丁淑敏

摘 要：對學說與法理能否作為國際私法淵源的探討，在學術界與實務界一直存在爭鳴。就理論層面而言，學說法理與國際私法淵源存在三大矛盾之處，二者之間有著不確定性與權(quán)威性、國內(nèi)性與國際性、理想性與現(xiàn)實性的無法調(diào)和的矛盾，學說法理同時尚不具備稱為國際私法淵源的多種具體條件，因此學說與法理在我國目前的國情下不能成為國際私法淵源。

關鍵詞：國際私法；法律淵源；學說；法理

學說與法理能否作為國際私法法律淵源這個問題，各國國際私法學者并沒有統(tǒng)一的看法。在一些國家，權(quán)威國際私法學者的學說對國際私法的發(fā)展具有很大影響，是國際私法的實質(zhì)淵源，例如英國的戴西和莫里斯的《法律沖突法》就經(jīng)常被英國法院作為裁判的依據(jù)。美國法學會編纂《沖突法重述》雖非官方的法典匯編，亦非有法律約束力的立法文件，卻在美國各州法院裁判涉及州際和國際法律沖突的案件中具有相當?shù)臋?quán)威性。既然如此，有必要通過比較研究來回答這個問題，不宜一刀切地做出是或否的回答。

韓德培教授認為：“從理論上講，學說只不過是學者們基于對立法和實踐對法律的概念、規(guī)則、和制度所做的闡釋或提出的觀點、理論、主張等，不具有法律規(guī)范的作用，一般不應該作為法律的淵源，但可以作為法官確定法律規(guī)則的輔助性資料?！惫P者贊同其觀點，即學說和法理并不能作為國際私法的淵源，而只能作為國際私法運用的輔助性參考。以下筆者將從學說法理與國際私法淵源的三大矛盾之處切入，概括論述學說法理不能作為國際私法淵源的理由：

1 學說法理的不確定性與國際私法淵源權(quán)威性的矛盾

學說和法理是極易被賦予完善的理論，任何主流學說或法理都有被其創(chuàng)設者完善、改變的可能性。然而法律是具有權(quán)威性的，不允許如此頻繁的變更，否則社會秩序?qū)⑹ヒ粋€可以依靠的較為穩(wěn)定的支柱。若將學說與法理作為國際私法的淵源，學說與法理創(chuàng)設時的易變更性、不確定性甚至是在非學術界的非權(quán)威性都有可能對國際私法的立法司法產(chǎn)生較大影響，這不利于國際私法的發(fā)展。

由此可見，對于不同的現(xiàn)象學者們都有自己的理解和理論形成百家爭鳴的局面。學說和法理本身具有抽象性、概括性、無約束力等缺陷，使其難以作為法律淵源直接適用于具體案件的解決。如果把學說與法理視為國際私法的淵源將會給立法和司法實踐上都會帶來巨大的困難，立法機關、司法機關的工作難度都會大大增加，學說與法理有其自身的專業(yè)性，立法與司法機關也不一定能了解各家學說的觀點。法律應該具有穩(wěn)定性和規(guī)范性，學說與法理的多樣性使其缺乏公信力，不符合法律的應然性。

2 學說法理的國內(nèi)性與國際私法淵源國際性的矛盾

學說與法理的提出多為一國學者的研究成果，少有世界性范圍的學者團隊集體提出一個權(quán)威性學說或法理。因為一國之人的思想總是帶有本國的政治經(jīng)濟文化的的烙印，而不會對國際上任何國家產(chǎn)生與本國相同的歸屬感與認同感，從而其所提出的學說或法理若非純粹服從本國利益需求，便為站在本國利益的立場上創(chuàng)設國際性學說或法理。這就使學說或法理不可避免的存在國內(nèi)性，或稱相對性的局限。國際私法調(diào)整的是國家間的積極或消極沖突，需要的是國際性的形式作為其淵源，不可過分本國利益化，從而割裂了國際私法的真正宗旨。

從法律實踐的角度看，我國國際私法不適宜將學說和法理作為法律淵源。學說和法理是一種理性精神，具有高度的抽象性和概括性，這要求要求法官具有較高的專業(yè)素質(zhì)和較強的專業(yè)性知識，而我國疆域廣闊、民族眾多，不同地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，各地區(qū)司法機關的法官素質(zhì)參差不齊，不能也不應對其使用同一種標準進行要求，否則很可能不能達到預期效果，相反影響司法公正，對社會公共影響力和權(quán)威力產(chǎn)生不良影響。

3 學說法理的理想性與國際私法淵源現(xiàn)實性的矛盾

學術界屬于開放包容的領域，任何人都能提出自己與他人不同的有新穎性的見解。因為學術思想更多的是考慮在理想化的程度下整個社會該如何運行，以及法律該向什么方向發(fā)展的問題等等。學術思想是經(jīng)碰撞才能更完善的思想，如果過多考慮現(xiàn)實因素將會禁錮一大部分學術理論的螺旋式上升，所以有時人們也將學術思想冠名為“理想化的”、“烏托邦式的”思想。當然筆者并非否認一部分學說或者法理的現(xiàn)實性，譬如凱恩斯的宏觀經(jīng)濟學其實是指導了當今世界大部分國家的經(jīng)濟模式。但是由此我們也能看出，學說與法理更多起到的是“指導性”作用，即學說與法理并非直接作為某一現(xiàn)實制度的淵源出現(xiàn)而是作為制度以外的指導性思想出現(xiàn)的。如果學說和法理作為淵源，就可以直接為國際私法所引用，也就不存在指導一說，就與學術界與實務界的有限性邊界相沖突。

學說和法理在本質(zhì)上均一種理性精神。其他法律淵源（以制定法為例）與之相較，最大的特點是具體且直觀，因為制定法就是對法理等理性精神的具體化和是實體化。而學說和法理由于自身的抽象性，具有間接性，自由性強，且不具有任何直接效力和強制力，必須通過法官的許可或者制定法的規(guī)定才能真正產(chǎn)生效力，自身不能直接發(fā)揮法律作用。因此，學說和法理的理想性缺陷決定了其不能切實直接的作用于實際、有效解決現(xiàn)實性的法律沖突。

4 學說法理作為國際私法淵源的條件尚不完備

從司法實踐的角度看，學說與法理不宜作為國際私法淵源。學說與法理是否可以作為國際私法淵源，根本上還是要取決于各國司法實踐?？v觀世界各國國際私法淵源的理論，筆者發(fā)現(xiàn)僅有極少數(shù)國家將學說與法理明文列入國際私法淵源中。有且僅有泰國和我國臺灣地區(qū)在立法上明文規(guī)定法理是國際私法淵源，大多數(shù)的國家和地區(qū)基于對本國法律淵源、歷史文化和國家政策等的考量，并未明文規(guī)定學說可成為國際私法的淵源。

大陸法系對成文法有著堅定信仰，所以大多數(shù)國家或地區(qū)都未將學說作為國際私法的淵源。正如法國的亨利·萊維·布律爾所言：“在現(xiàn)代法國的法律中，它（指學說—引者注）具很特殊的性質(zhì)。我們可以認為上文所處略研究過的其他各種淵源（指判例、習慣和法令—引者注）是法律的直接淵源，而法理最多只能算作一種間接淵源。法學家們在著作中表達的觀點，其本身不會具有任何的司法效力和任何強制力。只有在當它們得到法令、習慣法或判例認可的時候，才能獲得這種效力。所以我認為把它們視為法律的一種淵源是有點過分的?！蔽覈鴮W界通常也認為學說不能作為國際私法淵源。但值得提出的是國內(nèi)有部分學者持“贊同說”，如李浩培先生認為學說至少是國際私法的歷史淵源，高宏貴先生認為學說是國際私法的輔助淵源，學者段婷認為學說可作為國際私法的淵源，三種觀點各不相同，卻內(nèi)在存在層層遞進關系。

綜上可得，大部分英美法系國家在立法實踐上承認學說可作為國際私法淵源，而大部分大陸法系國家則在立法和司法上皆未對此確認，這和各法系對于學說是否是法律淵源之態(tài)度是基本一致的。我國作為大陸法系國家，同樣也對學說與法理作為國際私法淵源一說不予承認。當然，在論及學說與法理能否作為國際私法淵源或者它是重要淵源還是補充淵源時，不能僅僅從學說與法理本身的性質(zhì)和地位入手，而應該考慮學說與法理產(chǎn)生和發(fā)展的歷史背景，以及各國國際私法立法與司法傳統(tǒng)、國際私法學科的調(diào)整對象與特點等諸多因素，兼采歷史分析與具體問題具體分析等方法，從而做到全面的考察。綜上論述，筆者認為，可以將權(quán)威學者創(chuàng)設或支持的學說與法理作為作為判案的依據(jù)，也可以將其作為國際私法運用的輔助性淵源，而不可將其直接作為國際私法的法律淵源。

參考文獻

[1]韓德培，《國際私法》，北京高等教育出版社，2007年版.

[2]高宏貴，《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，北京高等教育出版社2010年版.

[3]陳衛(wèi)佐，《比較法視野下的國際私法淵源》，《中國法學文摘》2009.

[4]戴振華，金波，《簡要分析學說可作為我國國際私法淵源之證偽》，《河北企業(yè)》2015.

[5][法] 亨利·萊維·布律爾著，許鈞譯：《法律社會學》，上海人民出版社1987年版.endprint