趙啟杉

標準必要專利合理許可費的司法確定問題研究

趙啟杉

近年來，有關標準必要專利合理許可費的司法確定問題成為國內外學界和實務界關注的熱點和難點問題。就目前而言，圍繞司法確定標準必要專利合理許可費的情形、前提、方法等問題產生了一系列的爭議，甚至出現(xiàn)認識上的誤區(qū)。有鑒于此，首先有必要區(qū)分涉及標準必要專利許可費問題的訴訟類型，明晰需要法院確認合理許可費的案件情形。其次，分析已有的司法案例，目前各國法院在計算標準必要專利合理許可費時主要采用的兩種的方法是可比較許可協(xié)議法和專利價值評估法，二者各有其適用的理論依據(jù)、適用場景和分析思路，具體適用何種方法以及怎樣適用將由法院依據(jù)具體案情和證據(jù)情況進行選擇。最后，在具體的裁判過程中，如果法院能夠堅持尊重市場調整為先、個案處理和綜合案件整體情況判斷的三個要點，將大幅提高最終判決結果的合理性和說服力。

標準必要專利 公平、合理和無歧視許可 專利許可費計算 可比較許可協(xié)議

近年來，有關標準必要專利法律糾紛案件的處理問題已經成為學界和實務界關注的熱點之一。為了盡量避免因為標準必要專利許可的法律糾紛阻礙有關標準的實施，標準化組織通常要求或鼓勵其成員遵從“公平、合理和無歧視”（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，以下簡稱FRAND）的原則對其所擁有的標準必要專利進行許可。大多數(shù)標準化組織并不負責判斷何謂“合理”許可條件，也不介入相關專利許可事宜，而是由專利權人和標準實施者單獨就具體的許可條款進行談判。經過充分談判雙方仍不能就合理的許可條件達成一致意見時，一方或雙方可能會提起訴訟并請求法院確定有關標準必要專利的合理許可費。a限于文章篇幅，本文僅就負擔有F R A N D許可義務的標準必要專利的合理許可費問題展開討論。就目前而言，圍繞司法確定標準必要專利合理許可費的情形、前提、方法等問題產生了一系列的爭議。為此，有必要澄清確認標準必要專利合理許可費的司法案件情形，梳理和總結目前已經在國內外司法實踐中所使用的許可費確定方法，結合有關典型案例分析這些方法所依據(jù)的理論、分析邏輯、適用的場景和其局限性，最終提煉出可供相關司法裁判參考的若干要點。

一、涉及標準必要專利合理許可費問題的司法案件類型

目前有關標準必要專利許可的糾紛大體可以分為三種訴訟類型：標準必要專利侵權之訴、標準必要專利合理許可費裁判之訴和有關標準必要專利的反壟斷之訴。在這三類案件中都可能直接或間接的涉及標準必要專利合理許可費問題。從理論上講，三類案件當事人的訴訟請求不同、案件性質不同，對合理許可費問題的分析也應該不同，但是目前學界卻對此出現(xiàn)了認識上的混同。b例如，有學者在論及標準必要專利許可費確認問題時認為“標準必要專利費主要有三種解決方式：合同、侵權和反壟斷……如果是按照專利侵權來解決問題，那么最終確認的專利許可費是損害賠償費用。如果是在反壟斷法下許可費被認定違法，其產生的責任更為嚴厲?！辈⑶以搶W者所討論的華為訴IDC案原本分為反壟斷之訴和請求合理許可費裁判之訴兩個案件，但卻混同進行分析，并認為“中國目前的標準必要專利許可費糾紛案件借助于反壟斷法來尋求救濟途徑，會對相關企業(yè)、相關產業(yè)產生深遠的影響?！边@實際上是對相關訴訟案情產生了誤解。參見李劍：《標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學》2017年第1期，第248-249頁。

這種混同，很大程度上是受到了歐洲地區(qū)有關司法實踐的影響。首先，在德國法下，如果在專利侵權案件中認定侵權成立，則法院一般會給予禁令救濟c關于涉及標準必要專利的禁令問題，在不同法系下具體稱謂有所差異。在美國法下主要包括法院頒布的永久禁令和美國國際貿易委員會依據(jù)337條款頒發(fā)的排除令；在德國法和中國法下主要指法院在侵權訴訟中的停止侵權判決。為避免繁瑣，本文在有關論述中不再按不同法域區(qū)分有關表述，而是概括表述為“禁令救濟”。，而為了處理涉及標準必要專利的案件，德國法院通過“橙皮書案”dGerman Federal Supreme Court, 6 May 2009, KZR 39/06- “orange-Book-Standard”.創(chuàng)設了“強制許可抗辯規(guī)則”，并將創(chuàng)建該特殊抗辯規(guī)則的理由歸結于權利人違反競爭法的可能性，e在橙皮書案中，德國聯(lián)邦最高法院認為如果原告的專利已經成為進入相關市場必不可少的前提條件且原告的拒絕許可缺乏合理性和公正性，則被告可以適用強制許可抗辯。具體而言，德國聯(lián)邦最高法院認為：標準必要專利權利人在其標準必要專利許可市場擁有市場支配地位，又根據(jù)《歐盟運作條約》第102條的規(guī)定，拒絕許可標準必要專利可能會構成濫用市場支配地位，而申請禁令的實際效果就是拒絕許可，也可能構成濫用市場支配地位。因此被訴侵權人可以依據(jù)競爭法提出“強制許可抗辯”。由此將反壟斷法的分析引入了專利侵權救濟的判斷之中。其次，2015年7月歐洲法院對華為訴中興案做出裁決，fHuawei v. ZTE, CJEU, 16July 2015, Case C-170/13.其中要求做出FRAND許可聲明的標準必要專利權人在被訴侵權人提出進行FRAND許可談判意愿時，必須提供包含F(xiàn)RAND許可條款的書面要約（特別是必須包含具體的許可費和許可費計算方式）。由此又引發(fā)了另一個問題：法院在審理標準必要專利侵權訴訟案件、判斷是否給予禁令救濟時，是否需要詳細分析權利人發(fā)出的要約報價是否合理？在德國Sisvel訴海爾案gLG Düsseldorf, Urteil v. 03. 11. 2015, 4a o 93/14.和DVD專利池許可案hoLG Karisruhe, BeschlussVom 31.05.2016-6U55/16. 該案判決書里面隱去原告和被告的信息，故本文只能以案件所涉專利的歸屬特征代稱。中，盡管被訴侵權人在談判過程的過錯很明顯，但是二審法院仍然根據(jù)歐洲法院華為訴中興案的裁決要求一審法院就專利權人發(fā)出的要約報價是否合理做出判斷。為此，一審法院只能通過權利人提交的已有許可協(xié)議或相關專利池許可情況等初步證據(jù)，“初略”的論證了權利人要約報價的“合理性”。由此，德國法院的司法實踐似乎形成了這樣的邏輯推論：如果標準必要專利權人發(fā)出的要約報價不合理，就可能違反競爭法從而不能在專利侵權之訴中獲得禁令救濟。但是這一邏輯推論并未被英國高等法院所采納。在該院比爾斯（Birss）法官審理無線星球訴華為案iUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.時，認定作為權利人的無線星球公司給出的全球許可要約和被訴侵權人華為公司給出的英國許可反要約都不是符合FRAND的許可要約。比爾斯法官并未據(jù)此認為無線星球的行為就違反了反壟斷法，因為“一個費率可能高于FRAND費率，但不違反競爭法?！眏同注釋i，806（3）.在該案中，比爾斯法官花費了大量的篇幅“計算”出其所認可的FRAND費率，并以華為在已侵犯無線星球公司兩件有效專利的前提下，不準備接受法院確定的FRAND許可條款為由頒發(fā)禁令。kUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，07/06/2017.德國法院和英國法院在上述案件中的判決模糊了侵權之訴中禁令救濟分析、反壟斷分析和合理許可費裁判的邊界，很容易導致業(yè)界在認識上對各類有關標準必要專利的糾紛產生混同。

事實上，即便在涉及標準必要專利的侵權之訴、合理許可條件裁判之訴和反壟斷之訴中都可能涉及合理許可費問題，但是三類訴訟中分析要點也各有不同。

首先，在專利侵權之訴中，如果已經確定侵權成立，則應重點考察并判斷雙方在標準必要專利許可談判過程中是否存在過錯行為，從而通過禁令的頒布與否糾正不誠信的談判行為，促使雙方以誠信態(tài)度繼續(xù)談判。l本文認為在有關標準必要專利的禁令救濟問題上，不宜以分析權利人在談判中某次或數(shù)次許可報價是否是FRAND費率作為判斷權利人是否具有主觀過錯或是否頒發(fā)禁令的標準。許可談判是雙方往來博弈的過程，最終合理的許可費是雙方“討價還價”后達成合意的許可費。在此過程中，應該為雙方留下一定的商業(yè)談判空間，使得雙方通過談判逐步找到雙方能夠接受的合理價格。如果苛責權利人的第一次報價就必須是“合理”的，無疑會迫使權利人減小議價空間，從而也削弱了商業(yè)談判對市場定價的作用。在法院不能通過對談判行為的分析判斷何方當事人應就談判破裂承擔主要責任的情況下可以考慮引入“二次談判”機制和協(xié)商后請求法院確定許可條件機制，促使雙方消除談判分歧，達成許可協(xié)議。m有關“二次談判”機制和協(xié)商后請求法院確認許可條件機制的具體闡述參見拙作：《論標準必要專利侵權案件停止抗辯規(guī)則的構建——兼論德國標準必要專利停止侵權抗辯規(guī)則之新發(fā)展》，載《中國專利與商標》2017年第2期，第66-72頁。關于侵權訴訟判決賠償?shù)姆秶?，目前還存在爭議。有觀點認為侵權訴訟中涉訴專利僅為專利組合中的一部分，如果最終侵權案件判決頒布禁令，則法院應就涉案專利判決過往賠償，如果不頒布禁令，則法院應就涉案專利判決過往賠償和未來合理的許可費；但也有觀點認為，從提高司法效率的角度講，法院可以將裁判范圍擴大到相關專利組合的許可條件。n目前部分美國法院采用了第一種觀點，例如在摩托羅拉訴微軟案、In re Innovatio案和愛立信訴D-Link案中，法院僅就涉案專利判決賠償和許可費。但審理無線星球訴華為案的比爾斯法官卻持第二種觀點，他在該案中就相關專利組合的全球許可費率進行了裁判，同時指出：“專利權人的實際損失在于其在相關許可中可能獲得的許可費……如果無線星球在將來就同一年出售的相同手機，用不同的標準必要專利再起訴華為，則其損失應為零，因為相關損害賠償已經在本案中被涵蓋并支付?！盪nwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005, 04/05/2017, 800-801.2015年7月歐洲法院在華為訴中興案的裁決中認為：在雙方同意的前提下，可以請求獨立的第三方及時就許可費做出裁定。而2016年4月我國最高人民法院頒布《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，其中第四款也規(guī)定：“本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協(xié)商確定。經充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定?！边@些規(guī)定雖然沒有直接闡明法院在涉及標準必要專利的侵權訴訟中的裁判范圍，但其行文表述似乎并不支持法院“主動”突破本法域專利侵權訴訟邊界裁判全球專利組合的許可條件。

其次，在許可費裁判之訴中當事人一般會請求就涉訴專利組合裁判許可費。目前，關于許可費裁判之訴有兩個主要的爭議問題：第一，許可費裁判之訴的定性問題。美國法院將標準必要專利權人做出的FRAND許可聲明視為第三方受益合同，因此許可費裁判之訴被定性為合同之訴。但在大陸法系，關于FRAND許可聲明和許可費裁判之訴的性質仍存在爭議。o例如，在華為訴IDCC許可費裁判案中，一審法院將FRAND許可聲明對標準必要專利權人的法律約束力解釋為類似于供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負擔的“強制締約義務”，但二審法院沒有認可一審法院的觀點，而是從民法的一般原則推導出標準必要專利權人應該富有提供合理許可條款的義務。另外，在西電捷通訴索尼案中，一審法院將FRAND許可聲明視為權利人做出的單方法律行為。限于篇幅和本文討論的主題，本文在此不再展開論述。第二，許可費裁判之訴的范圍問題。比較理想的情況是當事人雙方經過充分協(xié)商，就許可標的已經沒有爭議，分歧僅在許可條件（或集中體現(xiàn)于許可費），此是法院應雙方或一方當事人的請求裁判許可條件不會受到其他訴訟的干擾。相反，如果當事人雙方對許可標的仍然存在爭議，而一方當事人請求法院裁判全球專利組合的許可條件，則受理許可費裁判的法院將很容易面臨管轄權異議和不同法域下相關訴訟相互干擾的問題。因此關于許可費裁判之訴的起訴條件和裁判范圍問題仍存在爭議。

最后，在涉及標準必要專利的反壟斷之訴中，判斷的要點在于標準必要專利權人的相關商業(yè)模式或者一貫堅持的許可條款是否構成壟斷行為并產生排除、限制競爭的后果。反壟斷法保護的是競爭，而非競爭者。因此反壟斷法的分析視角并不僅限于爭議雙方的許可談判分歧，也不著眼于計算出具體的許可費，而是著眼于根據(jù)有關證據(jù)確認專利權人的許可行為對競爭會產生怎樣的影響。p在反壟斷之訴中，可能會涉及到費率問題的是對權利人許可是否構成不公平高價的判斷。不公平高價屬于“剝削性”定價行為，其核心在于銷售者的售價嚴重偏離市場定價，過高的價格超出了下游生產廠商的承受能力，從而導致下游市場供應者減少，最終提高終端產品的售價。所以在對不公平高價的分析中，分析要點不是計算具體的合理許可費，而是尋找證據(jù)證明權利人許可費偏離市場正常定價的程度。

綜上所述，在有關標準必要專利的法律糾紛中，真正需要確定合理許可費的案件情形僅限于兩種情況：（1）在合理許可費裁判之訴中需要就涉案專利組合的許可費進行直接裁判；（2）在相關侵權之訴中，可以分析并參考有關專利組合許可情況以幫助確定涉案專利的損害賠償（或許可費）。

二、司法確定標準必要專利合理許可費的方法

就目前國內外有關標準必要專利合理許可費的司法裁判實踐而言，法院確定標準必要專利合理許可費大體有兩類分析路徑：商業(yè)路徑和技術路徑。前者采取宏觀視角，以商業(yè)談判結果——可比照許可協(xié)議（comparable license）為參照物，確定涉案專利組合或相關專利的合理許可費；后者采取微觀視角，通過分析技術貢獻度探求具體涉案標準必要專利的技術價值。另外，在欠缺有關證據(jù)的情況下，法院還可能綜合其他輔助性因素確定許可費。

（一）參考可比較許可協(xié)議法

參考可比較許可協(xié)議法所依據(jù)的法理基礎在于：行為人是自己行為所獲利益的最佳判斷者。亦即，適用參考可比較許可協(xié)議法的假設前提是：對理智的被許可人而言，其接受許可協(xié)議一定是因為其認為使用專利所獲得的價值高于其為使用該專利而支付的許可費。同樣，對權利人而言，簽訂許可協(xié)議也比不簽訂許可協(xié)議更有利可圖。因此，尋找通過自由協(xié)商達成的、交易條件基本類似的許可協(xié)議是法院在計算合理許可費時常用的方法之一。在涉及標準必要專利合理許可費確定的案件中，中國、美國和歐洲地區(qū)的法官都曾使用過該方法，限于文章篇幅，在此僅就較為典型的兩個案例進行分析。q在審理涉及標準必要專利合理許可費問題的案件時，美國法院也傾向于適用可比較許可協(xié)議法。例如在愛立信訴D-Link案中，法院確認D-Link公司等7位被告侵犯愛立信公司三項Wi-Fi標準必要專利，一審法院采納了愛立信損害賠償專家證人John Bone博士所主張的計算方法，以愛立信公司已有整體Wi-Fi標準必要專利組合許可協(xié)議為基礎，將可比較許可協(xié)議中的許可費收入分攤到涉案專利組合中，判定愛立信按每個終端設備0.15美元收取許可費，所有被告的賠償總額為1125萬美元。被告D-Link公司提起上訴請求二審法院認定該計算方法違反了整體市場價值規(guī)則（EMVR），但該訴訟請求被美國聯(lián)邦巡回上訴法院駁回。鑒于該案中有關合理許可費計算過程較為簡略，限于文章篇幅，不再詳細分析。

1.華為訴IDC合理許可費確認案

在華為訴IDC合理許可費確認案r（2013）粵高法民三終字第305號。中，華為公司主張IDC公司已經向歐洲電信標準協(xié)會（European Telecommunications Standards Institute，以下簡稱ETSI）作出FRAND許可聲明，卻違背了FRAND許可義務，為相關標準必要專利許可設置苛刻的許可條件，特別是向華為要求的許可費遠高于IDC公司向市場同類競爭者收取的許可費，并且IDC公司在要約中堅持其每項要約都是整體條件不可缺少的部分，拒絕任何一項要約均構成對要約整體的拒絕，由此雙方已無談判余地，故請求法院確定IDC公司中國標準必要專利的合理許可費。在該案中，原被告雙方并未向法院提出自己所主張的合理許可費計算方法，原告華為公司向法院提交了相關市場競爭者銷售額數(shù)據(jù)和IDC公司與三星、蘋果公司簽訂的許可協(xié)議證據(jù)。

在審理中，一審法院認為確定標準必要專利合理許可費應注意四個要點：（1）標準必要專利許可費數(shù)額與相關專利技術利潤即專利產品銷售總利潤之間的關系；（2）標準必要專利自身價值與標準價值之間的剝離；（3）將標準必要專利許可與非標準必要專利許可相剝離；（4）參照行業(yè)慣例，考慮專利許可費所占產品利潤的比例和多個專利權人之間專利許可費的分配比例。為此，一審法院主要審查了以下證明材料：（1）無線通訊行業(yè)相關產品大致獲利水平；（2）IDC公司擁有標準必要專利的情況以及相關研發(fā)投入情況；（3）該案涉及到的專利許可范圍。盡管如此，在具體計算時，法院主要適用的仍是參照可比較許可協(xié)議法。在該案中，一審和二審法院認為IDC公司與三星公司的許可協(xié)議是在IDC公司在美國起訴三星的情況下簽訂的，存在被許可人受脅迫的可能性，不能作為參考依據(jù)；而IDC公司與蘋果公司的許可協(xié)議是雙方自愿達成的。該許可協(xié)議是IDC公司與蘋果公司于2007年9月6日達成的全球范圍內的、不可轉讓的、非獨占的、固定許可費總額的專利許可協(xié)議，許可期間從2007年6月29日起為期7年，覆蓋當時的iPhone和將來的智能移動電話，許可費為每季度200萬美元，總額為5600萬美元。另外，法院認定蘋果公司2007年到2014年的銷售收入為3135億美元，因此推算出該交易的許可費率為0.018%。類比后，一審法院確定IDC公司就其中國標準必要專利應向華為公司收取的許可費率應為0.019%，二審法院支持了一審法院關于合理許可費率的裁定。

華為訴IDC合理許可費確認案是全球范圍內第一件由法院確定具體合理許可費率的標準必要專利許可案，在欠缺可借鑒司法經驗以及受限于原被告雙方所舉證據(jù)的情況下，受理此案的法院能做出大膽嘗試，摸索有關計算方法已實屬不易。然而，受限于本案雙方當事人所提交的證據(jù)，一審法院雖然提出了計算標準必要專利合理許可費的四個注意要點，但是未能就這些要點進行進一步的論證分析，使得四個要點并未能落實到具體審判之中。事實上所述四個要點所指引的方向應該是專利價值評估法，但該案受限于當事人所舉證據(jù)，法院最終適用參考可比較許可協(xié)議法確定許可費率。鑒于兩種方法的理論基礎并不相同，所以相對而言，似乎闡述采用參考可比較許可協(xié)議的理論基礎比論證“四要點”更能支撐案件判決的結論。另外，參考可比較許可協(xié)議中最關鍵的因素在于篩選交易條件類似的許可協(xié)議。雖然一審法院從以“自由協(xié)商達成協(xié)議”為參照的角度論述了排除IDC與三星許可協(xié)議的理由，但似乎對為什么IDC與蘋果許可協(xié)議是可比較的許可協(xié)議的闡述不足。法院雖然分析了全球部分著名手機生產廠商的市場數(shù)據(jù)分析報告，但是以被許可人的經營和盈利狀況取代“相似交易條件”的分析似有不妥。事實上，IDC和蘋果公司的許可協(xié)議與IDC和華為的許可要約有兩個明顯的不同：第一，許可范圍不同，前者為全球許可，后者為中國標準必要專利許可；第二，計價方式不同，前者為固定許可費總額，后者為固定許可費率。權利人選擇何種許可范圍和何種計價方式是基于一定商業(yè)因素評判后的結果。因此如果法院說明為何可以忽略前述兩個明顯不同的交易條件將IDC和蘋果公司的許可協(xié)議作為可比較的許可協(xié)議，其計算結論將更具有說服力。s有學者認為IDC公司與蘋果公司簽訂固定許可費總額的許可協(xié)議是其在2007年時對蘋果產品的市場前景判斷“失誤”，對蘋果系列產品盈利持“悲觀”態(tài)度而導致的，并據(jù)此認為法院將蘋果公司的固定許可費總額除以銷售收入計算出參考基準許可費率的計算方法不合理。參見李劍：《標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學》2017年第1期，第237-243頁。

2.無線星球訴華為案

在無線星球訴華為案tUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.中，原告無線星球公司擁有多項有關2G/3G/4G通訊標準的全球性標準必要專利組合，其中大部分專利組是從愛立信公司收購而來。2014年3月，無線星球公司起訴華為、三星和谷歌侵犯其專利組合中的六項英國專利，其中五項為標準必要專利。在審理過程中，谷歌、三星先后與無線星球達成和解，退出訴訟；而華為則質疑涉訴專利的有效性和標準必要性，并反訴無線星球公司的報價不符合FRAND原則，請求法院判決無線星球申請禁令的行為違反反壟斷法。經法院審理，法院最終確定華為侵犯了無線星球兩項標準必要專利。在訴訟過程中，當事人雙方又分別多次提出了要約和反要約，其分歧點不僅在于具體費率報價的差異，更集中于無線星球公司傾向于給予全球標準必要專利組合許可，而華為公司則堅持僅接受英國范圍內的標準必要專利組合許可。u訴訟過程中雙方的要約和反要約情況如下：2014年4月，無線星球提出全球性專利組合（包括SEP和非SEP）報價被華為拒絕；2014年7月無線星球就全球SEP專利組合提出報價，費率為4G-LET標準必要專利組合0.2%；其他標準必要專利組合0.1%；以移動終端設備平均銷售價格（ASP）和基站設施銷售收入為計價基礎；2015年6月，無線星球提出了多種可選擇的許可要約：全球性SEP專利組合許可要約、英國SEP專利組合許可要約和被許可人可選擇的任何SEP專利許可要約，其中任意選擇專利許可要約報價高于英國SEP組合許可要約，而英國SEP組合許可要約又高于全球SEP專利組合許可要約，全球SEP專利組合許可要約報價保持于2014年7月的報價不變。2015年6月華為提出僅涵蓋涉案五項SEP的許可反要約，費率分別為0.034%（4G-LTE）；0.015%（3G-UMTS）；以及零百分率（2G-GSM）。2016年8月無線星球提出新的要約費率為：（1）4G-LTE：基礎設施0.42%;移動終端：0.55%；（2）GSM/UMTS：基礎設施0.21%；移動終端0.28%。同月華為提出的反要約為：僅覆蓋涉案五項英國SEP，費率為（1）4G-LET：基礎設施0.036%；移動終端：0.040%；（2）3G-UMTS：基礎設施0.015%，移動終端0.015%；（3）GSM：零費率。2016年10月，華為提出新的反要約，愿意就無線星球所有英國SEP組合獲得許可，報價為（1）4G-LTE：基礎設施0.061%，移動終端0.059%；（2）3G-UMTS：基礎設施0.046%，移動終端0.046%；（3）2G-GSM：基礎設施0.045%，移動終端0.045%。法院選取雙方最后的報價為基礎進行分析。

審理此案的比爾斯法官支持了全球標準必要專利組合許可的主張，并依據(jù)雙方提供的證據(jù)，具體計算了無線星球公司全球標準必要專利組合的合理許可費率。比爾斯法官指出，計算全球標準必要專利組合的合理許可費主要有兩種方法：（1）專利權人專利價值評估法：即計算有關標準全部的標準專利許可費負擔T，再計算某一權利人標準必要專利組合在全部標準必要專利中的占比S，則該權利人就其標準必要專利組合應獲得的許可費為T×S；（2）參考可比較許可協(xié)議法：可以參考的協(xié)議包括經自由談判達成的許可協(xié)議、有關費率的在先判決以及有關仲裁協(xié)議。其中最直接的可比較許可協(xié)議為專利權人就涉訴專利組合已簽訂的許可協(xié)議，在欠缺該類可比較許可協(xié)議證據(jù)時，可以尋找與涉訴專利組合相關的第三方許可協(xié)議。例如在該案中，涉案的無線星球標準必要專利組合均受讓自愛立信，因此可以參考愛立信簽訂的許可協(xié)議。如果愛立信簽訂的、包含無線星球專利組合的許可協(xié)議許可費為E，而受讓前無線星球的專利組合在愛立信專利組合中的占比為R，則無線星球應獲得的許可費為E×R。在該案中，法官以參考可比較許可協(xié)議法為基本的計算方法，同時將專利價值評估法作為驗證方法。

有關該案的計算過程概括如下：

（1）計算權利人標準必要專利占比。在該案中雙方當事人對權利人所擁有的標準必要專利數(shù)量分歧不大，即雙方基本能夠就S和R指標中的分子達成共識；v在本案中華為計算得出的無線星球擁有的SEP專利族數(shù)量為：（1）手機終端：2G/SEP1項，3G/SEP2項，4G/SEP6項；（2）RAN基礎設備：2G/SEP1項，3G/SEP4項，4G/SEP6項；無線星球主張的SEP專利族數(shù)量為：（1）手機終端：2G/SEP2項，3G/SEP1項，4G/ SEP6項；（2）RAN基礎設備：2G/SEP1項，3G/SEP2項，4G/SEP7項。法院最終采納了無線星球關于其擁有的SEP專利族數(shù)量主張。但對分母（整個行業(yè)的標準必要專利總數(shù)和愛立信的標準必要專利總數(shù)）卻存在很大分歧。由于標準化組織不對權利人披露的專利信息是否準確完整做甄別，因此需要雙方當事人對相關標準的整體標準必要專利數(shù)量進行舉證。無線星球公司提出了MNPA法，w概括而言，MNPA的統(tǒng)計方法主要包括七個步驟：（1）確定截止2014年3月12日ETSI專利信息數(shù)據(jù)庫中全部聲明的SEP數(shù)量；（2）定義LET技術，并統(tǒng)計屬于LET標準的專利聲明；（3）將專利按族分類并刪除重復部分；（4）刪去已經過期或被無效的專利，刪除未申請歐洲專利或美國專利的專利族；（5）刪除2009年以前的專利，因為無線星球認為優(yōu)先權日在2008年12月31日之前的專利已經不屬于“核心”LTE專利。（6）區(qū)分終端專利與純基礎設施專利，如果某專利同時包含終端權利要求和基礎設施權利要求，則歸類為終端專利；（7）去除過度聲明：無線星球舉證根據(jù)Fair field/Goodman和Myers的研究報告，只有28%的SEP是真正的SEP；在此基礎上去掉涉及標準中可選技術要求的SEP，剩余約90%；在此基礎上更進一步去掉涉及標準中可選功能要求的SEP，剩余約80%。統(tǒng)計出各標準的標準必要專利族數(shù)分別為：2G標準102項，3G標準324項，4G標準355項；而華為公司提出了HPA法，x概括而言HPA的統(tǒng)計方法主要包括四個步驟：（1）根據(jù)ETSI和韓國無線通訊技術協(xié)會專利信息數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計已經聲明的全部SEP數(shù)量；（2）通過公共數(shù)據(jù)庫INPADoC識別未向ETSI聲明的SEP；（3）選取專利族，條件是該族中至少有一個授權且未失效的、用英文或中文撰寫的專利；（4）對篩選出的專利族按照2G/3G/4G標準分類；（5）專利標準必要性的實質性分析：對篩選出的專利族進行限時30分鐘的實質性分析，即分析專利權利要求與標準文本的對應性，如果評估者未能明確將某項專利定義為非SEP，則認定該專利族為SEP專利族。統(tǒng)計出各標準的標準必要專利族數(shù)分別為：2G標準362項，3G標準1154項，4G標準1862項。由此導致雙方認定的無線星球專利占比差異很大，例如，無線星球主張的手機終端S占比是華為認可的S占比的5倍。對此，比爾斯法官采取了折中的辦法，例如關于4G標準所有標準必要專利的數(shù)量，比爾斯法官認為華為所主張的1812項專利族數(shù)量過高，而無線星球主張的355項專利族又太低，兩個數(shù)字都偏離了至少50%；1812的一半是906，而355的兩倍是710，求其平均值認定4G標準所有標準必要專利的數(shù)量為約800項是比較合適的。這一折中數(shù)大約相當于華為MNPA法統(tǒng)計數(shù)值得數(shù)的44%。另外，比爾斯法官還征求有關技術專家意見，確定采用80:20的比例對多模制式y(tǒng)所謂多模制式是指移動終端同時符合多個不同代際的通信標準，例如同時符合2G和3G標準的雙模手機，或者同時符合2G、3G和4G的多模手機。的移動終端的S占比進行加權調整。最終，比爾斯法官計算出的S占比值為（見表1）：

表1 無限星球訴華為案中法院認定的S占比

基于類似的方法，比爾斯法官也計算出了無線星球公司擁有的標準必要專利在原專利權人愛立信整體標準必要專利組合中的占比R。z因為測算R需要對愛立信的標準必要專利數(shù)量進行測算，而這涉及愛立信的有關商業(yè)秘密，因此法院判決書最終隱去了計算R占比的過程數(shù)據(jù)。R占比數(shù)據(jù)參見表2。

（2）對可比較許可協(xié)議的篩選。對于愛立信費率E的確定，法院主要參考了愛立信與三星公司簽訂的許可協(xié)議。在審判中，當事人舉出了若干可比較許可協(xié)議，但大多被比爾斯法官排除了。例如，無線星球與聯(lián)想的許可協(xié)議被認為涉及專利轉讓事宜，無法區(qū)分專利許可費與專利轉讓費；無線星球與三星公司的許可協(xié)議也涉及三星公司向無線星球轉讓20個專利族作為獲得無線星球全球專利組合許可以及免除過往賠償?shù)幕貓?，且當時無線星球瀕臨破產，有關協(xié)議合意不能代表無線星球專利組合的真實價值；2016年愛立信與華為的許可為仲裁后達成的協(xié)議，因為看不到具體許可費仲裁理由，比爾斯法官也拒絕以此作為可比較許可協(xié)議；而2009年愛立信與華為簽訂的許可協(xié)議許可費率較高，2013年后愛立信簽訂的許可協(xié)議許可費率普遍調低，而采用將2009年愛立信華為許可協(xié)議簡單減半的計算方法理由也不夠充分。另外，比爾斯法官也拒絕了借鑒美國微軟訴摩托羅拉案，Innovatio案和愛立信訴D-Link案判決的相關費率，因為這些案例涉及的是Wi-Fi標準，與涉案標準技術無關。同樣日本判決的三星訴蘋果案和中國法院判決的華為訴IDC案費率也被認為欠缺與本案所涉標準必要專利組合的關聯(lián)性而未被借鑒。比爾斯法官認為2014年愛立信與三星公司簽訂的許可協(xié)議是可比較的許可協(xié)議，因為當事人經濟實力相當，該協(xié)議是自由協(xié)商后簽訂的許可協(xié)議。雖然達成合意之前愛立信與三星之間有訴訟，但未表明這兩家公司的許可談判受到了訴訟的影響。最終，比爾斯法官通過可比較許可協(xié)議確定愛立信的4G標準必要專利組合基準費率（即E）為0.8%，2G和3G標準必要專利組合基準費率為0.67%。比爾斯法官還借鑒日本高等法院判決的三星訴蘋果案的分析結論，確定了2G、3G和4G手機所隱含的全部許可費負擔（即T）。

（3）確定基準費率，區(qū)分主要市場和特殊市場許可費率。依據(jù)前述步驟確定的各參數(shù)數(shù)值，比爾斯法官選取以愛立信許可費率乘以無線星球標準必要專利組合相對于愛立信標準必要專利組合占比（即E×R）計算無線星球標準必要專利組合全球許可的基準費率，同時以相關產品負擔的全部標準必要專利許可費負擔乘以無線星球標準必要專利組合相對于全部標準必要專利組合的占比（即S×T）來作為驗證指標。由此計算出的基準費率為（見表2）：

表2 無線星球訴華為案中的FRAND許可基準費率

另外，比爾斯法官注意到無線星球在包括中國在內的其他市場（oM）的標準必要專利族數(shù)量少于無線星球公司許可的主要市場（MM），17司擁有的2G或3G標準必要專利族少于2項，或4G標準必要專利族少于3項，應被認為屬于其他市場。因此確定無線星球在中國區(qū)及其他市場的許可費率應該較基準費率減半；而由于無線星球公司在英國擁有的4G標準必要專利族數(shù)量高于任何其他國家和地區(qū)，因此英國國內的標準必要專利組合許可費應該高于基準費率，但究竟高到多少合適案件中未予以闡明。最終比爾斯法官確定的無線星球公司全球許可費率為（見表3）：

表3 無線星球訴華為案中的FRAND許可全球費率

無線星球訴華為案中較為完整地展現(xiàn)了法官選取可比較許可協(xié)議的考察標準以及通過參考可比較許可協(xié)議計算專利組合許可費率的過程。特別是本案創(chuàng)設了在欠缺當事人許可協(xié)議的情況下如何根據(jù)許可標的的關聯(lián)性挑選可比較的、第三方的許可協(xié)議。由于近年來在通信產業(yè)專利轉讓情況比較普遍，出現(xiàn)了所謂的“專利私掠”現(xiàn)象，即部分專利權人將其專利組合拆分轉讓，由多個專利受讓人分別就拆分后的專利組合進行許可。如果不明晰拆分專利組合在原專利組合中的占比和價值，則很難估算拆分后的多個專利組合各自的許可收費是否合理。無線星球訴華為案的最大貢獻在于，將受讓人的專利組合許可與原權利人的專利組合許可相關聯(lián)，計算拆包專利的占比估算其專利組合價值。這不僅擴展了可比較許可協(xié)議的范圍，也澄清了拆包專利組合應有的價值。這一方法對于法院處理涉及NPE的標準必要專利合理許可費糾紛具有借鑒意義。當然，該案中的一些計算細節(jié)仍有值得進一步推敲之處，例如，對于S占比情況的計算對計算涉案標準必要專利組合的“強度”很有價值，在該案中當事人雙方提出了不同的、統(tǒng)計相關標準必要專利總數(shù)的方法，但法官未對統(tǒng)計方法本身進行評論，僅將二者的數(shù)據(jù)進行簡單的折中計算，似乎說理不夠充分；又如相對于S占比的詳細計算過程，判決書中對行業(yè)負擔整體許可費情況（即T）的論證過于簡略，對于如何以T×S的數(shù)值校對驗證E×R的結果也未充分說明，使得判決中計算T×S的意義和價值無法得到充分體現(xiàn)。

綜上所述，參考可比較許可協(xié)議法以自由協(xié)商達成的許可協(xié)議為直接計算依據(jù)，更貼近許可交易的現(xiàn)實情況，體現(xiàn)當事人的真實意愿，其計算依據(jù)被認為更具有真實性、關聯(lián)性和說服力。對糾紛處理而言，這一方法更適用于確定專利組合的許可費率，其證據(jù)更為直接、判斷過程更為簡便，司法效率也更高。適用參考可比較許可協(xié)議法的關鍵在于對可比較許可協(xié)議的篩選。就目前的國內外司法實踐而言，法院更傾向于選擇自由協(xié)商達成的許可協(xié)議，并且特別關注交易標的的關聯(lián)性、18美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為在決定許可協(xié)議的可比性時，僅宣稱“不同技術或許可之間存在松散或模糊的可比性”是不夠的，與“被訴的發(fā)明創(chuàng)造無關”或沒有“與被訴技術有可辨別關聯(lián)”的許可協(xié)議不具有可比性。See Laser Dynamics,Inc.v.Quanta Computer,Inc.694F.3d, P51-79. Fed.2012.交易條件的相似性以及交易對象經營狀況的近似性。但這一方法適用的前提是當事人能夠通過舉證找到可比較的許可協(xié)議，而欠缺可比較許可協(xié)議將直接導致這一方法無法適用。

（二）專利價值評估法

專利價值評估法所依據(jù)的基本法理是：專利權人僅能就自己專利技術創(chuàng)造的價值獲得收益。在專利法中，專利權的保護范圍僅限于其權利要求，相應的，在判斷專利技術的價值時應該將被專利權利要求所覆蓋的那部分價值從產品整體價值中剝離出來，這一規(guī)則被稱為“技術分攤規(guī)則”。技術分攤規(guī)則實際上是對專利產品整體技術情況和專利技術的技術貢獻度情況進行分析，使得相關專利技術收益計算更加細致、客觀。1884年，美國最高法院在判例中明確要求“專利權人……在任何情況下都必須根據(jù)涉案專利所覆蓋的技術特征和涉案專利未覆蓋的技術特征，提供區(qū)分或分攤被告所獲得利潤和專利權人損害賠償?shù)?、真實可靠的證據(jù)；否則，專利權人應提供真實可靠的證據(jù)證明以整臺機器為基數(shù)計算利潤和損害賠償?shù)睦碛?，即整臺機器作為可銷售產品的價值合理且合法的源于涉案專利所覆蓋的技術特征……”19See Garretson v. Clark, 111 U.S,120-121(1884).由此，美國專利法中發(fā)展出了“技術分攤規(guī)則”和“整體市場價值規(guī)則”。這兩個規(guī)則其實是推動權利人進一步舉證說明其專利的技術貢獻與產品價值之間的關聯(lián)性。如果權利人能夠證明涉案專利所保護的發(fā)明驅動對最終產品的需求時，專利權人就可以適用多組件產品的整體市場價值作為計算基礎，否則就需要以特定方式分攤出該發(fā)明對最終產品貢獻的價值。所以專利價值評估法建立的基礎是技術分攤規(guī)則，采取的是“倒推法”或者“自上而下”（Top-Down）的計算方式。在涉及標準必要專利的案件中，這一方法的適用思路是找到相關產品所涉全部標準必要專利的許可費總額，然后將許可費總額按照涉案專利的技術貢獻占比情況“分配”到涉案標準必要專利。由于這一方法著眼于探究具體標準必要專利的價值，因此主要用于計算單個或部分標準必要專利的侵權損害賠償（或許可費）。

1.In re Innovatio IP Ventures案20In re Innovatio IP Ventures. LLC，2013 U.S. Dist. LEXIS 144061 (N.D. Ill.，Sept. 27,2013).

該案原告Innovatio公司（Innovatio IP Ventures, LLC，以下簡稱Innovatio公司）擁有IEEE開發(fā)的802.11無線標準若干標準必要專利，并曾對IEEE作出過FRAND許可承諾。Innovatio公司起訴多個酒店、餐廳、咖啡店、超市及運輸公司等無線網絡使用者（以下合稱無線網絡使用者），因為其向客戶提供無線網絡服務而侵害其802.11無線標準的標準必要專利。該案被告Cisco公司、Motorola公司、SonicWALL公司、Netgear公司和Hewlett-Packard公司（Cisco Systems, Inc., Motorola Solutions, Inc., SonicWALL, Inc., Netgear, Inc., and Hewlett-Packard Co.，以下合稱制造商）制造了相關無線網絡設備。制造商為確保無線網絡使用者（均為制造商的客戶）不被訴侵權，針對Innovatio公司提起了確認不侵權之訴（non-infringement declaratory judgment）。因此，Innovatio公司追加起訴制造商同樣侵害其標準必要專利，并請求制造商給予損害賠償。該案在美國伊利諾伊州北區(qū)法院東分院審理（United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division）由杰姆斯?霍爾德曼（James F. Holderman）法官審理。由于該案涉及的標準必要專利權人已經就相關標準必要專利作出過FRAND許可聲明，該損害賠償數(shù)額須符合FRAND許可的原則，因此該案的爭議焦點主要也轉換成為FRAND許可中合理許可費的確定問題。

在該案中，霍爾德曼法官認定由Innovatio提出的五種許可合同及制造商所主張的兩種許可合同均不能作為該案的可參考許可協(xié)議。21Id. at *160.在沒有其他可比較許可協(xié)議為參考的情況下，霍爾德曼法官設計了“自上而下分析法”規(guī)則（“Top–down approach”），即先找到使用相關標準必要專利的Wi-Fi芯片的平均價格，再從芯片的平均價格中計算出通常情況下芯片制造商所能獲取的利潤（芯片價格的一部分）。該所能獲取的利潤被假設為芯片商就該芯片所愿意支付知識產權許可費的總和上限，因為超過這個數(shù)字，芯片商就無利可圖而不愿意從事這個行業(yè)。最后將Innovatio的標準必要專利個數(shù)除以802.11標準所有標準必要專利總數(shù)之后所得的比率，乘以該芯片所能獲取利潤，所得即為FRAND許可費。在計算最后這一步驟時，也可以考慮各個標準必要專利的重要性而給予不同的權重。12Id.

具體而言，在該案中法院首先根據(jù)相關市場研究公司的調查報告，計算出侵權期間（1997-2013年）的芯片平均價格是14.85美元。13Id. at *176.事實上依照市場研究報告，芯片平均價格應該是3.99美元。這是因為后來幾年芯片的產量大幅提升而價格大幅滑落，法院認為這是技術標準所帶來的效應。技術標準的優(yōu)點是確保各種型式的設備間可以兼容，進而使得采用這個標準的芯片需求量大增，大量生產導致價格下降。在考慮FRAND問題時都應該把技術標準所造成的效應去除，而考量涉案專利在沒有被納入標準之前其本身的價值。同時，由于沒有足夠證據(jù)支持雙方在1997年時即能預料到后來802.11標準能如此成功。因此，法院在權衡之后，將芯片平均價格認定為14.85美元。14See id. at *170-76.其次，法院依據(jù)參考Broadcom公司從2000年至2012年的數(shù)據(jù)認定相關芯片所獲利潤的平均值為12.1%。15Id. at *176.另外，參考有關顧問公司的報告，法院確認802.11技術標準中包含約3000件標準必要專利，16Id. at *178-79.而該案中Innovatio的19個標準必要專利在整個802.11標準的必要專利中是屬于最重要的10%。根據(jù)相關文獻，對于電子類專利技術而言，最重要的10%專利可以貢獻全部專利價值的84%。27Id. at *181-82.依據(jù)上述數(shù)據(jù)，法院計算出FRAND許可費為14.85美元×12.1%×19/（3000×10%）×84%，結果約為9.65美分。28Id. at *183.

Innovatio案旨在解決當涉訴標準必要專利缺少可比較的許可協(xié)議時，法官應該如何計算合理許可費的問題?；魻柕侣ü僭噲D從相關產品的利潤率入手，自上而下，分析涉案專利對全部標準必要專利的技術貢獻度，最后計算涉案專利的合理許可費。值得肯定的是，霍爾德曼法官在該案中突破了單純以數(shù)量占比確定涉案專利技術貢獻率的做法，闡明不同專利對全部專利價值的貢獻并非完全平均的，并參考有關第三方數(shù)據(jù)，對全部專利組合的價值貢獻率進行了區(qū)分計算。

但是該案在選取許可費計費基數(shù)的問題上卻引起了爭議。在該案中原告Innovatio公司主張應以終端產品的價格作為FRAND許可費的計算基礎，理由是涉訴專利的權利要求中，包括控制處理器（control processor）、中央處理器（central processor）、天線（antenna）等芯片以外的組件，所以不應只是用芯片價格來計算。29Id. at *74-76.而制造商則主張應以Wi-Fi芯片的價格作為計算基礎，因為802.11標準只是關于芯片的標準，更何況，以終端產品為計算基礎會包括眾多權利要求以外的組件。30Id.終端制造商主張Innovatio公司并沒有發(fā)明控制處理器、中央處理器、天線等設備的相關技術，所以芯片才是與其受專利保護的發(fā)明最相近的最小可銷售單元（the smallest salable infringing unit with close relation to the claimed invention）。

法院認為Innovatio公司未能舉證說明終端產品與受保護發(fā)明的關系，因此最終采納了制造商的主張。據(jù)美國學者研究，最小可銷售專利實施單元（The Smallest Salable Patent-Practicing Unit，業(yè)界常簡稱為SSPPU）概念自2009年Rader法官在康奈爾大學訴惠普公司案31See Cornell Univ.v.Hewlett-Packard Co.,609F.Supp 2d 279,283(N.D.N.Y.2009).中創(chuàng)設以來，共有約75個聯(lián)邦地方法院判決中考慮過該概念，但絕大多數(shù)都適用于陪審團審判之中，而Innovatio案是唯一一個在法官審判中使用該概念的案件。32參見David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第92頁。受該案影響，學界和實務界產生了對最小可銷售專利實施單元適用情形的誤解，例如，有觀點主張在針對多組件產品的侵權案件中，最小可銷售專利實施單元的概念意味著許可費計費基礎不應該按照發(fā)明創(chuàng)造為終端產品的貢獻價值來確定，而是應該按照侵權方從供應商采購一個或多個組件時所付出的成本來計算，甚至有觀點主張將最小可銷售專利實施單元與標準必要專利許可費計費基礎直接聯(lián)系。23同注釋$2，第87頁。

但這些觀點是對美國法院創(chuàng)設的最小可銷售專利實施單元規(guī)則的誤解。首先，最小可銷售專利實施單元并不是一個獨立的實體性規(guī)則，而僅是一種建立在技術分攤規(guī)則基礎之上的證據(jù)性工具，目的是促使權利人說明其專利技術對產品價值的具體貢獻，協(xié)助陪審團理解如何將涉案專利的價值從整體技術價值中分攤出來。24參見David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第93頁。所以不能將最小可銷售專利實施單元規(guī)則進行擴大化的解釋，而是應該回歸技術分攤規(guī)則本身，結合涉案專利權利要求覆蓋范圍，分析涉案專利技術貢獻范圍，判斷涉案專利技術對產品價值貢獻的作用點和地位?；貧w本源，專利的價值在于其所實現(xiàn)的技術功能，也是這些功能營造了產品的價值。如果將專利許可看作上游市場，則上游市場的需求來源于下游市場消費者對相關產品的需求，而連接上下游市場的是技術所實現(xiàn)的功能。從理論上講，所謂技術分攤應該包括兩個層面：第一個層面是就下游產品市場而言，需要將產品整體的價值分攤到各個產品功能之上，如果能夠找出消費者愿意因為產品具備某項功能而支付的費用就是這個功能所具有的價值；第二個層面是就上游技術市場而言，需要將某項功能的價值分攤到支持該功能實現(xiàn)的各項具體技術之上。所謂最小可銷售專利實施單元，只是指在上述分析中如果發(fā)現(xiàn)涉案專利權利要求的覆蓋范圍及其所實現(xiàn)的功能僅及于一個特定的部件時，為了使有關技術分攤更為直接便利而采取的更為簡化的一種計算方式。所以最小可銷售專利實施單元僅適用于特定的技術場景，是否適用必須以分析涉案專利的權利要求覆蓋范圍為基礎，這個概念中所謂“專利實施單元”（Patent-Practicing Unit）的表述也說明了其適用的核心要件。

其次，不能將專利技術功能實施所帶來的價值與作為專利技術載體的組件的成本相混淆。正如Innovatio案中出現(xiàn)的矛盾：芯片集成的技術功能越來越多，從理論上講芯片的價格應該上漲，但是事實上芯片的價格卻不斷下滑，由此似乎形成了悖論。以芯片價格作為計算芯片上集成的專利技術的基礎，很難體現(xiàn)這些技術所產生的價值。事實上，802.11標準相關標準必要專利實現(xiàn)的是移動終端接入Wi-Fi網絡的功能，雖然相關技術的載體主要是芯片，但是相關技術方案的實現(xiàn)卻并不僅限于芯片本身。集成相關技術的芯片之所以有市場需求，在于該芯片安裝到終端產品之后能夠實現(xiàn)接入Wi-Fi網絡的功能，而該功能能夠滿足消費者的上網需求。所以，相對于不具備該功能的終端產品，消費者愿意為具備該功能的終端產品所額外支付的費用可以作為直接證據(jù)，證明實現(xiàn)該功能的全部技術方案的市場價值。在此基礎之上再進行技術分攤，根據(jù)涉案專利對整體技術方案的技術貢獻度就可以計算出涉案專利的市場價值。也正是因為這個原因，同為涉及Wi-Fi技術的802.11標準必要專利，在愛立信訴D-Link案和CSIRo訴思科案的審理中，法官都沒有將芯片價格和利潤率作為計算合理許可費的基礎，而美國聯(lián)邦巡回上訴法院甚至在CSIRo訴思科案中明確反駁了思科關于所有損害賠償模型均以最小可銷售專利實施單元為起算點的觀點。25See Commonwealth Scienti fic and Industrial Research organisation v. CISCo Systems,Inc. (2015-1066)Dec.3,2015.

最后，Innovatio案只是在專利侵權賠償計算中因為權利人對技術分攤的論證不夠充分而適用了最小可銷售專利實施單元的售價和利潤率作為計算基礎（盡管這一方法是否妥當值得推敲），并未表明最小可銷售專利實施單元與標準必要專利的許可費計算有必然的聯(lián)系。如前文所述，最小可銷售專利實施單元概念只是適用技術分攤規(guī)則的一種證明工具，是否適用要根據(jù)具體案情和證據(jù)情況確定。在涉及專利數(shù)量眾多、技術多樣化的專利組合價值判斷時，該工具就尤為不適用。因為此時適用該分析工具，要求對每件專利的權利要求進行逐一分析，確定權利要求覆蓋范圍，和“最小的可銷售的專利實施單元”，逐一估值之后再進行加總，其計算過程之復雜，工作量之龐大，使得有關計算過程不僅效率低下，也很容易產生誤差。因此，最小可銷售專利實施單元不適用于對復雜專利組合的侵權損害賠償和合理許可費計算。

2.日本三星案26Samsung Electronics Co., Ltd.v.Apple Japan, Godo Kaisha: http://www.ip.courts.go.jp/eng/vcms_lf/25ne10043full.pdf.最后訪問日期：2017年7月2日。

在該案中三星公司擁有ETSI制定的UMTS標準相關標準必要專利。作為ETSI的成員，三星遵照ETSI相關專利政策作出了FRAND許可聲明。2011年4月，三星公司向日本東京地方法院起訴蘋果公司在其系列產品中侵犯其第4642898號標準必要專利，請求法院頒布臨時禁令并判決蘋果公司給予侵權賠償。2013年2月東京地區(qū)法院判決三星公司尋求臨時禁令的行為構成權利濫用，駁回三星公司的全部訴訟請求。三星公司向日本東京知識產權高等法院提起上訴，東京知識產權高等法院維持一審法院關于三星公司請求臨時禁令的行為構成權利濫用的判決，但同時認為三星公司有權要求蘋果公司就其侵權行為支付相當于符合FRAND許可條款的合理許可費的侵權損害賠償。

該案中涉訴專利為UMTS標準必要專利。因此東京高等法院采用的計算方法是：首先確定侵權產品總銷售額中UMTS標準的貢獻度，進而計算涉案專利在UMTS標準中的技術貢獻度，最后計算分攤至涉案專利的價值。在計算UMTS標準對侵權產品總銷售額的貢獻度時，日本東京高等法院考慮了UMTS標準所實現(xiàn)的移動通信功能是否是相關侵權產品的基本功能。在該案中法院認為移動通信功能是蘋果公司iPhone手機產品的基本功能，而非iPad平板電腦產品的基本功能，因此UMTS標準對后者的價值貢獻低于對前者的價值貢獻。為此，法院確定了兩個不同的貢獻率百分比。另外，由于在該案中雙方當事人均認可5%作為UMTS標準全部標準必要專利許可總和的上限，且有證據(jù)表明其他相關市場經營者也認可該比例，故法院認可以產品銷售總額的5%作為全部UMTS標準的總價值。在計算涉案專利在UMTS標準中的技術貢獻度時，日本東京高等法院仍然采用的是數(shù)量占比法，法院根據(jù)FairField公司2008年的分析報告，認可在已經披露的1889個標準必要專利中只有529個專利是或很可能是必要的。據(jù)此，涉案專利的侵權賠償為：UMTS標準對產品的價值貢獻率×侵權產品侵權其間的銷售總額×5%×1/529，最終計算對涉案iPhone侵權產品的賠償額為9, 239, 308日元，對涉案iPad侵權產品的賠償額為716, 546日元。

雖然在日本東京高等法院判決的三星訴蘋果公司案中，涉案專利侵權賠償?shù)挠嬎氵^程相對比較簡單，但是也完整地體現(xiàn)了以技術分攤規(guī)則為基礎的專利價值評估法的分析思路，特別是在該案中，法院分析了涉案標準所實現(xiàn)的功能是否為涉訴侵權產品的基本功能。這一區(qū)分在對包含眾多功能的復雜終端產品的價值進行技術分攤時很有意義。但是該案中法院對全部有效UMTS標準必要專利的篩選完全依據(jù)第三方分析報告，如果欠缺第三方分析報告或者當事人對第三方分析報告的結論提出異議時應如何排查相關標準必要專利的總數(shù)仍是一個值得探討的問題。

綜上所述，專利價值評估法的理論基礎在于技術分攤規(guī)則，這一計算方法更著眼于探求具體涉案專利自身的技術貢獻價值。這一方法適用的關鍵在于，第一，能夠確定所有標準必要專利所應收取的專利許可費的總量，如果欠缺直接證據(jù)，就需要將專利產品所獲利潤按照功能對產品的意義進行分攤，計算支撐該功能實現(xiàn)的全部標準必要專利的總價值；第二，能夠計算出涉案標準必要專利對全部標準必要專利的技術貢獻，并進行價值分攤。從理想化的意義上講，如果在此分析過程中能夠有充分的證據(jù)從技術角度區(qū)分不同標準必要專利對標準的貢獻強度，則該價值分攤將更為準確，但這一過程過于耗時耗力，效率極低，因此更普遍的做法還是以數(shù)量占比來進行簡單化的價值分攤。即便如此，如何篩選出所有“真正的”標準必要專利仍是擺在法院面前的一道難題。此外，專利價值評估法與可比較許可協(xié)議法并非涇渭分明、非此即彼的關系。在具體案件的審理中，法院可以綜合案情和所獲證據(jù)資料綜合考慮對兩種方法的適用，例如在專利價值評估法中用可比較許可協(xié)議確定全部標準必要專利的總價值；又如在參考可比較許可協(xié)議的基礎上對涉案專利組合的價值參考專利價值評估法進行分攤。前文所述無線星球訴華為案在某種意義上就是綜合運用了兩種計算方法。

（三）綜合其他因素分析法

就目前而言，法院在計算涉及標準必要專利侵權損害賠償或合理許可費時較常采用的是前述可比較許可協(xié)議和專利價值評估法。但是這兩種方法的適用都需要大量相關證據(jù)材料的支撐，在欠缺相關證據(jù)材料支撐的情況下，法院則會綜合其他輔助性因素來進行分析。

例如在2013年美國微軟訴摩托羅拉案37Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233, at *268 (W.D. Wash., Apr. 25, 2013).鑒于該案判決以來已有不少介紹和分析該案的學術論文，限于篇幅，在此不再詳細介紹該案。中，杰姆斯?羅伯特（James L. Robart）法官根據(jù)標準必要專利許可談判的特點，修正了“Georgia-Pacific”因素測試法，將原有15個要素修改為11個要素，并以之為基礎確定了在該案中針對專利組合（patent portfolio）的FRAND許可費分析步驟：（1）首先考量專利組合對相關技術標準的重要性，即考察該標準共有多少必要專利，專利權人所主張的標準必要專利組合占相關標準總專利數(shù)量的比例，同時考慮該專利組合整體上對該技術標準的技術貢獻度；（2）考慮專利組合整體上對被許可人終端產品的重要性；（3）選取其他具有可比性的專利，通過借鑒這些可比性專利的FARND許可費確定涉案專利組合的FRAND許可費，而在選取具有可比性的其他專利時也必須注重前述第（1）（2）步驟中關于專利技術對標準和終端產品重要性的分析。最終，羅伯特法官發(fā)現(xiàn)當事人所舉證的許可協(xié)議均不具備充分的可比性，權衡之下，他采納了微軟所主張的MPEG LA H.264專利池、Via Licensing 802.11專利池、Marvel Wi-Fi芯片的授權協(xié)議、InteCap顧問事務所的評估模型作為計算合理許可費的主要參考證據(jù)。由于上述參考證據(jù)均不是直接的可比較的許可協(xié)議，因此羅伯特法官根據(jù)自己對案件的理解對計算數(shù)據(jù)進行了某種程度的修正。例如在計算涉案H.264標準必要專利合理許可費時，羅伯特法官計算出摩托羅拉公司應當獲得的專利許可費為每件產品0.185美分，但考慮到標準必要專利權人加入該專利池除了獲得現(xiàn)實的許可費收益之外還可以獲得作為成員不受限制使用該專利池中其他專利的收益，而后者所帶來的價值大約是前者的兩倍，所以將兩部分收益加總（0.185+2×0.185=0.555美分）作為摩托羅拉公司可以從微軟終端產品中獲得的FRAND許可費下限。又如在計算涉案802.11標準必要專利合理許可費時，羅伯特法官分別依據(jù)Via Licensing 802.11專利池、Marvel Wi-Fi芯片的授權協(xié)議、InteCap評估模型計算摩托羅拉公司應該就涉案專利獲得的許可費，然后將三項數(shù)值加總平均，作為摩托羅拉就涉案 802.11標準必要專利組合可獲得FRAND許可費的下限。針對羅伯特法官在微軟訴摩托羅拉案中的判決，有學者提出了質疑：一是“如果專利池參與者的業(yè)務模式與標準必要專利持有者的業(yè)務模式存在顯著差異，那么以專利池許可費作為計算FRAND專利使用費的基準可能并不充分”；38參見J.GregorySidak, “The Meaning of FRAND, Part1: Royalties”, 9 J.CoMPETITIoN L.&ECoN.,P968,1012,1054.二是“專利池通?；谪暙I的專利數(shù)量而不是專利的相對價值來補償貢獻者，因此也不是用于確定FRAND專利使用費的有效基準……鑒于專利池不區(qū)分更高價值和更低價值的專利，故傾向于吸引價值較低的專利”39參見J.GregorySidak,“FRAND Royalties, and Comparable Licenses after Ericsson v. D-Link”, 4 University of Illinois Law Review, 1825(2016).。其實羅伯特法官也認識到了使用專利池許可費作為計算FRAND專利使用費基準可能帶來的誤差，所以他進行了一定程度的“校準”（雖然該校準過程帶有一定的主觀性），并且僅將計算結果作為許可談判下限，最終的許可費仍交由當事人在法院指導的范圍區(qū)間內通過談判確定。

三、司法確定標準必要專利合理許可費應注意的幾個要點

通過前面對目前國內外司法裁判標準必要專利（及專利組合）合理許可費（及損害賠償）所適用方法和具體計算過程的梳理，可以總結出通過司法案件確定標準必要專利合理許可費應注意的幾個要點：

（一）尊重市場調整為先

所謂個體是自身利益的最佳判斷者，標準必要專利許可費的確認應該以市場定價為原則，即應更推崇由許可方與被許可方在平等、自由的基礎上通過談判來確認，而這實際上也揭示了專利所具有的商業(yè)價值最終取決于市場需求的本質。在訴訟過程中，出于一定商業(yè)目的的考慮，當事人所提交法院的證據(jù)并不一定是完整、客觀、真實和具有關聯(lián)性的。因此，司法裁判許可費率是在甄別和掌握有限證據(jù)的基礎之上還原雙方談判的情況，再進行裁判，這本身就會影響到裁判結果的準確性。因此，處理標準必要專利許可糾紛更為重要任務的是引導許可談判雙方以誠信的態(tài)度進行許可談判，而非以第三方裁判取代當事人的許可談判。因此，應當將法院裁判標準必要專利許可費放在雙方以誠信的態(tài)度經過充分協(xié)商仍不能消除分歧的情況下。如果經審理查明任何一方存在以不誠信的態(tài)度阻礙談判的情況，則應該更多依靠禁令救濟規(guī)則引導，促使雙方重新進行談判。另外，在案件審理過程中也應該引導當事人在法院主持下就分歧點繼續(xù)提出解決方案，甚至包括在訴訟過程中進行多輪要約和反要約。即使最終雙方仍不能達成合意，這些要約和反要約也有助于審理案件的法官掌握案情，準確裁判。

堅持以尊重市場調整為先還要求在司法裁判標準必要專利許可費的過程中需要充分考慮相關市場競爭狀況、相關技術態(tài)勢、產業(yè)特點和交易慣例，充分理解有關許可協(xié)議模式產生的背景和原因，以尋找能使裁判結果更具效率和說服力的計算方法。

（二）堅持個案處理

首先，標準必要專利糾紛可能涉及不同類型的訴訟，而案件類型不同，訴訟請求不同決定了即使這些案件都涉及合理許可費問題，法院的分析視角和途徑也會有不同。因此要特別注意避免將不同類型的標準必要專利訴訟混同，甚至偏離了應有的處理方向。

其次，法院在個案中裁判標準必要專利合理的許可費是依據(jù)具體案情在掌握有限的證據(jù)材料的情況下進行的。具體案情和證據(jù)材料則限制了法院在具體案件中適用方法的選擇。因此從某種意義上講，裁判標準必要專利許可費沒有最優(yōu)方法，只有相對而言更適用于具體個案情形的方法。堅持個案處理原則也提醒我們不能脫離案情分析有關法院適用的具體計算方法，更不能將某個案件中所適用的具體計算方法擴大化，作為所有司法審判甚至商業(yè)談判所遵循的規(guī)則。

（三）綜合案件整體情況判斷

在涉及標準必要專利的許可談判中，談判雙方協(xié)商的核心條款并不僅限于許可費一項。許可標的、許可使用方式、許可協(xié)議范圍、交易方式、計價基礎等許可條件最終決定了具體的許可費率。因此對有關許可費率的分析不能與談判所涉及的整體許可條件相割裂。另外，在選擇可比較許可協(xié)議時還要尤其注意對相關交易情形的分析，既要注意分析交易之間的關聯(lián)性，也要關注具體交易情形的差異性，判斷這些差異性是否會對許可條件的設計和許可協(xié)議的達成產生影響。因此，綜合案件整體情況判斷對于確保證據(jù)選擇的正確性和裁判說理的充分性至關重要。

How to calculate the FRAND royalty for the SEPs covered by FRAND commitment in the related litigation is a challenge for the scholars and judges. There are several arguments and even misunderstandings around the relative problems of FRAND royalty, such as what are the situations that involve the FRAND royalty calculation, what are the preconditions for the court to decide the royalty, as well as the methods that the judges could use to make a decision. It is necessary to clarify the different disputes involves SEPs royalty problems and analysis the methodsapplied in typical cases. The current two mainstream approaches for calculating FRAND royalty are using benchmarks based on comparable royalties and evaluating the value of the SEPs in disputes. Either of these two methods has its theory, advantages and logic. The judges will choose the methods on the ground of facts and evidences. Last but not least, taking in account of the market situations, the speci fics of the facts as well as the whole situations of the relative transactions will signi ficantly raise the rationality and persuasion of the judgment.

SEP; FRAND license; patent royalty calculation; comparable licenses

趙啟杉，北京大學法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后，中興通訊股份有限公司知識產權政策總監(jiān)

本文系作者所承擔的國家社科基金項目《“公平、合理和無歧視”專利許可規(guī)則的構建與適用》（項目號：1 4 B F X 1 7 2）部分研究成果。文中所述僅代表作者個人觀點，并不反映作者所服務的任何機構的立場。