摘 要 行政免責制度是行政責任立法的題中之義。在我國現(xiàn)行法上，行政免責制度尚不成熟，行政免責事由體系尚未健全。立法與理論研究均不敷行政歸責的現(xiàn)實需要，跟建設社會主義法治國家的進程極度不相適應。本文認為構建行政免責制度，必須厘清行政免責的制度功能。

關鍵詞 行政免責 現(xiàn)狀 功能

作者簡介：高春貴，湖南文理學院宣傳統(tǒng)戰(zhàn)部副部長，法學講師，研究方向：法律文化、校園文化。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.301

一、現(xiàn)狀

法律制度是國家治理目標下的社會運行規(guī)則，是激勵和限制法律關系主體行為、保證規(guī)則得以執(zhí)行的規(guī)范體系，是確保社會秩序安定、保證公平正義得以實現(xiàn)的規(guī)范體系。任何一項制度，都有其存在的價值。制度價值既是一種發(fā)揮調整功能的實然存在，亦是一種觀念導引的應然存在，蘊含在制度精神層面上，是隱性的卻又可感知的。正由于其可感知性，才能為制度的訂立者、執(zhí)行者和受眾對其加以運用，外化為制度存在的現(xiàn)實意義，免責法律制度亦如此。

我國在立法上對刑事責任的免除、民事責任的免責都有體系化的規(guī)定，形成了較為完備的免責制度，比如刑法上的時效免責、民法上的不可抗力免責等，都為司法實踐提供了便利。得益于立法的完善，刑事和民事理論界對免責制度都有較深入的研究。相形之下，我國行政法理論界對行政責任理論尤其是行政歸責理論的研究，尚顯薄弱。

在行政責任制度體系中，行政問責和行政免責是行政歸責的兩根重要的主線，貫穿于行政歸責的全過程，對行政法治建設的作用不言而喻。 然而，由于行政法總則性的法典闕如，我國尚未建立起完備的行政免責制度，行政免責的制度構建雖然已經(jīng)有了起步，但系統(tǒng)性立法付之闕如，不敷行政治理的現(xiàn)實需要，離行政法治的要求還遠遠不夠。主要表現(xiàn)在：

一是在行政問責制度建設方面比較薄弱。行政問責制度尚未形成位階較高的法律，只是散見于一些規(guī)章和條例中，比如公務員問責制度主要集中于《行政機關公務員處分條例》即是顯證?！豆珓諉T法》雖然對行政歸責作出了一些抽象規(guī)定，但均是原則性的規(guī)定且存在較大遺漏。

另外，近幾年為鼓勵創(chuàng)新，提高行政效率，國務院在提倡“容錯機制”和“責任行政”的同時，卻沒啟動相應的行政立法，沒有出臺配套性規(guī)定。

二是在行政免責制度建設方面比較薄弱。雖然《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政強制執(zhí)行法》等對行政免責作出了一些規(guī)定，但縱觀整個行政法，免責制度的邏輯體系尚未形成，尤其以未建立起協(xié)調統(tǒng)一的“免責事由”體系為甚，且存在立法分散、相互抵牾等的問題。譬如，在時效免責問題上，這三部法律相互間就不一致?！缎姓娭茍?zhí)行法》規(guī)定，強制執(zhí)行中止?jié)M三年未恢復執(zhí)行的，行政機關不再執(zhí)行。而《行政處罰法》和《治安管理處罰法》并無中止執(zhí)行的規(guī)定，只是分別規(guī)定了違法行為滿兩年、六個月未被發(fā)現(xiàn)的不予追究。

在理論研究領域，情況亦不容樂觀，學者們對行政免責制度關注度不高，研究空白甚巨。在行政法教科書中，很少有人提及行政免責這一問題，個別論及行政免責的，觀點也實難讓人悅服。 筆者在知網(wǎng)、維普、萬方等數(shù)據(jù)庫檢索發(fā)現(xiàn)，迄今為止只有一篇碩士論文對國家賠償免責進行過研究，只有一篇文章對英美國家行政免責的經(jīng)驗進行過介紹。 去年10月，中共中央做出了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確了全面推進依法治國的六個重大任務，其中之二便是“依法行政與法治政府建設”。行政免責制度的立法和理論研究現(xiàn)狀，跟“建設社會主義法治國家”目標極端不相適應，跟行政法治的實踐極端不相適應。因此，加大對行政免責制度功能的研究，非常必要。

二、功能

毋庸諱言，制度建設的前提是人們對制度價值、功能、意義等取得了充分的理解和認識，制度建設的必要性是規(guī)范管理對法定措施的認同和渴求。行政免責制度的構建亦如此，建立健全行政問責制度理當成為立法者的價值追求。對行政免責功能進行剖析、解構，明確其內涵，是理論研究的首要任務。

（一）規(guī)范行政裁量

行政裁量是行政自由裁量的簡稱，是行政主體作出具體行政行為時所擁有的一種政府公權，它來源于法律的授權，是一種擴張性的公權力。按照合法行政、合理行政、越權無效等行政法基本原則要求，在行政管理過程中，遇到法律對具體行政行為的內容、范圍、方式、種類、幅度等沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但留有一定自由幅度時，行政主體可結合具體情形自行判斷并做出處理。也就是說，行政自由裁量權是相對的自由。

隨著公務員隊伍建設的科學化、專業(yè)化、年輕化趨勢的穩(wěn)步推進，我國行政機關的執(zhí)法水平也在日益提升。但毋庸置疑，水平再高的執(zhí)法隊伍也會面臨制度依據(jù)缺乏的困境。過去，由于立法的不完善，人治思想大行其道，出現(xiàn)了執(zhí)法不公平、賣人情關系等問題，導致執(zhí)法過程中濫用自由裁量權的亂象普遍存在。近幾年，諸如環(huán)境等行政執(zhí)法領域裁量基準制度的出現(xiàn)，較好地規(guī)范了行政機關的裁量權，有效地遏制了亂處亂罰現(xiàn)象。但行政免責制度仍然缺位，遇到可罰不可罰、可重可輕的情況時，行政主體的行政裁量權受約束性明顯降低，致使行政機關在無法可依的情形下隨意作為，違背了“法無規(guī)定不可違”的公法定律。因此，構建行政免責制度，顯然具有規(guī)范裁量權的作用。

從立法本意來看，行政裁量權是針對紛繁復雜和發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，在立法不能完全調整的情況下，授予行政主體的有一定選擇余地的行政處置權。其目的是提高行政效率，發(fā)揮行政機關的能動作用，以實現(xiàn)法治的要求，滿足社會的需要。它為行政主體提供了行使職權的自由度，在促進依法行政、實現(xiàn)行政法治過程中具有重要的意義，體現(xiàn)了法律的精神與價值的需要。但是，行政自由裁量權又是一把雙刃劍，如果適用不當就會違背法律的基本精神，無法實現(xiàn)立法初衷。為防止行政自由裁量權的濫用，必須對行使自由裁量權的行為進行規(guī)范和控制。

我國現(xiàn)行《行政處罰法》、《行政強制執(zhí)行法》、《治安管理處罰法》、《行政機關公務員處分條例》等，都對行政裁量權作出了相應的規(guī)定。其中，時效、履行、年齡免責等免責事由的規(guī)定，為行政主體做出行政處罰、行政強制執(zhí)行等提供了法定依據(jù)，為行政裁量權的行使劃定了邊界。除行政法律之外，為建立“權責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法體制，國務院《全面推進依法行政實施綱要》和《關于推行行政執(zhí)法責任的若干意見》也對行政裁量權的使用做出了規(guī)定。行政主體超出法律邊界執(zhí)法，就屬于濫用自由裁量權，越權則無效。

（二）保護行政法益

法益是刑法學領域最先使用的詞，指的是法律所保護的利益。刑法學界認為，刑法法益，是受刑法規(guī)范保護的利益，可分為國家的法益、社會的法益、個人的法益。 從概念的內涵來看，法益并非刑法學的專有名詞，猶如公平、正義、秩序、自由等概念一樣，它們均屬于延伸至法學各個領域的基礎性、理念性概念。所以，在民法領域和行政法領域，都存在相應的法益。

借鑒刑事、民事理論研究對法益的定義，筆者把行政法益界定為行政法律規(guī)范所保護的各種利益，包括實體法益和程序法益，權利型法益和財產(chǎn)型法益，國家法益、社會法益和個人法益等。相對于刑事、民事法益而言，行政法益具有自身的特點：一是在主體上具有雙重性，同一法律關系中既有代表國家利益和社會利益的公法益，又有代表行政相對人合法利益的私法益。比如，行政采購合同中，購買方所代表的利益是公法益，出賣方所代表的是私法益；二是在內容上具有多樣性，行政法益可分為權利型法益和財產(chǎn)型法益。比如，公營造物引起的侵權責任，既可能是權利型法益中的人身權，又有可能是因人身損害而支出的醫(yī)療費用，即財產(chǎn)型法益。再比如，行政賠償中的直接損失就屬于財產(chǎn)型法益，行政處罰中暫扣的駕駛執(zhí)照，就屬于權利型法益；三是在目標上具有公務性，行政法律關系是公務性法律關系，無論是行政許可，還是行政處罰，均事關行政秩序，因此牽涉到的法益當然具有公務性。

行政免責制度所要保護的行政法益，就行政相對人來說，既可以是權利型法益，也可以是財產(chǎn)型法益；既可以是實體法益，比如人身權和財產(chǎn)權，也可以是程序法益，比如行政訴權、行政處罰知情權、行政復議權等權利性法益。這些法益貫穿行政活動的始終，起于行政法律關系開始，滅于行政法律關系之結束。免責制度和裁量基準制度一起，可以扮演行政公權消解器的作用，即將行政公權對行政相對人可能造成的損害降低到合理的限度，從而起到約束限制行政權、保護行政法益的作用。

在規(guī)范行政裁量權的立法方面，除行政處罰、強制執(zhí)行等國家法律和公務員處分條例等行政法規(guī)之外，當前許多地方政府還出臺了相應的規(guī)章，對本轄區(qū)內行政裁量權的行使做出了規(guī)范，這是一種非常有益的探索。譬如《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定，行政機關行使裁量權應當符合立法目的和原則，采取的措施應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人或者其他組織權益的措施。這一規(guī)定是行政主體在行使行政裁量權時必須依據(jù)和引證的法律規(guī)范，對保護行政相對人的法益具有重要的價值，體現(xiàn)了裁量基準制度和免責制度的約束限制功能。

（三）維護行政秩序

行政秩序是行政法律秩序的簡稱。 它是行政法律實施中所追求和保護的一種理想狀態(tài)的社會秩序，是行政法調整社會關系的結果，是行政主體和行政相對人共同的使命。行政法律秩序是依法行政運行的結果，是人類政治秩序演進的必然邏輯，因而也是行政法理論應當解決的重要課題。 行政法理論認為，公共行政可分為秩序行政和服務行政，其中，秩序行政又稱為剝益行政，是以政府為中心的管制行政，其目的在于創(chuàng)設良好社會公共秩序，以限制性手段居多，具有強烈的命令禁止、強制的色彩。服務行政又稱給付行政、授益行政，是以增進公民福祉和促進社會運轉與發(fā)展為目的，通過各種渠道和方式向行政相對人提供的公益性服務，諸如行政獎勵、行政指導、行政許可等都屬于服務行政。

行政法中的秩序行政與服務行政是一體兩面。一方面，秩序行政通過行政強制手段，憑借行政行為的拘束力、約束力來達到維護行政秩序的目的，進而提高行政權力的威信，使行政相對人屈服于行政權力。另一方面，服務行政通過授益的柔性手段，提高行政相對人對行政權力的認同感，進而達到引導、指示行政相對人自覺遵守行政秩序的目的。秩序行政和服務行政的關系猶如大棒與胡蘿卜的關系。秩序行政的宗旨是服務行政，服務行政的基礎是秩序行政。兩者共同構成公共行政的一體兩面，相輔相成，缺一不可，不可能存在只有秩序或只有服務行政的國家。

在行政過程中，行政問責是一種剝益的秩序行政行為，行政免責則是一種授益的服務行政行為。行政問責要求行政相對人對其違法行為承擔法律上的不利后果，可能是權利型法益的損失，也可能是財產(chǎn)型法益的損失。通過這種剝益行政，可以直接“禁惡于已然”。行政免責通過免除和減輕行政相對人的法律責任，可以起到消解其法律負擔的作用，使其法益不受損失，可以“禁惡于未然”。從懲罰哲學角度而言，兩都具有維護行政秩序的作用。

因此，通過建立行政免責制度，可以使調整現(xiàn)行行政法律關系的規(guī)范更加具有完整性，更加具有行使依法行政的現(xiàn)實需要，進一步起到維系各種社會關系的穩(wěn)定性、行政權力運行的規(guī)則性和目標性、主體財產(chǎn)和心理的安全性的作用。具體而言，表現(xiàn)在四個大的方面：

一是維護行政權力的權威，在不可罰的情況下予以免責，可以贏得行政相對人對行政主體的尊重。

二是維護權力運行規(guī)則，在有法可依的背景下，權力的擴張性會受到拘束，濫用權力的恣意就會受到控制。

三是維護社會秩序，在法定情形下的免責，可以起到減壓閥的作用，緩和矛盾，把權力和權利的沖突風險降至最低；增強相對人對行政權力的信任，增強自覺遵守行政法律的自覺性。

（四）促進行政法治

我國古代法家曾就“以法治國”做過精辟的闡述，他們“以法為教、以吏為師”的主張，即強調法律在國家治理中的作用，又強調官吏在執(zhí)法中的作用。用現(xiàn)代法治理論來審視古代法家的主張，我們不可否認，他們的法治思想和法治主張，無不體現(xiàn)了對制度法治與觀念法治的追求。法不僅要定紛止爭凝聚共識，而且是對民族精神的提煉和升華。

當下，推進依法行政與法治政府建設，要求健全行政重大決策的法定程序、合法性審查機制、責任追究制度，推行權力清單制。行政免責制度與行政問責制度的建立，不僅彰顯行政治理過程有法可依，而且彰顯良法善政，不僅意味著更完備的制度與秩序，也意味著更多的公平和正義。

行政法治是與行政人治相對應的，法治與人治的一個最大區(qū)別是法治的治理通過事先公布的并確定為公民行為規(guī)范的法律來進行行政法治要求行政主體在法律范圍內活動，依法辦事，依法行政。 行政機關及其工作人員如果違反法律，超越法律，應承擔法律責任。在中國當前的行政法治建設中，我們既要合理地割斷自身歷史，摒棄其糟粕，又要批判地吸收傳統(tǒng)法治文化的精神，既要參酌西方法治的有益經(jīng)驗擘劃自身的法治，又要在我國國情下獨創(chuàng)性地建構現(xiàn)代行政法治的依法行政、職權法定、控制自由裁量、權責統(tǒng)一四個維度。

實踐證明，政府及其工作人員是最好的法律老師，如果政府及其工作人員不堅持法治原則，不能依法行政、依法辦事，作為民主社會中公共意志集中體現(xiàn)的法律就會受到極大的破壞，由此可能導致的行政權濫用和恣意將使作為現(xiàn)代法治之基礎的民主制度受到威脅。

促進行政法治是行政免責制度的終極功能。實施行政免責制度，通過規(guī)范行政主體的自由裁量權、保護行政主體與相對人的行政法益、構建國家治理所需的行政秩序，最終的落腳點在于實現(xiàn)行政法治。因此，可以說，行政免責的四大功能是一個由低至高、層層遞進的互補的系統(tǒng)。

三、結語

制度創(chuàng)設框架，人類得以在里面相互影響。道格拉斯·諾思在《詮釋人類歷史的一個概念性框架》一書中闡述了一個著名觀點，即“制度是一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范的說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約?！?以此為工具進行觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代行政治理過程中，行政主體和行政相對人同構于行政法律關系，兩者在此框架下相互沖突、博弈，最終達成和諧。沖突與博弈的零和過程，實際上是權力與權利由分歧、抵觸達成同向、一致的過程。在規(guī)范行政裁量、保護行政法益、維護行政秩序、促進行政法治的結合點上，權力和權利由分裂轉換成融合，最終促成了行政免責的制度功能。

一般而言，制度具有規(guī)范與引導、懲罰與激勵、防范與警示、教化與建構四重方面的功能。 行政免責的四重功能實際上是制度一般功能的衍生和具體化，在行政權力觸及的國家治理和社會生活中，通過制度功能的實現(xiàn)，可以完滿地顯示出行政免責制度的實踐意義。

概而言之，行政免責制度的實踐意義在于：一是有利于行政主體和行政相對人自我調適，自覺地尊重制度、服從制度、信仰制度，進而趨向行政免責制度的立法目標；二是有利于形成共同意志，構建良好的社會環(huán)境和活動秩序，進而實現(xiàn)行政免責制度的立法目標；三是有利于節(jié)約法治成本。行政免責的事由可以涵蓋不可抗力、損害補救、時效經(jīng)過、責任履行、人道主義、自首立功等諸多方面。這些事由一旦在立法上加以明確，就會讓人們體會到制度的好處，培育自覺地約束自己的行為方式的制度意識、制度思維方式，從而形成踐行法治的動力因素，推動依法行政和法治政府建設。

注釋：

本文意義上的行政問責，不同于行政管理領域或政治領域的行政問責，專指行政法律責任的追究，和行政免責同屬于行政歸責的子命題。

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