王超男

刑法上有句格言叫做“法律不強(qiáng)人所難”。這句話的意思就是法律不強(qiáng)求不可能做到的事或不勉強(qiáng)任何人去做他力所不能及之事。而期待可能性理論認(rèn)為，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況不能期待行為人實(shí)施合法行為，就不能認(rèn)為行為人主觀上具有責(zé)任，從而不能讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，期待可能性理論體現(xiàn)了一種對(duì)人文的關(guān)懷，將其引入我國(guó)能在刑法的剛性與人性之間得到一種平衡，增強(qiáng)刑事立法與司法的公信力?！八窃谧镄谭ǘǖ脑瓌t下，為了實(shí)現(xiàn)普遍正義之下的具體正義而對(duì)行為時(shí)的客觀情形所給予的特殊考慮，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案判決的公正?！保?）

1 期待可能性理論的發(fā)展歷史

1879年德國(guó)的“癖馬案”，被認(rèn)為確立了期待可能性理論。1901年德國(guó)學(xué)者邁耶發(fā)表的《有責(zé)行為與其種類》，首創(chuàng)“規(guī)范責(zé)任論”。1927年施密特對(duì)《德國(guó)刑法教科書》的責(zé)任論部分進(jìn)行修改時(shí)，正式摒棄心理責(zé)任論，采用規(guī)范責(zé)任論。（2）至此，在20世紀(jì)20年代，期待可能性在德國(guó)作為責(zé)任阻卻事由而取得了通說(shuō)地位，以理論或法律的形式予以確定。1928年，日本學(xué)者木村龜二發(fā)表《關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)范主義批判》一文，率先將德國(guó)期待可能性理論介紹到日本。此后經(jīng)過(guò)佐伯千仞、瀧川幸辰等對(duì)期待可能性該理論在日本進(jìn)行了發(fā)展，后逐漸形成了豐富的體系。期間最著名的的就是“第五柏島丸事件”。日本的期待可能性理論從德國(guó)引進(jìn)后有很大發(fā)展，并且當(dāng)前在日本刑法學(xué)界得到了廣泛的認(rèn)可。日本學(xué)者山中敬一所說(shuō)：“現(xiàn)在雖然被認(rèn)為‘期待可能性的理論的實(shí)踐的作用相對(duì)低下，但在學(xué)說(shuō)中，位于規(guī)范的責(zé)任論的核心，給與作為阻卻責(zé)任論的理論以支柱的作用，并且認(rèn)為期待可能性的不存在是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，是壓倒的通說(shuō)?！保?）

2 期待可能性理論的借鑒價(jià)值

1、期待可能性理論與當(dāng)代刑法三大價(jià)值相契合

（1）公正價(jià)值。公正即是正義，正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)體系，它極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化。公正是每個(gè)人心目中的一條價(jià)值底線。法律上公正可分為一般公正和個(gè)別公正。期待可能性正是為化解這一難題而提出的理論構(gòu)想，它提供了一種合理可行的思路，幫助司法官員恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用自由裁量權(quán)，緩和刑法適用中情與法的沖突，從而促進(jìn)刑法個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)。（4）

（2）人道價(jià)值。期待可能性理論體現(xiàn)了刑法對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。刑法維護(hù)的是最低限度的道德，趨利避害的本能會(huì)讓行為人放棄對(duì)法的遵守。期待可能性理論正是考慮了社會(huì)公眾對(duì)行為人在迫不得已情況下實(shí)施的行為的認(rèn)同，社會(huì)公眾對(duì)行為人所傾注的同情以及人類社會(huì)長(zhǎng)期積淀下來(lái)人類本性，體現(xiàn)出刑法倫理上的正當(dāng)性，使刑法更易得到社會(huì)公眾的認(rèn)同，符合國(guó)際人權(quán)保障之潮流。

（3）謙抑價(jià)值。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求少用甚至不用刑罰且有效地預(yù)防和抗制犯罪。在生活中，期望人們犧牲自己較大的利益乃至生命來(lái)遵守法律是不現(xiàn)實(shí)的，對(duì)缺乏期待可能性的人追究刑事責(zé)任，不僅達(dá)不到刑罰的預(yù)防和報(bào)應(yīng)效果，反而會(huì)破壞人們對(duì)刑法的信賴和忠誠(chéng)。通過(guò)期待可能性的適用，發(fā)揮其對(duì)于刑事責(zé)任的阻卻功能，可以起到防止罪刑擴(kuò)大化和國(guó)家刑罰權(quán)濫用。

2、借鑒期待可能性理論的現(xiàn)實(shí)意義

（1）有利于促進(jìn)我國(guó)刑法基本理念的變革。傳統(tǒng)刑法理論體現(xiàn)的是一種嚴(yán)厲打擊犯罪的精神，更多體現(xiàn)為一種規(guī)范機(jī)制，即刑法通過(guò)規(guī)定懲罰措施以明確國(guó)家對(duì)該犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)。但近年來(lái)，刑法的法益保護(hù)機(jī)能和權(quán)利保障機(jī)能越來(lái)越受到重視。日本的大冢仁說(shuō)過(guò)：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！?/p>

（2）為刑法出罪功能提供合理依據(jù)。我國(guó)的社會(huì)危害性理論通過(guò)四要件犯罪理論構(gòu)成了一張嚴(yán)密的網(wǎng)，使得我國(guó)刑法缺乏靈活性，從而影響到了刑法的實(shí)施。如在同一個(gè)搶劫的事實(shí)情況下，因?yàn)樯钏扰c單純的出于尋找刺激而實(shí)行該行為。二者相比較雙方行為人的行為雖都具有客觀的社會(huì)危害性，但追究前行為人的刑事責(zé)任卻有違人情，而減免其刑責(zé)又無(wú)合理依據(jù)且會(huì)違背罪刑法定原則。而期待可能性理論的存在則可為特殊情況下免除或者減輕行為人的責(zé)任提供合理依據(jù)，這與刑法的謙抑性是相同的。

3 我國(guó)借鑒期待可能性理論的途徑

1、在緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定中的借鑒

對(duì)于兩者損害相同的緊急避險(xiǎn)，行為人不負(fù)刑事責(zé)任用期待可能性來(lái)解釋就很好。在不得已的情況下不能期待行為人不去實(shí)施損害同等權(quán)益的行為，所以在綜合當(dāng)時(shí)各種客觀事實(shí)的情況下站在平均人的立場(chǎng)做出行為人在當(dāng)時(shí)并沒(méi)其他期待選擇的判斷，得出此種避險(xiǎn)是刑法上的正當(dāng)行為，因而不負(fù)刑事責(zé)任的解釋。而在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那闆r下，筆者認(rèn)為行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任，還需要考察行為人在該過(guò)程中是否有選擇不過(guò)當(dāng)行為反抗的可能性。如果在當(dāng)時(shí)的情況下，情勢(shì)非常危急而導(dǎo)致行為人在該狀態(tài)下異常的惶恐緊張，從而難以期待豈能把握好一定的尺度來(lái)防衛(wèi)自身的利益，那么可以認(rèn)為行為人不具有期待可能性而對(duì)其免除或減輕處罰。

2、對(duì)脅從犯的借鑒

當(dāng)行為人受到重大脅迫、異常誘惑、相對(duì)人的命令時(shí)所采取的行為該如何量刑完全可以借鑒期待可能性理論。

受到重大脅迫的情形：如河南一檢察官被逼強(qiáng)奸殺人一案，該檢察官被判無(wú)罪。主要案情為“8人團(tuán)伙毆打及用刀威逼檢察官奸殺女子”。當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為“勒王某脖子時(shí)，夏某的脖子也被繩子套著”。即我們不能期待人們?cè)谏艿街卮竺{迫時(shí)犧牲自己的生命來(lái)保護(hù)一個(gè)陌生人。

受到異常誘惑的情形：一對(duì)夫妻入住一間小旅館，半夜妻子起床解手后走錯(cuò)了房門，來(lái)到了隔壁陌生男子的房間并誤認(rèn)為自己的丈夫與其發(fā)生了性關(guān)系，隔日，該女子告該名男子強(qiáng)奸，男子辯稱為女子主動(dòng)引誘。該案是否構(gòu)成強(qiáng)奸？筆者認(rèn)為不構(gòu)成，在當(dāng)時(shí)的情況下，該男子不具有期待可能性。即我們有理由相信當(dāng)人在夜晚黑暗中遇到一個(gè)陌生女子的引誘，有理由相信自己遇到了艷遇而非懷疑該女子進(jìn)錯(cuò)了房間。

受相對(duì)人的命令的情形：如我國(guó)將交通駕駛撞人逃逸的教唆犯定罪為共犯。當(dāng)時(shí)立法時(shí)的主要考慮因素是若開(kāi)車的人只是一名司機(jī)，而當(dāng)老板叫他逃逸的時(shí)候，我們并不能期待他為了救一個(gè)面臨死亡威脅的陌生人從而丟掉自身養(yǎng)家糊口的工作。期待可能性理論能為駕車逃逸的教唆犯為共犯的規(guī)定提供合理的解釋依據(jù)。（5）

4 結(jié)語(yǔ)

對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些從輕處罰的情況，理論與實(shí)踐一般用“主觀惡性”較小來(lái)解釋與操作，但是由于“主觀惡性”比較抽象且不是法定從輕處罰，顯得比較隨意，不能成為相對(duì)統(tǒng)一規(guī)范的理由。期待可能性理論的引入，可增強(qiáng)我國(guó)的刑事立法與司法的科學(xué)性和權(quán)威性。因此，基于我國(guó)的現(xiàn)狀，將期待可能性理論定格于從輕減輕或者免除處罰的法定量刑情節(jié)，具有正當(dāng)性。此外，筆者認(rèn)同張明楷教授刑法理論應(yīng)當(dāng)類型化的觀點(diǎn)，即不能動(dòng)輒以行為人缺乏期待可能性為根據(jù)宣告無(wú)罪，只有在極為特殊的情形下，即在類型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而無(wú)罪的結(jié)論。

參考文獻(xiàn)

（1） 楊國(guó)章：《我國(guó)借鑒期待可能性理論的分析》，《政法學(xué)刊》，2008年第2期，第9頁(yè)。

（2） 陳興良：《期待可能性問(wèn)題研究》，《法律科學(xué)》，2006年第3期，第73-74頁(yè)。

（3） 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2002年第1期，第6頁(yè)。

（4） 馮衛(wèi)國(guó)：《期待可能性理論的中國(guó)式圖景——價(jià)值解讀與路徑選擇》，《金陵法律評(píng)論）》，2008年第1期，第76頁(yè)。

（5） 肖杰：《論期待可能性在我國(guó)刑法中的法定化》，《人民檢察》，2010年第11期，第65-66頁(yè)。