摘 要 我國自改革開放以后，公證制度有了長足的發(fā)展和進(jìn)步，由于它一直扮演著法律法規(guī)的維護(hù)者，公平正義的捍衛(wèi)者，所以公證在社會經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)具有一定的法律地位。本文以為與位的辯證為引，探求公證有所作為的新能力、新路徑、新作用，力圖彰顯公證制度在新時代背景下獨(dú)有的法律地位。

關(guān)鍵詞 公證作為 法律地位 公證制度

作者簡介：鐘鳴，浙江省杭州市國立公證處，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D926.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.287

一、公證“為”與“位”的定義與關(guān)系

（一）何謂公證的“為”

《中華人民共和國公證法》第十一條明確了“為”的范圍：包括了合同；繼承、委托、聲明、贈與、遺囑等十款具體的公證類型，此外還包括第十一條兜底條款的規(guī)定以及第十二條法定公證的規(guī)定。

（二）何謂公證的“位”

公證的法律地位反映了公證制度在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會關(guān)系中所處的地位，特別是當(dāng)法律調(diào)整所產(chǎn)生的社會關(guān)系時，公證表現(xiàn)出來的法律價值。

（三）公證“為”與“位”的關(guān)系

公證的為與位具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系，互相依存，不可偏廢。公證的法律地位首先要求公證有所作為，公證沒有了作為，法律地位也就成為了無本之木，無源之水。公證的為是公證的位得以存在的基礎(chǔ)，公證的位是公證的為價值的體現(xiàn)。

二、公證的新“作為”

時代呼喚公證制度的創(chuàng)新和衍生，公證人正是一群具備法學(xué)休養(yǎng)的藝術(shù)家，也是天生的改革家，他們共同發(fā)揮著服務(wù)公眾的精神，體現(xiàn)出自己的法律權(quán)威。公證人努力踐行的新作為體現(xiàn)于具備的新能力、開展的新路徑、起效的新作用。

（一）為的新能力

法律之于民眾是陌生的，冰冷的，公眾需要公證人的演繹，才能夠讓法律鮮活生動。民眾需要公證人成為他們無私的法律顧問，他們自由意志的表述人。公證人應(yīng)該具備這種詮釋法律的能力，除了繼續(xù)以往的慣例：對當(dāng)事人之間的契約闡明權(quán)利義務(wù)；對當(dāng)事人起草的文書見證旁觀。公證人更應(yīng)該體現(xiàn)出執(zhí)業(yè)的新魅力、新能力。以下四項(xiàng)素質(zhì)可以成為公證人的新“作為”：

1.判定客觀事實(shí)的能力

公證人需要毫無疑問地確信：當(dāng)事人是在意識清新的前提下，對自身正當(dāng)?shù)姆尚枨筇岢隽斯C申請。盡管這出自于公證人“自由心證”的執(zhí)業(yè)判斷，但是公證人也必須具備這種鍥而不舍的尋真精神。

2.識別違法作假的能力

公證人必須嚴(yán)守執(zhí)業(yè)底線，基于當(dāng)事人的誠信，公證才有為之的空間，面對當(dāng)事人不合理要求、薄弱甚至虛假的證明材料，公證人也應(yīng)該具備說不的能力，甚至將不法情況轉(zhuǎn)交相關(guān)部門。

3.強(qiáng)化業(yè)務(wù)不斷學(xué)習(xí)的能力

公證人作為法律人之一，需要不斷地取精納宏，博采眾長。公證人不僅要在理論能力上保持學(xué)習(xí)，注重知識的更新，也要在業(yè)務(wù)能力上有所精進(jìn)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最新動態(tài)，延伸公證的范圍，增強(qiáng)公證的生命力。

4.為民辦事微笑服務(wù)的能力

公證人首先是一名公仆，為民辦事是我們義不容辭的社會責(zé)任。讓我們的微笑走起來，讓每一個憂愁滿面的當(dāng)事人，在公證人的奔波勞碌下，協(xié)調(diào)幫助下，松開緊縮的眉頭，開心滿意得離去，用我們的微笑服務(wù)贏得當(dāng)事人的信任和依賴。

（二） “為”的新路徑

1.公證對于國家利益、公共利益的作為

公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該擔(dān)負(fù)起維護(hù)國家利益、公共利益的“第一道防線”。 因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)作為現(xiàn)代法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)，既要肩負(fù)起法律服務(wù)的職能，也要具備社會管理的職能，成為國家利益、公共利益的保護(hù)者。公證機(jī)構(gòu)起到的監(jiān)督職能可以有效地營造市場經(jīng)濟(jì)，為社會安定起到保駕護(hù)航的作用。

舉例來說，在房產(chǎn)交易等社會涉及面廣的領(lǐng)域，一些當(dāng)事人為了達(dá)到非法獲利的目的，很有可能利用眼下法律的漏洞，規(guī)避法律義務(wù)，逃避法律懲處。例如，一些當(dāng)事人企圖采用虛假贈與的形式來達(dá)到房屋買賣的真實(shí)目的，或逃避國家的稅收收取，或規(guī)避現(xiàn)有的限購政策。如果類似的現(xiàn)象不采取措施制止，勢必會助長不法者的氣焰，以至于社會上充斥著各種違法的交易，并且可能形成惡性的發(fā)展態(tài)勢，會給國家利益、公共利益帶來不小的損失。因此，公證人在面對這些公證申請時不僅要果斷拒絕，還要指導(dǎo)當(dāng)事人采取合法的手段設(shè)立、變更相應(yīng)的民商事法律關(guān)系。

2.公證對于潛在利益人的作為

潛在利益關(guān)系人不是公證事項(xiàng)所涉的直接利益人，而是和具體公證事項(xiàng)存在某種聯(lián)系的人。潛在利益人大多因公證事項(xiàng)的不同而不同，但通常具有不確定性：潛在利益人的人數(shù)難以界定，潛在利益人與具體公證事項(xiàng)的牽連程度難以判定等等。然而如果某項(xiàng)公證侵犯了潛在利益人的實(shí)體權(quán)益，他們很容易成為復(fù)查申請、公證撤銷的當(dāng)事人，甚至成為公證投訴的當(dāng)事人，進(jìn)而成為社會不穩(wěn)定的一個因素。

雖然大多數(shù)行政、司法行為僅局限于當(dāng)事人，但是公證制度除了維護(hù)公證當(dāng)事人的合法利益，還應(yīng)當(dāng)重視潛在利益人的需求。由于公證制度本身存在非對抗性，公證人不能像法官一樣通過原被告雙方的舉證判斷事實(shí)，但是公證的最終司法價值也是尋求事實(shí)的真相，因此公證不應(yīng)當(dāng)僅憑當(dāng)事人的一面之詞、一家之言認(rèn)定全部的事實(shí)。公證人在具體辦案中應(yīng)盡可能發(fā)覺潛在的利益關(guān)系人，并且采取媒體公告、現(xiàn)場詢問等手段全面了解事實(shí)的全部內(nèi)容。如果事實(shí)確如當(dāng)事人表述的一樣，公證機(jī)構(gòu)可以出具一份完整的公證書，這樣才能最大程度保全利害關(guān)系人的權(quán)益，保證商事交易的安全，避免了因事過境遷、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移帶來的利益損失。

舉例說明財產(chǎn)權(quán)利歸屬中可能涉及一定的潛在利益關(guān)系人。例如在一起委托售房的公證申請中，婚姻存續(xù)期間的一方當(dāng)事人委托他人出售自己在婚前購買的一套住房，該當(dāng)事人提供了與委托公證相關(guān)的一切申請材料，具備了辦理委托公證的形式要求。然而公證人員在考察房屋權(quán)屬的過程中，不應(yīng)草率的根據(jù)房屋的登記時間與婚姻起始時間的先后判斷出該房屋是否屬于當(dāng)事人的婚前個人財產(chǎn)。倘若當(dāng)事人與配偶在婚姻存續(xù)期間，早已對該房屋進(jìn)行夫妻財產(chǎn)約定，將該套房屋約定為夫妻共有財產(chǎn)，但是房屋還沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記。

3.公證對于弱勢群體的作為

正是因?yàn)榉梢?guī)則的出臺，人類社會才會免于赤裸裸的弱肉強(qiáng)食，才不會將物競天擇、適者生存的生物界規(guī)則搬上社會生活的大熒幕。公證制度正是國家為了保證法律的正確實(shí)施，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)，民事流轉(zhuǎn)秩序等目的而設(shè)立的一種司法制度。公證人要深刻領(lǐng)會法律保護(hù)弱者群體的立法意旨，在業(yè)務(wù)辦理中發(fā)覺弱勢一方的存在，自覺擔(dān)負(fù)起保護(hù)弱者的使命。例如，在繼承公證中，如果出現(xiàn)法定繼承人有未成年的情形，公證機(jī)構(gòu)可以要求該未成年人的法定監(jiān)護(hù)人必須在場，需要依法保留未成年人的繼承份額，并且提醒未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，如不為未成年人的合法利益，在其成年之前不得輕易處分該份額的法律規(guī)定。

（三）“為”的新作用

公證的效力受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治體制、社會需求、利益平衡、傳統(tǒng)習(xí)慣等特定因素和歷史條件的影響。公證的效力反應(yīng)了公證在社會經(jīng)濟(jì)生活占據(jù)的比重，也是公證價值的最直觀體現(xiàn)。公證的效力在社會變革劇烈的今天，應(yīng)該繼續(xù)建立和保持和民眾緊密的關(guān)系，成為民商事主體互相交往和行為的一種保障，成為民眾合理期待的一種依據(jù)。公證在新時期發(fā)揮出更強(qiáng)勁的保障秩序，修補(bǔ)關(guān)系，彰顯公益的效能。

第一，公證的監(jiān)督效能。社會資源日益緊張的今天，分配的合理性成為民生關(guān)注的熱點(diǎn)，民眾希望有中間人的參與，通過有效、有力的跟蹤和監(jiān)督，確保分配過程的公開透明，讓結(jié)果不留爭議。公證制度的積極介入可以成為民眾的一劑安心丸，公證人通過事前的審查、現(xiàn)場的監(jiān)督等方式加入到這些資源的分配中，確保結(jié)果的真實(shí)、合法、有效，保證將有限的公共資源保留給最需要的社會大眾。

第二，公證的提存效力。根據(jù)《提存公證規(guī)則》第三條，以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力；以擔(dān)保為目的的提存公證具有保證債務(wù)履行和替代其他擔(dān)保形式的法律效力。提存作為法定的公證類型，越來越成為雙方合法債權(quán)債務(wù)履行的方式，公證機(jī)構(gòu)作為第三方，見證雙方定下的給付條件，一旦條件發(fā)生，公證機(jī)構(gòu)就如約進(jìn)行給付，消除了雙方交易的不信任感，為市場流轉(zhuǎn)增添了活力。

第三，公證的保管效力?！豆C法》第12條賦予了公證機(jī)構(gòu)保管的業(yè)務(wù)范圍， 特別針對當(dāng)事人提出的遺囑保管需求，公證機(jī)構(gòu)接受“保守秘密”的執(zhí)業(yè)義務(wù)，為當(dāng)事人提供保管的服務(wù)，避免受益人和利益相關(guān)人之間的相互猜忌，最大程度保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)。

第四，公證的建議效力。公證人作為溝通的法律媒介，應(yīng)對當(dāng)事人提出的法律困惑，可以為其厘清權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提出一份專屬于當(dāng)事人的有針對性、權(quán)威性的法律意見書，為當(dāng)事人在投資、整合的企劃方案中提供公證服務(wù)。

三、公證“位”的新高度

（一）傳統(tǒng)意義上公證制度的法律地位

公證制度作為一種文明的司法制度，它在傳統(tǒng)意義上的法律地位可歸納為以下三點(diǎn)：

1.公證是以國家公權(quán)力為依托的保障私權(quán)的一種國家信用。公證制度得到了國家的授權(quán)，以國家的名義進(jìn)行，是國家公權(quán)力對于民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的一種調(diào)整。

2.公證是以預(yù)防糾紛、減少訴訟為基本價值的非訴訟司法活動。公證制度是一種典型的預(yù)防性司法制度，它可以為當(dāng)事人提供強(qiáng)有力的證據(jù)支持或是賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力，從而減少當(dāng)事人的訴訟成本。

3.公證是以事實(shí)為根據(jù)，法律為準(zhǔn)繩的司法證明活動。公證可對當(dāng)事人之間的法律行為或者已經(jīng)存在的法律事實(shí)進(jìn)行真實(shí)性的確認(rèn)。

（二）公證新作為下的法律地位

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深入，公證人一直在思考公證制度如何平衡雙方對價給付的合理性，如何消除一切暴利和不和諧因素，以求最大程度地實(shí)現(xiàn)正義。具體表現(xiàn)在公證人從多條路徑關(guān)注更多的利益團(tuán)體。這個變化的本質(zhì)是公證社會化的趨勢所致，公證所為的擴(kuò)張并非改變了公證權(quán)的屬性，而是公證制度肩負(fù)起更多的社會職能，從而在新形勢下更能發(fā)揮服務(wù)社會的作用。也相應(yīng)得具有了新的法律地位：

1.公證擔(dān)負(fù)起社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的監(jiān)督者，成為國家利益、公共利益的守護(hù)者。

2.公證關(guān)注更多潛在利益人的需求，平衡各方當(dāng)事人之間的利益，消除糾紛和不真實(shí)、不合法的因素，制止了違法行為。

3.公證通過弱勢群體的利益保護(hù)，抑制了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中兩極分化，起到社會維穩(wěn)的作用。

四、結(jié)語

公證制度的設(shè)置和實(shí)施，不僅應(yīng)當(dāng)給眾多民商事主體提供高質(zhì)量的公證法律服務(wù)，更應(yīng)該滿足國家追求和諧的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定所需的效率和法律安全。我們公證人做到了公平、正義，公證制度才會贏得更多的尊重和推崇。

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