柯夏娩

摘要：公證賠償制度是指公證機構(gòu)及公證員在公證事務(wù)處理過程中，對于因自己的過錯而導(dǎo)致當(dāng)事人及利害關(guān)系人利益受損，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任的一項制度。我國現(xiàn)有的有關(guān)公證賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)等規(guī)范性文件中，關(guān)于公證賠償責(zé)任的認定及分擔(dān)并沒有明確的標準，仍存在一些問題，例如責(zé)任的認定和分擔(dān)標準不定，公證賠償保障機制有待完善。在分析當(dāng)前公證賠償制度存在問題的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的完善對策：一是明確公證賠償責(zé)任的認定和分擔(dān)標準；二是確定公證賠償責(zé)任的分擔(dān)；最后是完善我國公證賠償保障機制。

關(guān)鍵詞：公證賠償制度 事后補償 完善對策

一、公證賠償制度的概念及特點

（一）公證賠償制度的概念

在公證進行的過程中，公證機構(gòu)和公證員的某些不當(dāng)行為可能會有損當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益，對此必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任（包括公證民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及職業(yè)責(zé)任）。而公證賠償則是公證民事責(zé)任的最主要部分，在公證責(zé)任制度中占據(jù)核心地位。所謂公證賠償制度是指公證機構(gòu)及公證員在公證事務(wù)處理過程中，對于因自己的過錯而導(dǎo)致當(dāng)事人及利害關(guān)系人利益受損，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任的一項制度。

（二）公證賠償制度的特點

1.公證賠償主體確定

公證賠償?shù)闹黧w包括承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)主體和請求賠償?shù)臋?quán)利主體。在我國，公證機構(gòu)是公證員的執(zhí)業(yè)載體，公證文書由公證機構(gòu)自身的名義出具，公證員的權(quán)利義務(wù)也由公證機構(gòu)來承受，因此公證賠償責(zé)任的對外承擔(dān)主體是公證機構(gòu)。公證機構(gòu)承擔(dān)外部賠償責(zé)任后，可以根據(jù)具體情況向相關(guān)責(zé)任公證員追償。而公證賠償?shù)纳暾埲藙t包括公證事項的申請人、基于信賴公證文書而與公證申請人發(fā)生法律關(guān)系或有直接利害關(guān)系的人。

2.公證賠償內(nèi)容復(fù)雜

由于導(dǎo)致公證錯誤的原因有多種，例如單純由于公證機構(gòu)及公證員的過錯，或是公證申請人提供虛假資料而公證機構(gòu)未認真查證，甚至存在多方惡意串通的情況，因此，公證賠償?shù)膬?nèi)容也是復(fù)雜的。

3.事后的補償性

公證賠償是在公證機構(gòu)處理公證事務(wù)且造成利益損失之后發(fā)生的，具有事后的補救性，其賠償范圍與所造成的損害相適應(yīng)，而且主要形式為財產(chǎn)賠償。又因為公證機構(gòu)本身所具有的非營利性與公益性，因而決定了我國的公證賠償是一種補償性賠償。

二、當(dāng)前我國公證賠償制度存在的問題

（一）責(zé)任的認定和分擔(dān)標準不定

我國現(xiàn)有的有關(guān)公證賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)等規(guī)范性文件中，關(guān)于公證賠償責(zé)任的認定及分擔(dān)并沒有明確的標準，仍存在一些問題，具體如下：

1.賠償責(zé)任的構(gòu)成要件及認定不明確

作為一種侵權(quán)責(zé)任，公證賠償在相關(guān)法律法規(guī)中只有有關(guān)責(zé)任構(gòu)成的輪廓性規(guī)定，在具體實踐中缺乏認定依據(jù)。首先，公證賠償以過錯為要件，通過公證機構(gòu)及公證員的執(zhí)業(yè)行為加以判斷，我國的法律對公證員的執(zhí)業(yè)行為做出了相關(guān)規(guī)定，除此之外公證行業(yè)規(guī)則等也對其進行了約束，同時，公證機構(gòu)及公證員作為專家，高度注意義務(wù)、忠誠義務(wù)與保密義務(wù)是其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。在實務(wù)中認定標準及應(yīng)當(dāng)被認定為過錯的行為仍比較模糊。標準過高會導(dǎo)致公證機構(gòu)及公證員的責(zé)任無必要的擴大；標準過低則無法規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，更無法實現(xiàn)對權(quán)利人的保障與救濟。其次，對于行為人故意與過失的判斷標準也應(yīng)當(dāng)客觀具體，這種主觀可受非難性的差異應(yīng)當(dāng)在賠償責(zé)任的確定中有所體現(xiàn)。再者，2000年的《方案》中明確指出公證賠償范圍為“直接經(jīng)濟損失”，《公證法》只表述為“相應(yīng)的責(zé)任”，《公證法》施行前，現(xiàn)實中曾經(jīng)發(fā)生的活人被公證為“死亡”案在判決中獲得了精神損害賠償，目前就公證賠償范圍問題一直存有爭議。

2.公證賠償責(zé)任的分擔(dān)不明確

我國公證賠償責(zé)任的分擔(dān)包括內(nèi)部分擔(dān)與外部分擔(dān)。公證機構(gòu)進行公證賠償后可以向有故意或者重大過失的公證員追償，此處的公證員應(yīng)當(dāng)包括公證承辦人、公證審批人等，同時，公證機構(gòu)也設(shè)有一般性事務(wù)人員，例如，檔案管理人員、打印人員等，公證機構(gòu)追償時，幾者之間的責(zé)任分配法律并無規(guī)定?！豆C法》第29條規(guī)定：公證機構(gòu)對待證事項及申請人所提供的材料進行核實時可以“委托異地公證機構(gòu)”，若當(dāng)事人及利害關(guān)系人以被委托機構(gòu)的過錯為由要求公證賠償時，兩個公證機構(gòu)之間也存在責(zé)任分擔(dān)的問題。其次，當(dāng)事人及其他組織或個人提供虛假證明材料，騙取公證書或利用虛假公證書從事欺詐活動，并且給他人造成了損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在上述情況下，若有權(quán)利人利益受有損失，則涉及到公證機構(gòu)與當(dāng)事人及其他組織或個人賠償責(zé)任的分擔(dān)。

（二）公證賠償保障機制有待完善

1.公證賠償基金的提取比例不恰當(dāng)

我國公證賠償基金由公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險保費、公證機構(gòu)及兩級公證協(xié)會的賠償后備金組成，來源于公證機構(gòu)上一年業(yè)務(wù)收入的3%。但各個公證機構(gòu)辦理業(yè)務(wù)的數(shù)量與水平并不一致，存在執(zhí)業(yè)過錯及造成損害的比例也是不同的，現(xiàn)行的公證基金提取辦法無法體現(xiàn)公證處業(yè)務(wù)水平及公證賠償發(fā)生比率的差距。

2.向公證員追償難以得到落實

在現(xiàn)在的公證賠償保障機制下，公證當(dāng)事人及利害關(guān)系人因公證過錯所造成的損失通過公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險及公證賠償后備金基本能夠得到滿足，但這一承擔(dān)責(zé)任的主體均為公證機構(gòu)，而非公證員。在公證機構(gòu)向公證員進行追償時，往往會出現(xiàn)公證員所辯稱的經(jīng)濟狀況直接影響到其個人責(zé)任的落實的情況，導(dǎo)致追償責(zé)任無法實現(xiàn)。

三、我國公證賠償制度的完善對策

（一）明確公證賠償責(zé)任的認定和分擔(dān)標準

（1）過錯認定標準

公證職業(yè)義務(wù)的來源有兩種，即法律法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定和公證人員基于當(dāng)事人及利害關(guān)系人的信賴。但并非所有約束均可為職業(yè)義務(wù)的來源。由于司法行政部門對公證業(yè)負有行政管理職責(zé)，故除司法部制定的有關(guān)公證的規(guī)章外，其他規(guī)章不應(yīng)作為公證職業(yè)義務(wù)的來源?；诋?dāng)事人及利害關(guān)系人的信賴所產(chǎn)生的義務(wù)包括高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)。綜上，筆者認為，過錯的判斷標準應(yīng)當(dāng)為：依據(jù)公證機構(gòu)及公證員是否嚴格按照法律、法規(guī)、司法部的規(guī)章及規(guī)范性文件以及中國公證協(xié)會行業(yè)規(guī)范辦理公證事務(wù)來認定是否存在過錯，同時以是否遵守注意義務(wù)、忠實義務(wù)、保密義務(wù)作為過錯判斷標準的抽象約束。

（2）過錯形式

結(jié)合對過錯認定標準的分析，筆者對故意與過失這兩種過錯形式進行簡單的總結(jié)：違反《公證法》第13條、第23條規(guī)定之行為應(yīng)當(dāng)被認定為故意；《公證法》第31條規(guī)定不予辦理公證的情形可以推定出存在故意，此外，公證機構(gòu)無正當(dāng)理由拒絕公證人的申請也應(yīng)當(dāng)被認定為故意。

而以下情形應(yīng)被認定為過失：一是對實體或程序義務(wù)的違反，如適用法律錯誤、未依照辦證規(guī)則進行合理的審查、核實、告知等等；再則是對專家義務(wù)的違反，如未采取合理措施排除待證事項中的不真實內(nèi)容等。

（3）公證賠償范圍的確定

筆者認為我國公證賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)為直接損失，包括經(jīng)濟損失與精神損害賠償。因為公證本就屬于公益事項首先，公證行為有其自身的特殊性，具有公益性，且公證活動也是對社會對法律履行義務(wù)。要求其對間接損失承擔(dān)賠償責(zé)任，有失公平，也超出其賠償能力。其二，在民商事主體交往的過程中，公證機構(gòu)承擔(dān)的僅是以第三者的客觀、公正立場提供證明文書，對當(dāng)事人與利害關(guān)系人之間或者當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系并無實質(zhì)性的介入，通常情況下，公證機構(gòu)并非直接的侵權(quán)人也不會從中受益，公證機構(gòu)只應(yīng)對與自己過錯相應(yīng)的損失部分承擔(dān)責(zé)任，“將侵權(quán)人和受益人棄置一邊，只向公證機構(gòu)提出全額賠償請求則有失公允”。具體來說，公證賠償所需承擔(dān)的直接經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)包括：公證費、因公證而支出的合理費用以及因錯證或信賴錯證而蒙受的直接經(jīng)濟損失。

（二）公證賠償責(zé)任的分擔(dān)

1.公證機構(gòu)內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)

公證機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向公證員追償。筆者以為，承擔(dān)責(zé)任的公證員應(yīng)包括承辦公證員、審批人、實習(xí)公證員以及公證員助理。當(dāng)實習(xí)公證員及公證員助理協(xié)助公證員辦理調(diào)查核實等活動時，獨立辦理公證業(yè)務(wù)的公證員應(yīng)當(dāng)對實習(xí)公證員及公證員助理所參與審核的公證文書證明的事實法制園地。Legal Garden加強法制建設(shè)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)公證文書的做成經(jīng)過審批時，若因公證不當(dāng)行為而造成受害人損失，審批人應(yīng)當(dāng)對法律適用部分承擔(dān)責(zé)任，公證員對事實調(diào)查與核實部分負責(zé)。如果公證員以培養(yǎng)實習(xí)公證員為目的要求其獨立辦理某項公證業(yè)務(wù)，發(fā)生追償時應(yīng)由實習(xí)公證員獨立承擔(dān)責(zé)任。除公證員外，公證機構(gòu)負責(zé)打印、檔案管理等工作的一般性事務(wù)人員也會對公證業(yè)務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生影響，但其工作內(nèi)容并非對當(dāng)事人申請的事項進行證明，其身份不是公證員，對其工作中失誤的追究不適用公證賠償相關(guān)理論。

2.公證機構(gòu)外部責(zé)任的分擔(dān)

依據(jù)《公證法》43條及44條之規(guī)定，可以對造成損害時公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任做下述分類：

（1）公證機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。公證賠償以公證機構(gòu)及公證員存在過錯為前提，無過錯則無責(zé)任。如果公證機構(gòu)及公證員嚴格的履行了其執(zhí)業(yè)義務(wù)，依照法定的公證程序?qū)ΥC事實進行了審慎的核查，即使最終無法發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供了虛假的證明材料，也不能認為公證機構(gòu)存在過錯。

（2）公證機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果公證機構(gòu)做出與事實不符的證明文書系出于故意的主觀心理狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人及其他組織或個人對所造成的損失連帶賠償。此時，公證機構(gòu)能夠預(yù)見到其不當(dāng)行為會與惡意當(dāng)事人或他人的行為結(jié)合并造成損害，實踐中多為兩種情形：一是公證機構(gòu)與公證申請人惡意串通，出具虛假或不當(dāng)?shù)墓C文書，造成利害關(guān)系人利益受損；二是公證機構(gòu)與其他組織或個人惡意串通，損害公證申請人的利益。

（3）公證機構(gòu)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。公證機構(gòu)在處理公證事務(wù)過程中存在過失，沒有及時對要證明的事項進行審查，從而被當(dāng)事人及其他組織或個人利用，造成受害人損失的，受害人應(yīng)當(dāng)首先向當(dāng)事人及其他組織或個人要求賠償，無法實現(xiàn)時，由公證機構(gòu)在與過錯相應(yīng)的范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，事后可向?qū)嶋H加害人追償。與公證機構(gòu)同加害人惡意串通的情況不同，公證機構(gòu)因為過失導(dǎo)致出具的公證文書有誤時，其對加害人的行為并無意識，對可能導(dǎo)致的損害結(jié)果無法預(yù)見。公證機構(gòu)對其所承擔(dān)的部分可以事后追償，原因是公證機構(gòu)并非實際的加害人，實際的侵權(quán)人不應(yīng)當(dāng)因為從事了違法行為而獲得收益，也不應(yīng)當(dāng)將自己因過錯所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于他人；對公證機構(gòu)過失的懲戒之處體現(xiàn)于，當(dāng)實際加害人沒有賠償能力時，公證機構(gòu)需要在一定限度內(nèi)對受害人進行彌補，且事后追償能否得到實現(xiàn)并不確定。

（三）完善我國公證賠償保障機制

1.將賠償基金的收費標準具體化

在各公證機構(gòu)公證賠償發(fā)生比率差異明顯的情況下，我國應(yīng)當(dāng)將公證賠償基金的提取標準進一步具體化，把各公證機構(gòu)的業(yè)務(wù)收入及公證賠償所支付的數(shù)額納入考慮范圍內(nèi)。對此，我國可以學(xué)習(xí)法國的經(jīng)驗，保費以公證機構(gòu)純收入的出險率和基數(shù)為比例進行繳納，各機構(gòu)實行不同的基金提取比例，公證機構(gòu)無需為其他公證機構(gòu)的高賠付率分擔(dān)保障責(zé)任，從而有利于公證機構(gòu)發(fā)揮積極性，通過避免執(zhí)業(yè)過錯來減少基金的繳納，提高業(yè)務(wù)質(zhì)量及全行業(yè)的公信力。

2.逐步建立公證員個人身份保證金制度

我國應(yīng)建立公證員個人身份保證金制度，公證員所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任從其身份保證金中列支，包括公證員被公證機構(gòu)追償所應(yīng)承擔(dān)的賠償金額、違反職業(yè)義務(wù)的罰款等。該保證金基數(shù)不宜過高，以避免成為進入公證隊伍的人為阻礙。從事公證業(yè)務(wù)后每年從個人公證業(yè)務(wù)收入中按比例計提直至達到一定數(shù)額。執(zhí)業(yè)保證金低于基數(shù)的暫停執(zhí)業(yè)，公證員離任后剩余保證金予以返還。