張立發(fā)

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，老百姓有錢了，存銀行利息低，又找不到合適的地方投資，民間的閑錢就多了。另一方面，因金融機構(gòu)借貸門檻較高、手續(xù)復(fù)雜、時間又長，想借錢的、有資金需求的人也多了。在這種雙重背景下，民間借貸活動隨之日益繁榮，大部分出借人都會選擇辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證保護自己的權(quán)益。所以，在辦理賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證中，就不得不讓公證人深入思考，對相關(guān)的風(fēng)險、作用、價值及應(yīng)注意的問題進行梳理和研究。

一、民間借貸中存在的風(fēng)險

民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸中，因額度不大，老百姓都比較喜歡現(xiàn)金交易，不愿意走銀行轉(zhuǎn)賬，又沒有債之擔(dān)保，大多數(shù)老百姓只能拿出一張不是很規(guī)范的欠條，在發(fā)生不能正常還款的情況時，有些事實根本就說不清楚，查證也很難，甚至訴到法院，給法院審理案件時也帶去很大的麻煩，據(jù)法院不完全統(tǒng)計，90%的民間借貸案件都是這個情況，沒有擔(dān)保，證據(jù)單一，不容易查實。

隨著《最高人民法院關(guān)于審查民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的通過，一些法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同被允許，當(dāng)然不能以此為營利手段，確實是基于生產(chǎn)經(jīng)營需要來融資，才認定為有效。這里如何判定兩公司之間的借貸是否出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，這個度的把握就很重要，同時要把握出借人資金來源的合法性，如果是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸的，抑或向本單位職工集資不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是轉(zhuǎn)貸牟利的，這些都會造成合同的無效。

二、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的理論與條件

現(xiàn)在社會人們遇到糾紛時，多數(shù)人會采取訴訟、仲裁、協(xié)商調(diào)解等手段來解決，雖然這能很大程度上起到保護自身合法權(quán)益的作用，但卻需要耗費較多的人力、物力、財力和時間才能達到目的，而且它們是在糾紛發(fā)生之后才啟動的程序，事實上，許多糾紛完全可以消滅在萌芽階段，公證恰恰有這種作用。

公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。《公證法》第三十七條規(guī)定“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”?！睹袷略V訟法》第二百三十八條規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。兩部法律的兩條規(guī)定，是公證強制執(zhí)行的法律依據(jù)，另外，司法部發(fā)布的《公證程序規(guī)則》和《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》以及中國公證協(xié)會發(fā)布的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》都對具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件做了規(guī)范。

具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件為：1.債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；2.債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；3.債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；4.《公證法》規(guī)定的其他條件。

三、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行公證的作用及程序

當(dāng)前，對于經(jīng)過公證的民間借貸合同賦予強制執(zhí)行的效力，在當(dāng)事人申請時，就已明確各自的權(quán)利和義務(wù)，并對違約的后果即強制執(zhí)行做出了承諾，這樣一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可持具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，然后憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，無須再經(jīng)過訴訟或者仲裁程序，達到與訴訟相同的法律效果，對當(dāng)事人來說也比較便捷，節(jié)省了時間和財力，有利于糾紛的及時了斷。同時，債權(quán)文書經(jīng)過公證后，債務(wù)人更加明確了不履行債務(wù)會給自己帶來的不利因素，從而加強履約的責(zé)任心，有助于防止糾紛的發(fā)生。

在實際操作中，辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證主要分兩個步驟：

1.當(dāng)事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機構(gòu)提出申請，涉及第三人擔(dān)保的債權(quán)文書，擔(dān)保人承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔(dān)保人也應(yīng)向公證機構(gòu)提出申請，公證員對各方當(dāng)事人的資格、債權(quán)文書的內(nèi)容、債務(wù)人是否愿意接受強制執(zhí)行進行審查，符合條件者，為其出具具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。

2.當(dāng)債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書。公證員對債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實、對債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的事實以及債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義等情況進行審查核實，符合條件者，為其出具執(zhí)行證書。

四、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證中應(yīng)注意的問題

賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證，在實際操作中還是存在一些問題，如果不能將問題及時解決，會導(dǎo)致執(zhí)行證書的使用效力，也會影響公證的公信力。

1.對借貸雙方身份及履約能力的審查。在辦理公證過程中，應(yīng)審查放貸資金來源是否合法。對借款方的還款能力，抵押的財產(chǎn)，擔(dān)保的措施等進行審查，確保一旦借款人無法順利履約時，有可執(zhí)行的財產(chǎn)，能夠順利收回出借的資金。

2.對借貸合同的審查。借貸合同要采用書面的形式，明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人（擔(dān)保人）要明確承諾不履行、不完全履行合同義務(wù)時，愿意接受依法強制執(zhí)行，自愿放棄抗辯權(quán)。合同內(nèi)容要合法，謹防套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，謹防向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，謹防借款人借款用于賭博、詐騙、販毒、吸毒等違法犯罪活動。

3.利率的問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條的相關(guān)規(guī)定，民間借貸年利率24%以內(nèi)的受法律保護，超過年利率36%以上的借貸合同為無效，對于年利率24%到36%之間的部分屬于自然之債。

4.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證處申請出具執(zhí)行證書。如有必要，可以在合同中加以明確。

5.出具執(zhí)行證書前的核實問題。借貸雙方應(yīng)在合同中約定對債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時的核實方式及舉證期限，如果核實地址發(fā)生變更，需在一定時間內(nèi)以書面的形式告知公證處及另一方，以便公證處核實雙方的合同履行情況，如被核實方?jīng)]有在約定期限內(nèi)回復(fù)，或者提出異議沒有提供充足的證據(jù)，則視其同意債權(quán)人向公證處提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務(wù)人違約的主張。對于核實方式，建議采用信函核實與電話核實兩種方式相結(jié)合，信函核實的宜采用國家郵政機構(gòu)寄送的方式；電話核實宜以錄像、錄音的方式對核實過程予以保全。

五、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的價值及建議

強制執(zhí)行類公證是債務(wù)人（擔(dān)保人）自愿放棄訴權(quán)，具有不必經(jīng)過訴訟程序而直接具有強制執(zhí)行效力的特點，處理解決糾紛時間短，便于債權(quán)的快速回收。通過賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證可以促進雙方當(dāng)事人充分體現(xiàn)誠實信用原則，制止欺詐、虛假行為的發(fā)生，監(jiān)督和促使債務(wù)人依照法律、法規(guī)、政策要求來履行權(quán)利和義務(wù)，對債權(quán)人而言使其盡可能避免損失，并保證其合法利益的安全實現(xiàn)。對債務(wù)人而言，可以有效地督促其依法、依約履行義務(wù)。不難看出，強制執(zhí)行類公證在現(xiàn)實生活中的確起到了監(jiān)督調(diào)控的作用，規(guī)范了民間借貸行為，保障了借貸人的合法權(quán)益，強化了債務(wù)人償債的責(zé)任意識?？梢苑奖恪⒖旖莸膶崿F(xiàn)債權(quán)，大大提高法院的審判效率、降低各方訴訟成本，并有效防范了各方在民間借貸中所承擔(dān)的風(fēng)險，維護了社會穩(wěn)定。

所以，筆者建議公證處一旦介入之后，就不能單純的作為旁觀證明人，有必要對公證事項進行相關(guān)的審查及引導(dǎo)，包括必要的實質(zhì)審查，公證處應(yīng)當(dāng)具有自我保護意識，盡可能細化辦證過程，盡到告知義務(wù)，留存好審查核實來的證據(jù)，同時引導(dǎo)雙方當(dāng)事人防范潛在的風(fēng)險，保持中立的態(tài)度，實現(xiàn)雙方利益的最大化。建議公證處主動與當(dāng)?shù)氐姆ㄔ簻贤ǎ餐接懏?dāng)?shù)貜娭茍?zhí)行類公證中存在的問題和矛盾，共同把強制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)推向良性循環(huán)。筆者認為今后公證行業(yè)應(yīng)當(dāng)不斷完善賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的辦證細節(jié)，使該類公證能夠更好地服務(wù)于廣大社會群眾，相信具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書在民間借貸領(lǐng)域必將發(fā)揮更大的作用和效力。

（編輯/丹桔）