高紅梅

董事由股東選任，但董事不是股東意志的傳聲筒，而應(yīng)具有獨立的商業(yè)判斷能力，獨立履行忠實和勤勉義務(wù)。盡管“董事”和“獨立董事”是不同的概念，權(quán)利、義務(wù)有差異，卻都具有獨立的法律地位，對自己的行為承擔(dān)獨立法律責(zé)任

2017年6月30日，眾人矚目的萬科股份公司2016年度股東大會落下帷幕，控制權(quán)爭奪和核心管理者更替兩個企業(yè)關(guān)鍵性事件最終都以公司治理的方式塵埃落定。董事會秘書朱旭在回答股東關(guān)于董事會換屆相關(guān)提問時兩次提到，董事候選人是否能當(dāng)選董事由所有股東投票決定，但一旦當(dāng)選，董事代表的不是任何一個股東，而是代表全體股東利益，為全體股東服務(wù)。此言比較準(zhǔn)確地表述了公司董事獨立的法律地位和職責(zé)，在某種程度上體現(xiàn)出萬科股份公司對公司治理的深刻認(rèn)識。

2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，獨立董事被定義為“獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響?！?005年修訂的《中華人民共和國公司法》對上市公司組織機構(gòu)作了特別規(guī)定，上市公司設(shè)立獨立董事。據(jù)此，中國正式確立了將董事二分為獨立董事和非獨立董事的董事制度。但是，若從法律角度考察董事的地位、權(quán)利和義務(wù)，實際上，無論獨立董事或非獨立董事，所有的董事都應(yīng)是獨立的法律主體，承擔(dān)獨立法律責(zé)任。

法律地位獨立

董事法律地位涉及兩個關(guān)系：一是董事與公司的法律關(guān)系，二是董事與股東的法律關(guān)系。法定性是公司治理區(qū)別于公司管理的本質(zhì)特征，董事會是公司法定的治理機構(gòu)，不是普通的公司管理機構(gòu)。董事是董事會的組成人員，是公司的雇員。然而，與其他公司雇員不同的是，董事與公司不是普通的委托代理關(guān)系。董事在執(zhí)行職務(wù)時，具有完全獨立的法律地位。從《中華人民共和國公司法》第十一條關(guān)于公司章程的約束力可見一斑?！肮菊鲁虒尽⒐蓶|、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力”，董事與公司、股東等同時并列為公司章程的約束對象，說明公司與董事不是同一法律主體，或說是需要在法律上進行區(qū)分的不同主體。可見，從董事與公司的法律關(guān)系看，董事的法律地位是獨立的。

從董事與股東的法律關(guān)系看。股東享有選擇管理者權(quán)利，根據(jù)法律關(guān)于股東會法律職權(quán)的規(guī)定，股東有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事，并決定其報酬。股東對董事有很大的控制權(quán)，但董事并不是股東的法律附屬。股東會（股東大會）和董事會是兩個獨立的法定公司組織機構(gòu)，功能有較大差異。股東會（股東大會）是公司權(quán)力機構(gòu)，行使批準(zhǔn)董事會工作報告、修改公司章程等職權(quán)，董事會行使召集股東會議、執(zhí)行股東會決議等職權(quán)，作為機構(gòu)的組成人員，法律地位也當(dāng)不同；股東會（股東大會）和董事會的表決制度完全不同，股東會（股東大會）的表決權(quán)依股份而定，而董事會表決實行一人一票制。無可置疑的是，在公司法律規(guī)范內(nèi)，對股東會（股東大會）和董事會實行的是分權(quán)機制，而非授權(quán)機制。董事會是擁有獨立權(quán)力的公司組織機構(gòu)，權(quán)力主要源于法律規(guī)定，而非僅由股東會設(shè)定。從股東意志看，股東選任董事的本意也絕不單是制造一個機械的執(zhí)行工具，董事當(dāng)然應(yīng)具有行使董事職權(quán)的積極能力和資格，為股東所不能為。

法律責(zé)任獨立

法律地位通過法律權(quán)利體現(xiàn)，權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任是統(tǒng)一的，所以，董事具有獨立的法律地位，意即應(yīng)有獨立的法律義務(wù)和責(zé)任。獨立責(zé)任是指對自己的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。盡管法律明確規(guī)定了董事向股東會（股東大會）負(fù)責(zé)，但董事的責(zé)任絕不僅限于對股東會（股東大會）的內(nèi)部管理責(zé)任。董事承擔(dān)的法律責(zé)任類型很多，既有民事責(zé)任，也有行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如公司法規(guī)定，董事在關(guān)聯(lián)交易方面有損害公司利益的，需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。董事會決議的責(zé)任由董事承擔(dān)，若董事會決議發(fā)生違反法律、行政法規(guī)等情況致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失，參與決議的董事個人對公司負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。公司法并規(guī)定經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事可以免除責(zé)任。由此可見，董事法律責(zé)任不僅獨立于股東會（股東大會）、公司，也并不等同于董事會法律責(zé)任，每個董事的法律責(zé)任都是完全獨立的個人責(zé)任，同時獨立于其他董事。與公司法的普世規(guī)定相比，依證券交易所規(guī)則，上市公司所有的董事都負(fù)有更多的責(zé)任，而不僅是獨立董事。上市公司實行對公司和董事雙罰的責(zé)任承擔(dān)制度，如董事違反股票上市規(guī)則，證券交易所可以對董事實施公開譴責(zé)、通報批評，認(rèn)定為不適當(dāng)擔(dān)任相關(guān)職務(wù)等處罰。

《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》賦予獨立董事更多的職責(zé)，如：重大關(guān)聯(lián)交易、聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)、提議召開董事會等。但是，體系化的董事個人責(zé)任也進一步彰顯了所有董事都具有獨立的法律地位。董事由股東選任，但董事不是股東意志的傳聲筒，而應(yīng)具有獨立的商業(yè)判斷能力，獨立履行忠實和勤勉義務(wù)。猶如股東出資設(shè)立公司后，公司便成為獨立法人。簡言之，董事經(jīng)由股東選任后，便成為獨立的法律主體，不隸屬股東，須獨立承擔(dān)自己的法律責(zé)任。此外，關(guān)于責(zé)任保險的立法也例證了董事責(zé)任的獨立性。美國的董事責(zé)任保險范圍即是因董事身份或在公司的地位產(chǎn)生的責(zé)任，我國《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，上市公司經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，可以為董事購買責(zé)任保險，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。

毋庸置疑，董事應(yīng)該維護公司利益，對公司股東負(fù)責(zé)。但是，在法律上，盡管“董事”和“獨立董事”是不同的概念，權(quán)利、義務(wù)有差異，卻都具有獨立的法律地位，對自己的行為承擔(dān)獨立法律責(zé)任。所有董事都是獨立的，獨立于股東，獨立于公司，獨立于其他董事。

作者系國家行政學(xué)院博士后，中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)管理類專業(yè)碩士生導(dǎo)師