湯承娟本人所為外，其他的選項全部由理財顧問代為填寫，答題選項的內(nèi)容與上訴人的客觀情況均不符合。此后沒有做過被告認(rèn)定的其他兩次網(wǎng)上測評，其中被告指出的尚在風(fēng)險評定有效期內(nèi)的原告在2015年2月4日做出的網(wǎng)上風(fēng)險評測，除由原告輸入賬戶密碼的指令外，其他均由被告的理財顧問代為操作。原告強調(diào)，基于信賴只關(guān)注認(rèn)購的理財產(chǎn)品是否為保本型銀行理財產(chǎn)品，除輸入密碼外，整個過程都由被告理財顧問操作，至于如何做風(fēng)評、具體認(rèn)購何種產(chǎn)品，原告均未關(guān)注和知曉，風(fēng)評更是完全流于形式。

被告否認(rèn)2015年2月4日的風(fēng)評由其理財顧問操作，并認(rèn)為對于該次網(wǎng)上測評是在何種情況下、原告出于何種需求、如何做出，均與本案沒有關(guān)系。同時被告指出，原告2013年在柜臺所做的風(fēng)評有原告的親筆簽名，即便原告否認(rèn)答題選項的真實性，即使評估事項內(nèi)容并非本人填寫，但原告在客戶確認(rèn)欄上簽名，表明其確認(rèn)填寫內(nèi)容屬其本人真實情況的反映，并清楚其自身風(fēng)險能力的評估結(jié)果，其未對評估結(jié)果提出質(zhì)疑而購買相關(guān)基金理財產(chǎn)品，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險。實踐中，有很多客戶為了能夠購買其所選擇的基金理財產(chǎn)品，就會故意選擇符合評測結(jié)果的選項。因此，被告認(rèn)為原告所做的風(fēng)評違規(guī)、不真實，并由此想當(dāng)然地推定被告在此次代銷業(yè)務(wù)中存在過錯。

法院認(rèn)為，無論是代銷理財產(chǎn)品的金融機構(gòu)要求客戶對紙質(zhì)風(fēng)險評估的最終結(jié)果進(jìn)行簽字確認(rèn)，還是在交易系統(tǒng)中所進(jìn)行的必須輸入身份信息和賬戶密碼才能進(jìn)行網(wǎng)銀風(fēng)險評估的系統(tǒng)設(shè)置，均賦予了投資理財客戶自由選擇權(quán)，即客戶有權(quán)決定對他人代為的風(fēng)險評估結(jié)果是否認(rèn)可，也有權(quán)決定是否授權(quán)他人代為進(jìn)行網(wǎng)上操作，進(jìn)而可以此阻止違背其真實意思表示的風(fēng)險評估結(jié)果或者風(fēng)險評估操作對其發(fā)生法律效果。原告作為一名完全民事行為能力的成年人，自2013年8月至2015年5月多次在被告處購買基金和理財產(chǎn)品，理應(yīng)認(rèn)識到投資理財?shù)娘L(fēng)險，無論其基于對被告理財顧問的信賴，還是因為個人的疏忽而未對本案所涉的三次風(fēng)險評估進(jìn)行有效的把控，其提供個人信息和賬戶密碼以及對紙質(zhì)測評結(jié)果簽字的行為，均代表著對風(fēng)險評估結(jié)果的認(rèn)可。

應(yīng)注意的問題

既要把投資者適當(dāng)性作為必須認(rèn)真履行的義務(wù)，也要作為審慎經(jīng)營的工具。本案中，原告購買基金產(chǎn)品的時間點為2015年5月，彼時已接近我國證券市場大牛市的頂點，投資者普遍投資熱情高漲，對投資前景保持樂觀；而此后突然出現(xiàn)的大跌頓時給投資者澆了一盆涼水。雖然我們不能就此推測投資者的購買行為草率放任和此后要求賠償?shù)牟回?fù)責(zé)任，本案中法院也沒有采納銀行提出的此類抗辯，但是對于銀行來說，防范風(fēng)險、審慎經(jīng)營在任何時候都是應(yīng)當(dāng)堅守的底線，無論是在市場異常火爆或是異常冷清時都不能有所松懈，否則就有可能埋藏風(fēng)險。原告在本案中多次提及自己的風(fēng)險評測“除由原告輸入賬戶密碼的指令外，其他均由被告的理財顧問代為操作”“風(fēng)評更完全流于形式”，甚至銀行出于業(yè)績沖動誤導(dǎo)投資者購買高風(fēng)險理財產(chǎn)品的行為，在實踐中并不少見。

銀行對投資者適當(dāng)性的評估是形式評估，而不是實質(zhì)評估。雖然銀行理財法律關(guān)系中，銀行和投資者雙方，大多情況下存在著實力、經(jīng)驗、信息、專業(yè)水平等方面的不對稱，但二者仍然是平等的民事主體。而且，任何金融制度的設(shè)計，要考量的價值都是多元的，特別是要注意在穩(wěn)健與效率之間保持平衡。因此，銀行在理財業(yè)務(wù)中履行投資者適當(dāng)性義務(wù)，并不意味著銀行要實質(zhì)性地確保投資者具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險承受能力，否則將極大加重銀行的負(fù)擔(dān)，影響服務(wù)效率，最終傷害的是金融市場所有的參與者。同樣重要的是，投資者作為合格的民事主體，參與銀行理財，本身也具有自由選擇權(quán)。所以，銀行理財業(yè)務(wù)中的投資者適當(dāng)性評估只能是一種形式的要求，而不能是實質(zhì)要求。這也是本案法院堅持的態(tài)度。在本案中，法院進(jìn)一步認(rèn)為，即使原告所稱“歷次風(fēng)險承受度測評，除落款處的簽名為本人所為外，其他的選項全部由理財顧問所代為填寫，答題選項的內(nèi)容與上訴人的客觀情況均不符合”的情況屬實，投資者適當(dāng)性評估的結(jié)果與實質(zhì)不符，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是投資者“授權(quán)”和“自由選擇”的結(jié)果。這當(dāng)然不是鼓勵銀行工作人員代顧客操作相關(guān)評估——相反，銀行應(yīng)當(dāng)堅決避免此類行為——但司法的這一原則性理念可以算是銀行日常開展理財業(yè)務(wù)的一條保護(hù)線，也是糾紛發(fā)生后的一個有利抗辯。

（作者單位：中信證券股份有限公司）endprint