王 娜

（100081 國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作北京中心 北京）

“以案說法”――談發(fā)明專利的創(chuàng)造性判斷

王 娜

（100081 國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作北京中心 北京）

創(chuàng)造性是授予專利權最為重要的條件，發(fā)明被授予專利權的難易程度主要取決于創(chuàng)造性標準的掌握。本文從實際案例出發(fā)，進一步闡述了如何對創(chuàng)造性中兩個最重要的概念“突出的實質性特點”和“顯著的進步”進行理解。

發(fā)明；創(chuàng)造性；突出的實質性特點；顯著的進步

一、引言

《專利法》第二十二條第三款中規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步。其中，“突出的實質性特點”指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比具有實質性區(qū)別，須是在現(xiàn)有技術的基礎上通過具有創(chuàng)造性的勞動才能得到的，而“顯著的進步”是指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比具有良好的技術效果或者社會效果。創(chuàng)造性相比較于專利授權的其他條件，如：新穎性﹑實用性等具有判斷難度大﹑主觀性強等特點，本文從一個復審的實際案例出發(fā)，對發(fā)明專利的創(chuàng)造性判斷進行探討。

二、案情介紹

該案例涉及一種導電性糊料，其主要技術方案以權利要求1為例：“一種導電性糊料，其包含金屬微粒和由有機溶劑構成或者由有機溶劑與有機粘結劑構成的有機分散介質，金屬微粒與有機分散介質的混配質量比為50%～85%/50%～15%，%的合計為100%，金屬微粒由金屬微粒P1和金屬微粒P2構成，P1由選自金屬和合金的1種或2種以上構成且平均一次粒徑為1nm～150nm，P2與P1為同種金屬且平均一次粒徑為1μm～10μm，其混配質量比P1/P2為80%～95%/20%～5%，%的合計為100%?！?/p>

在實質審查階段，審查員認為權利要求1的技術方案相對于對比文件1（JP特開平10-21744A）（以下簡稱D1）和本領域慣用技術手段的結合不具備創(chuàng)造性，并進而駁回了該申請。其中，D1也公開了一種導電性糊料，其包括平均一次性粒徑為0.5-10um的銅微粒和平均一次粒徑為1-100nm的銅微粒，還包括有機溶劑和有機粘結劑構成的有機分散介質，該糊料中有機分散介質在有機分散介質與銅微粒總體中所占的重量含量為2-16%。由此可見，權利要求1相對于D1的區(qū)別技術特征僅為“納米金屬微粒與微米金屬微粒的質量比為80%～95%/20%～5%”。在發(fā)明實質審查階段，審查員認為上述區(qū)別技術特征屬于本領域的慣用技術手段。在復審階段，合議組認為本領域技術人員在D1的基礎上，難以通過結合本領域的公知常識獲得權利要求1的技術方案，權利要求1具備創(chuàng)造性。

三、案例分析

對于同一個權利要求在實質審查階段和復審階段有著截然不同的創(chuàng)造性結論，原因在于實質審查階段與復審階段關于權利要求1相對于D1的區(qū)別技術特征是否為本領域公知常識的認定不同。實質審查階段審查員認為本領域技術人員根據(jù)所要達到的技術效果，通過常規(guī)實驗手段在有限次實驗后得到合適的質量比是較容易做到的，因此上述區(qū)別技術特征屬于本領域的慣用技術手段。而復審階段合議組認為：“基于上述技術特征，權利要求1實際要解決的技術問題是：抑制金屬微粒與空穴的分布不均勻，抑制多孔質體內部粗大空隙或裂紋的發(fā)生，并且使得接合強度優(yōu)良。D1中并未涉及權利要求1實際所要解決的上述技術問題，并且D1中既未揭示微米級銅粉和納米級銅粉之間的協(xié)同作用原理，也未揭示微米級銅微粒和納米級銅微粒在導電漿料中的相對含量的高低與上述技術問題之間是否有關系及有何具體關系，因此，基于權利要求1實際解決的技術問題，本領域技術人員沒有動機在D1的基礎上進行改進。

由此可見，實質審查階段審查員僅從區(qū)別技術特征本身出發(fā)，認為質量比屬于本領域技術人員通過常規(guī)實驗手段在有限次試驗后較容易確定的技術特征，因此，權利要求1不具備創(chuàng)造性。而在復審階段中，合議組主要考慮了該區(qū)別技術特征在本申請中實際所取得的技術效果，以及在D1的基礎上本領域技術人員是否有動機對其進行改進以得到權利要求1請求保護的技術方案。那么在該案例中，權利要求1相對于D1是否取得了積極的技術效果呢？ D1中明確公開了其所能解決的技術問題為“納米銅粉將因微米銅粉的排列而生成的間隙和空隙填充，沒有內部缺陷，能夠得到燒結致密性良好的導體，提高燒結體的機械強度”，由此可見，D1也同樣能夠起到與本申請相同的技術效果。接下來考慮，在D1的基礎上本領域技術人員是否有動機對其進行改進以得到權利要求1請求保護的技術方案呢？雖然D1中納米金屬微粒與微米金屬微粒的質量比與本申請中相關質量比數(shù)值相差較大，但是D1已經給出了將納米級銅微粒和微米級銅微?；旌蟻頊p小導電漿料的縫隙﹑減小缺陷的技術啟示，那么在此技術啟示的基礎上，本領域技術人員根據(jù)大小不同的微粒的物理性質來調整其含量比例達到一定的技術效果是不需要付出創(chuàng)造性勞動的。因此，筆者認為，從是否具備“突出的實質性特點”和“顯著的進步”兩方面進行分析，本案不符合專利法關于創(chuàng)造性的規(guī)定。

四、其他國家的創(chuàng)造性標準

關于創(chuàng)造性條件，許多國家采用是否顯而易見的判斷標準。這些國家在判斷是否顯而易見時，既可以考慮技術方案本身是否存在足夠大的區(qū)別，也可以考慮該技術方案是否產生意料不到的技術效果，兩者都是表明申請專利的發(fā)明非顯而易見的重要因素。

2007 美國聯(lián)邦最高法院事隔41年再次就專利創(chuàng)造性的判斷問題表明其立場。在該判決中強調指出“創(chuàng)造性的判斷不能局限于表達教導﹑啟示或者動機的文字的字面含義，也不能過分強調已公開文獻和授權專利的字面內容的重要性”﹑“將專利權授予那些并未帶來實質性創(chuàng)新，而是在現(xiàn)有技術基礎上自然就會產生的成果會妨礙科技進步，而且在專利是組合已知因素的情況下會剝奪先前發(fā)明的價值或者利用”。[1]

五、總結

在進行發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時，對發(fā)明是否具有“突出的實質性特點”和“顯著的進步”進行分析是難點，“本領域技術人員”的技術水準以及現(xiàn)有技術是否提供將最接近現(xiàn)有技術與其他現(xiàn)有技術以及技術常識結合起來的教導或者啟示決定了創(chuàng)造性的判斷必然會帶有一定的主觀因素，因此，正確理解創(chuàng)造性的內涵對于更好地進行創(chuàng)造性的判斷具有重要的作用。

[1]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011: 262-274.