吳麗麗

趨向獨立性擔(dān)保的涉外銀行保函作為企業(yè)的增信工具，對境內(nèi)企業(yè)在“走出去”過程起到了關(guān)鍵的作用。對于涉外保函，我們一方面要看到其在促進市場交易主體達成合約、完成交易方面發(fā)揮的重要作用，另一方面也要了解該業(yè)務(wù)的特征及風(fēng)險。境內(nèi)企業(yè)在參與涉外項目簽訂合同開立涉外保函過程中，應(yīng)充分認識到保函項下企業(yè)需承擔(dān)的責(zé)任，切記盲目為了項目成功而忽視風(fēng)險的存在，對合同和保函的內(nèi)容設(shè)定選擇無原則地妥協(xié)。

一、案例背景

為了增加B國某項目的中標率，X公司擬與B國Y公司組成聯(lián)合體參加當?shù)豘政府機構(gòu)某工程項目的投標。X公司與Y公司簽訂聯(lián)合體協(xié)議備忘錄初稿（以下簡稱備忘錄），備忘錄草本中要求X公司需開立金額為項目金額的10%的銀行保函給Y公司，保函金額折合美元約1200萬，以保證X公司會履行以下義務(wù)：1）在招標過程中，X公司會按照備忘錄及招標文件要求提供關(guān)于聯(lián)合體及其成員的所有文件資料，且所提供的資料不得是虛假的；2）在Z機構(gòu)授予聯(lián)合體合同后，聯(lián)合體必須在規(guī)定的時間內(nèi)及時和Z機構(gòu)簽訂合同；3）在合同簽訂后的15天內(nèi)，X公司必須向Z機構(gòu)提供一份Z機構(gòu)認可的銀行保函。在此背景下，X公司以自有資金作為質(zhì)押擔(dān)保向A銀行提出開立以Y公司為受益人的投標保函業(yè)務(wù)訴求，并提供了申請書、尚未正式簽署的備忘錄草本及中英文招標文件等材料，請A銀行先行予以審核。

A銀行受理X公司保函開立訴求后，業(yè)務(wù)人員在審核相關(guān)材料后提出如下問題：

1、保函受益人設(shè)定不當：投標保函一般是銀行應(yīng)招標方的要求出具的、保證投標人在招標有效期內(nèi)履行招標文件相關(guān)規(guī)定的書面文件，本案例中招標人實際為Z機構(gòu)，X公司為何不將投標保函直接申請開立給Z機構(gòu)，而是申請以Y公司作為受益人？經(jīng)與X公司溝通了解到，招標文件中Z機構(gòu)無需投標人提供擔(dān)保，但招標文件里明確了如果投標人中標后不履行后續(xù)義務(wù)如不簽訂合同，5年內(nèi)不得參與政府項目競標。為防止因X公司不能履行相關(guān)義務(wù)帶來的信譽損失風(fēng)險，故Y公司要求X公司開立上述保函，X公司為順利承接該海外項目，同意Y公司開立保函要求。但是Y公司的實力和信用水平相對于Z機構(gòu)均差了很多，保函以Y公司作為受益人的索賠風(fēng)險遠遠大于以Z機構(gòu)為受益人的保函。

2、保函品種設(shè)定有誤：根據(jù)X公司訴求及業(yè)務(wù)背景分析，該份保函雖產(chǎn)生在投標階段，但如需開給Y公司，保函品種應(yīng)為履約保函，而非投標保函。從廣義讓講所有的保函都可稱之為履約保函，我們實務(wù)中理解的履約保函一般是指銀行應(yīng)客戶申請向工程承包項目中的業(yè)主或商品買賣合同中的買方或是其他商務(wù)活動中的交易對手出具的，以保證申請人嚴格履行承包合同或供貨合同或其他商務(wù)活動相關(guān)義務(wù)的書面文件。而投標保函如前文所述僅指在投標保函是指在以招標方式成交的工程建造和物資采購等項目中，銀行應(yīng)招標方的要求出具的書面擔(dān)保文件。結(jié)合申請人需求與投標、履約保函產(chǎn)品的含義分析，該份保函品種應(yīng)為履約保函。

3、申請人的責(zé)任大小設(shè)定不恰當：保函實務(wù)中投標階段的保函金額一般是合同總價的1%至5%之間，較之于履約階段的10%至30%的保函金額比例而言相對較小，但本案例中，中標前X公司即需要開立合同金額10%的保函，對于申請人X公司來講該擔(dān)保責(zé)任的設(shè)定是否恰當？

4、保函項下X公司違約事項設(shè)定不當：即是X公司提供保函，X公司應(yīng)僅承擔(dān)由于X公司的原因，造成違約的后果，但實際備忘錄要求保函一并擔(dān)保Y公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如X公司需提供關(guān)于聯(lián)合體及其成員的所有文件資料，而非要求僅提供X公司自身的材料；以及在Z機構(gòu)授予聯(lián)合體合同后，聯(lián)合體必須在規(guī)定的時間內(nèi)及時和Z機構(gòu)簽訂合同，但是X公司僅是聯(lián)合體的一方，而合同的簽訂取決于聯(lián)合體各方，合同不能簽訂有可能是Y公司導(dǎo)致。

5、備忘錄中關(guān)于中標后合同結(jié)算幣別約定對X公司不利：合同結(jié)算貨幣為非我國貨幣，也不是硬通貨貨幣，而是B國當?shù)刎泿?。?jīng)業(yè)務(wù)人員查詢，B國貨幣匯率當時呈現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢，后期項目結(jié)算存在較大匯率風(fēng)險。

X公司對A銀行上述意見非常重視，為有效防范索賠風(fēng)險，X公司希望A銀行能從保函格式方面進行條款設(shè)置，以給予其最大程度的保護。為此，A銀行在條款中對Y公司的索賠單據(jù)作了技術(shù)性處理，一定程度上降低了Y公司惡意索賠的風(fēng)險。但是鑒于涉外保函的獨立性和單據(jù)性特征，A銀行也提示X公司如果Y公司提交了符合保函條款的單據(jù)，作為擔(dān)保行的A銀行在收到上述單據(jù)后就須無條件進行付款。

作為一家涉足海外市場不久的民營企業(yè)，X公司領(lǐng)導(dǎo)層也很是謹慎，要求海外聘請的當?shù)芈蓭熢俅畏治鰝渫泝?nèi)容及與Y公司溝通談判降低保函金額等事項，同時也對Y公司作了進一步的資信調(diào)查。最終雙方談判未妥，鑒于調(diào)查結(jié)果顯示Y公司的資金和信譽情況均不理想，再加上正值當?shù)卮筮x政局不穩(wěn)B國貨幣匯率持續(xù)走低等多重因素，X公司最終決定放棄該項目的投標。此后近一年時間里，B國貨幣匯率大幅貶值，貶值幅度達40%，X公司坦言，如果當時承接了該項目且以當?shù)貛沤Y(jié)算，對于企業(yè)來講就是場災(zāi)難。

二、案例分析

境內(nèi)企業(yè)在“走出去”過程中，因當?shù)毓臼煜ぎ數(shù)貒以谡摺⒍愂?、海關(guān)、勞務(wù)等方面的業(yè)務(wù)，境內(nèi)企業(yè)往往會選擇與當?shù)毓竞献鳎栽鰪娖溟_拓國際市場的實力。本案例中X公司也是為增加其投標競爭力，選擇與Y公司組成聯(lián)合體的合作模式。在此模式項下一般招標方要求投標人開立保函，保函開立方式主要有兩種，一是作為聯(lián)合體的投標人可以是聯(lián)合體各方分別按照各自在項目項下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例開給招標方，二是保函由聯(lián)合體其中一方牽頭開出，其余各方向牽頭開立保函的一方出具反擔(dān)保。

本案例中，招標方并未要求投標人開立投標保函，聯(lián)合體的一方Y(jié)公司卻要求另一方X公司開立反擔(dān)保保函，此行為不合常理且擔(dān)保金額過大。同時該項目后期也均是要求單獨由X公司開立履約保函，而非雙方分擔(dān)開立，X公司承擔(dān)了Y公司違約導(dǎo)致保函被索賠的風(fēng)險。涉外保函又具有“單據(jù)性”及“獨立性”的特征，即保函雖然根據(jù)基礎(chǔ)交易的需要而出具，但一旦開立后，其自身效力卻不依附于基礎(chǔ)交易合約，其付款責(zé)任僅以其自身的條款為準。只要受益人提出的索賠要求及提交的相應(yīng)單據(jù)與保函中規(guī)定的付款條件在形式上相符，擔(dān)保人就必須支付，X公司無法以合同違約是由Y公司原因而非自身原因造成的理由在保函項下申請抗辯。再綜合Y公司不佳的資信情況考慮，X公司開立保函遭遇索賠的風(fēng)險較大。

本案例中，X公司以其自有資金作為質(zhì)押擔(dān)保向A銀行申請開立保函，該筆保函項下雖沒有敞口風(fēng)險，A銀行業(yè)務(wù)人員依然結(jié)合基礎(chǔ)交易背景及保函產(chǎn)品風(fēng)險特征，審慎判斷該筆業(yè)務(wù)的風(fēng)險和可行性，充分體現(xiàn)了對客戶負責(zé)的態(tài)度。

三、案例啟示

涉外保函的獨立性擔(dān)保機制，具有支付方式快捷便利的特點，易于為受益人接受，但反之對于申請人來講，風(fēng)險卻極大。從申請人角度來講，除保證自身的履約能力外能保證滿足交易要求外，還應(yīng)加強對交易對手、項目所在國家及資金所在國等情況的了解，以防范交易對手信用風(fēng)險、項目所在地國別風(fēng)險及結(jié)算匯率等風(fēng)險。另外申請人不應(yīng)急于與受益人達成交易，就忽視對基礎(chǔ)合同審查，而應(yīng)充分認識到保函的作用和風(fēng)險，嚴格審查合同條款并提高合同談判技巧。企業(yè)應(yīng)對基礎(chǔ)合同條款與保函條款是否匹配、擔(dān)保責(zé)任是否合理且符合一般商業(yè)原則、保函條款內(nèi)容是否存在風(fēng)險隱患等事項與客戶充分溝通。對于申請人來講，在合同談判中應(yīng)盡量減小保函的開立比例和金額，或以開立保函為籌碼，增加其他有利于申請人的合同約定，如結(jié)算貨幣幣種的設(shè)定等。在合同中有開立保函的要求時，企業(yè)應(yīng)盡量選擇專業(yè)化程度較高的銀行合作，以避免不必要的損失。endprint