丁碧波

（264000 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品來源國認定的疑問

丁碧波

（264000 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

對于在網(wǎng)絡(luò)上出版的作品的來源國的認定，如果單純從字面上理解并適用《伯爾尼公約》所規(guī)定的來源國確定規(guī)則，則會導致作品在全世界范圍內(nèi)同時出版，并將被各國國內(nèi)法分別認定為“本國作品”，這就會導致再也不存在“外國作品”，進一步造成公約規(guī)定的“最低限度原則”無法被適用的惡果。

網(wǎng)絡(luò)出版；伯爾尼公約；作品來源國；本國作品

《伯爾尼公約》第5條提出了關(guān)于“作品來源國”的重要概念，并將其作為著作權(quán)國際保護的重要起點，各成員國以此來判斷一項作品是本國作品還是外國作品。隨著國際交流的增強，作品來源國其含義并不僅止于此。“作品來源國法”的沖突規(guī)范則一般都基于《伯爾尼公約》來定義其中的“作品來源國”連結(jié)點。而目前出現(xiàn)的新問題則在于，在版權(quán)作品大多通過網(wǎng)絡(luò)提供給公眾的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，根據(jù)《伯爾尼公約》所規(guī)定的作品來源國可能并不指向唯一的國家。當《伯爾尼公約》對作品來源國的規(guī)定可能無法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中指向特定的﹑唯一的國家時，“作品來源國”的確定規(guī)則需要得到進一步的完善。

一、《伯爾尼公約》中的作品來源國

《伯爾尼公約》中對作品來源國的判斷基于作品的首次出版地或同時出版地。根據(jù)第5條第（4）款的規(guī)定，在規(guī)定了不同保護期的成員國同時出版的，作品來源國為保護期最短的成員國；在成員國和非成員國同時出版的，作品來源國為該成員國?？梢姡髌穪碓磭腔凇俺霭娴亍边@一因素來進行確定的。而當作品在多個成員國同時出版，該數(shù)個成員國的保護期都一致的時候，《伯爾尼公約》的確定規(guī)則就受到了挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品來源國的認定疑問

1.互聯(lián)網(wǎng)傳播與出版的沖突

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，越來越多人選擇通過網(wǎng)絡(luò)來發(fā)表自己的作品，以期獲得更為廣泛的閱讀和傳播。這種發(fā)表行為是否對《伯爾尼公約》所規(guī)定的來源國認定規(guī)則產(chǎn)生影響，其中重要的一點在于：作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播是否構(gòu)成《伯爾尼公約》意義上的“出版”。

根據(jù)《伯爾尼公約》所定義的“出版”，只有經(jīng)作者的同意，復制件的發(fā)行在數(shù)量和方式上滿足公眾合理需要時，作品的發(fā)行行為才構(gòu)成出版。從“出版”的傳統(tǒng)定義來看，“出版的一個必要條件是公眾對該作品的有形副本的占有利益的收購”，并以此區(qū)別與作品的“傳播”。引申到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的出版行為，其不能要求“有形副本”的占有利益的收購，而應(yīng)當類比為“永久復制件”經(jīng)作者授權(quán)的占有利益的收購或轉(zhuǎn)讓。因此互聯(lián)網(wǎng)傳播并不能當然地認為是“出版”。

“出版”的另一要求在于其發(fā)行的復制件的數(shù)量和方式應(yīng)能夠滿足公眾的合理需要。與傳統(tǒng)出版發(fā)行方式不同的是，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的復制件的數(shù)量并不是一開始由出版方確定的，獲得復制件的時間和地點也更加靈活。但其中的問題在于，當一部作品在網(wǎng)絡(luò)上出版，意味著這部作品在上載到網(wǎng)絡(luò)上的那一刻，所有網(wǎng)絡(luò)覆蓋的地區(qū)的訪問者都對其處在一種“可獲得”（available）的狀態(tài)，其出版地如何確定？

2.“在全世界同時出版”與“國內(nèi)作品”的差異

根據(jù)《伯爾尼公約》，成員國需要對其他成員國的作品提供最低限度的自動保護才能完成其成員國義務(wù)。而在網(wǎng)絡(luò)上出版的作品可認定為“在全世界同時”出版，那么各國將分別根據(jù)國內(nèi)法將該作品認定為其國內(nèi)作品。這樣一來，伯爾尼公約的最低保護標準可能再也得不到實施，因為網(wǎng)絡(luò)出版的作品中將不存在外國作品。

針對網(wǎng)絡(luò)出版的作品是本國作品還是外國作品這一問題，美國的兩個案例分別體現(xiàn)了不同的觀點。在H?kan Moberg v.33T LLC一案中，涉及到一位瑞士攝影師最先出版在德國blaugallery. com網(wǎng)站上的一批攝影照片被一些美國網(wǎng)站刊登的侵權(quán)行為，法院并沒有針對“原告的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播是否構(gòu)成出版”這一問題進行論證，而是認為，即便將原告的照片認為是已在德國網(wǎng)頁上出版，也并不意味著該作品也同時在美國出版。

而在之后的Kernal Records Oy v. Mosley一案中，佛羅里達南區(qū)法院所持的觀點恰恰相反。該案則涉及到一部在美國之外創(chuàng)作的唱片，該唱片在澳大利亞首次上載到網(wǎng)絡(luò)，而后來其著作權(quán)又轉(zhuǎn)讓給一家芬蘭唱片公司，該芬蘭唱片公司即為本案原告，對美國的創(chuàng)作人和幾家唱片公司提起了侵權(quán)訴訟。與Moberg案不同，Kernel案的法官討論了作品上載到網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成出版的問題，并認為一旦可以下載和復制，社會公眾就可以獲得該作品的復制件的占有利益。

美國類似的兩案提出了截然不同的意見，雖然從目前的條約語言和各國因履行條約義務(wù)的立法來看，網(wǎng)絡(luò)出版的行為更可能構(gòu)成在全世界范圍內(nèi)的同時出版，從而根據(jù)某一國法律，都能將網(wǎng)絡(luò)出版作品簡單地認定為“本國作品”，無須作更多的討論。

[1]參見《伯爾尼公約》第5條第（4）款.

[2]參見《伯爾尼公約》第3條第（3）款.

[3]Jane C. Ginsburg, Morton L. Janklow, Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks (WIPO, GCPIC/2) (30 November, 1998), p. 7.

[4]See Moberg v. 33T LLC, 666 F.Supp.2d 415 (2009).

[5]Id. at 422.

[6]See Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), and the second trial Kernel Records Oy v. Mosley, 694 F.3d 1294 (2012).

[7]Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), at 1364.The court cites 1 Nimmer on Copyright § 4.07[A] at 4-43 and Getaped. com v Cangemi , 188 F. Supp. 2d 398 (S.D.N.Y. 2002).

[8]Melville B. Nimmer, Copyright Publication, 56 Colum. L. Rev. 185, 187 (1956), at 197.

注：本文為煙臺大學2017年研究生科技創(chuàng)新基金一般項目“地域性原則與知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突、法律適用研究”（項目編號：YDYB1706）研究成果。