【摘要】 間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為避免其共犯從屬理論的缺陷而推衍出來的范疇，其本質(zhì)特征在于其“實(shí)行行為的間接性”和其“非共同犯罪性”。本文從間接正犯的理論來源入手，基于間接正犯的本質(zhì)特征，從一個新的視角探析了間接正犯的定義、實(shí)行著手與終了的時期及間接正犯的存在類型。

【關(guān)鍵詞】 共同犯罪；正犯；間接正犯

我國刑法中并沒有關(guān)于間接正犯的明文規(guī)定，目前的刑法教材中對于間接正犯的定義、特征、存在的類型等并未展開論述。然而是在司法實(shí)踐中，間接實(shí)施行為而構(gòu)成犯罪的不乏其例。

一、間接正犯概念的來源

間接正犯，又叫間接實(shí)行犯，它的產(chǎn)生是與共同犯罪的理論息息相關(guān)的。大陸法系的刑法理論與刑事立法上，間接正犯卻有著悠久的歷史。一般認(rèn)為，間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補(bǔ)其共犯從屬性之不足而推衍出來的一個范疇。主觀主義的共同犯罪理論主張共犯獨(dú)立性說，認(rèn)為共犯是數(shù)人共犯一罪，只要行為共同，即構(gòu)成共犯。因而共同犯罪人中，即使存在無責(zé)任能力人或者無犯罪意思的人，對于共犯的成立不發(fā)生影響。從而利用無責(zé)任能力人或者無犯罪意思的人的行為實(shí)施犯罪，仍不失為共犯，自應(yīng)按照共犯負(fù)責(zé)，從而否認(rèn)間接正犯存在的可能性。而客觀主義的共同犯罪理論主張共犯從屬性，即教唆犯和幫助犯系從屬于實(shí)行犯的犯罪。在正犯不構(gòu)成犯罪時，教唆犯和幫助犯就不構(gòu)成犯罪，因而也就沒有處罰的根據(jù)。但是有刑事責(zé)任能力的人教唆或幫助沒有刑事責(zé)任能力或者未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪行為，與利用工具犯罪無異，如果仍以實(shí)行犯構(gòu)成犯罪作為教唆者或者幫助者承擔(dān)刑事責(zé)任的前提，則教唆者或者幫助著就得不到處罰，這與犯罪應(yīng)予處罰的法理不合。于是，為調(diào)和客觀主義共同犯罪理論的矛盾，將這種教唆犯和幫助犯稱為間接正犯，使之對實(shí)行犯的犯罪行為承擔(dān)完全的罪責(zé)。

二、間接正犯的特征及定義

從文字構(gòu)成來看，間接正犯是由“間接”和“正犯”兩部分構(gòu)成的。從間接正犯的產(chǎn)生來看，它是為了彌補(bǔ)客觀主義共犯從屬性理論的缺陷而推衍出來的范疇。也就是說，在教唆或幫助無責(zé)任能力人實(shí)施犯罪的場合，為了避免教唆者或幫助者依照共犯從屬性理論而得不到處罰，才引入間接正犯的概念的。這樣在承擔(dān)責(zé)任上，使教唆者或幫助者與實(shí)行者相獨(dú)立，不構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，而獨(dú)立承擔(dān)罪責(zé)。由此可見，間接正犯的首要特征，當(dāng)是其“非共同犯罪性”。

間接正犯的第二個特征，當(dāng)是其“實(shí)行行為的間接性”，即行為人并不直接實(shí)施或完成刑法分則規(guī)定的某罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為，而是利用他人完成該實(shí)行行為，從而充足構(gòu)成要件。需要特別說明的是，這里的間接性并不是絕對的，也就是說并不是行為人絕對不實(shí)施某罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為而全部利用他人完成時，才能構(gòu)成間接正犯。這是因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定的構(gòu)成某一犯罪的實(shí)行行為有單一危害行為與復(fù)雜危害行為之分?！八^復(fù)雜危害行為，指構(gòu)成某種犯罪必須具備的復(fù)數(shù)實(shí)行行為，復(fù)數(shù)實(shí)行行為是由兩個以上的實(shí)行行為組成?！崩缥覈F(xiàn)行刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，其實(shí)行行為一是暴力、脅迫等致使被害婦女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的行為；一是奸淫婦女的行為。例如一母親與自己患精神病的兒子共同實(shí)施暴力行為，致使一女子不能反抗，并授意兒子對該女子實(shí)施了奸淫行為。在此情況下，雖然該母親也實(shí)施了強(qiáng)奸罪的一部分實(shí)行行為，但由于其身份而不可能充足該罪的構(gòu)成要件，另一部分實(shí)行行為是通過他人完成從而充足構(gòu)成要件的，因而，該母親仍然構(gòu)成間接正犯。據(jù)此，筆者認(rèn)為可以根據(jù)利用者是否參與實(shí)施實(shí)行行為，將間接正犯區(qū)分為完全間接正犯和不完全間接正犯。前者是指利用者沒有實(shí)施實(shí)行行為而完全通過他人實(shí)施實(shí)行行為而滿足構(gòu)成要件的情形；后者是利用者雖然實(shí)施了部分實(shí)行行為，但必須通過他人的另一部分實(shí)行行為才能充足構(gòu)成要件的情形。

關(guān)于間接正犯的定義，學(xué)者們的表述不一致。目前，日本及我國學(xué)者對于間接正犯的代表性定義大致有如下三類：其一，從工具論角度概以“利用他人”為定義主干，如籠統(tǒng)定義為“利用他人為工具而實(shí)行犯罪的情形”，或認(rèn)為是“利用他人行為而實(shí)現(xiàn)自己犯罪的人”。其二，具體描述各自承認(rèn)的間接正犯的范圍來定義。 其三，以間接正犯的非共同犯罪性本質(zhì)來定義，具有代表性的如陳興良教授的定義：間接正犯，即把一定的人作為中介實(shí)施具體犯罪行為，其所利用的中介由于某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對于其通過中介所實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。學(xué)者林維對間接正犯的定義亦可歸入該類：“本人不直接實(shí)施完全滿足構(gòu)成要件的行為，而是通過具有一定情節(jié)而與之不構(gòu)成特定行為的共同犯罪關(guān)系的人，實(shí)施符合構(gòu)成要件的危害行為?！?/p>

定義是應(yīng)該能揭示本質(zhì)特征的，上述第一類定義簡單地以“利用他人”為主干來定義間接正犯，無法明確表達(dá)間接正犯的“非共同犯罪性”，因?yàn)樵诔闪⒐卜盖闆r下的教唆犯對被教唆者也有一定的利用性。第二類定義將自己所承認(rèn)的間接正犯的情況一一列舉，看似詳盡，但間接正犯形態(tài)極其廣泛，如此列舉必有遺缺。況且法律是不斷發(fā)展的，原本并不阻卻共同犯罪關(guān)系成立的要件，隨著法律的變化可能成為共同犯罪關(guān)系的否定要件，所以這種定義方式實(shí)不足取。第三類定義突出了間接正犯的“非共同犯罪性”和“實(shí)行行為的間接性”，所堅持的認(rèn)識角度是科學(xué)準(zhǔn)確的。但是陳興良教授將“不負(fù)刑事責(zé)任”與“不發(fā)生共犯關(guān)系”并列提出，犯了邏輯上的錯誤。因?yàn)槎吣税蓐P(guān)系，利用不負(fù)刑事責(zé)任的人犯罪，自然不發(fā)生共犯關(guān)系。相比而言，筆者覺得學(xué)者林維對間接正犯的定義更為科學(xué)。但正如第一類定義中有的學(xué)者所提到的，間接正犯不僅僅是一種犯罪的類型，同時也是犯罪人的類型，間接正犯這一概念也是在這兩種意義上同時使用的。根據(jù)以上論述，筆者認(rèn)為，可以把間接正犯定義為：本人不直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為，或不直接實(shí)施全部充足構(gòu)成要件的行為，而是通過因具有一定情節(jié)而與之不構(gòu)成共同犯罪關(guān)系的人實(shí)施符合構(gòu)成要件的危害行為，從而實(shí)現(xiàn)犯罪的犯罪樣態(tài)或犯罪人。

三、間接正犯實(shí)行的著手與終了時期

對于間接正犯實(shí)行的著手時期，理論上有許多主張：1.被利用者標(biāo)準(zhǔn)說，即認(rèn)為間接正犯著手實(shí)行的時期，應(yīng)以被利用者的行為為標(biāo)準(zhǔn)來決定。被利用者現(xiàn)實(shí)開始犯罪的身體活動之時為間接正犯著手實(shí)行之時。2.利用者標(biāo)準(zhǔn)說，即以利用者開始對被利用者實(shí)施誘致犯罪行為之時為間接正犯的著手時期。3.認(rèn)為一般情況下以利用者有誘致行為時為著手，利用有故意的工具的間接正犯則以被利用者開始身體活動時為著手。

筆者認(rèn)為，在確定間接正犯實(shí)行的著手時，不應(yīng)當(dāng)將利用者與被利用者割裂開來。利用者的誘致行為與被利用者的行為應(yīng)作為一個整體來考察，并且這個行為整體是統(tǒng)一由利用者這一主體所支配的。其次，就實(shí)行行為著手的本質(zhì)而言，它是一種表現(xiàn)于外部并能為人們所認(rèn)識的客觀事實(shí)，是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)和有機(jī)組成部分。確定何時為實(shí)行的著手，不應(yīng)機(jī)械地限定在利用者的誘致行為中或被利用者的行為中，而應(yīng)該具體問題具體分析。也就是說，間接正犯在通過他人犯罪的故意支配下，如果利用者的誘致行為本身已開始直接威脅或侵害某種具體的社會關(guān)系，那么該誘致行為就是實(shí)行的著手。這在我國刑法分則規(guī)定的復(fù)雜實(shí)行行為的犯罪中是應(yīng)該特別注意的。通常情況下，利用者的誘致行為并不會造成對具體社會關(guān)系的直接威脅或侵害，這種侵害或直接威脅是由被利用者的身體動作造成的，那么被利用者的該身體動作，則是間接正犯實(shí)行的著手。

對于間接正犯實(shí)行的終了時期也存在兩種對立的見解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為利用者誘致行為的終了時期為間接正犯實(shí)行的終了時期；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為被利用者的犯罪行為的終了時期為間接正犯實(shí)行的終了時期。依前所述，將利用者的利用行為與被利用者的身體動作作為一個整體來考察時，不難看出，間接正犯實(shí)行的終了時期還是以被利用者行為的終了為準(zhǔn)較妥，因而筆者同意上述第二種觀點(diǎn)。

四、間接正犯的類型

我國學(xué)者對間接正犯的分類各不相同，綜觀其分類標(biāo)準(zhǔn)，均是通過列舉阻卻利用者與被利用者成立共同犯罪關(guān)系的具體情形而進(jìn)行分類的，因而筆者這里不再一一將其列出。筆者認(rèn)為，為了能明確表現(xiàn)間接正犯的“非共同犯罪性”的特質(zhì)，對間接正犯的分類不宜過細(xì)。結(jié)合我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，可將間接正犯分為以下三類。

（一）通過非犯罪人實(shí)行犯罪的間接正犯

被利用者因具有刑法規(guī)定的某些情節(jié)而不能構(gòu)成犯罪，而利用者通過該非犯罪人的行為犯罪時，利用者與被利用者自然不構(gòu)成共同犯罪，利用者構(gòu)成間接正犯。凡是刑法規(guī)定的可以阻卻行為人成立犯罪的事由，例如通過利用他人身體的反射動作等非刑法上的行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為、自害行為、職務(wù)上執(zhí)行命令的行為、無刑事責(zé)任能力人的行為，利用他人的不可抗力、意外事件等，均可歸入該類。

（二）通過過失犯實(shí)行犯罪的間接正犯

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪是共同故意犯罪，過失犯與過失犯、過失犯與故意犯之間均不構(gòu)成共同犯罪。因此，通過他人的過失行為實(shí)施犯罪，被利用者承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任，利用者應(yīng)以間接正犯論處。

（三）通過故意犯實(shí)行犯罪的間接正犯

利用故意犯只有在以下兩種情況下成立間接正犯：一是在目的犯的情況下，利用有故意無目的的工具。被利用者有犯罪之故意但缺乏該目的犯之特定目的，只成立一般故意犯罪。利用者與被利用者雖然都有犯罪故意，但故意內(nèi)容不同，不成立共同犯罪，因而利用者應(yīng)以該具有特定目的的犯罪的間接正犯論處。當(dāng)然，如果根據(jù)法律規(guī)定因缺乏該特定目的而不為罪時，則可歸入第一類。二是在身份犯的情況下，利用有故意無身份的工具。被利用者由于無特定身份而不構(gòu)成法律要求特定身份之罪，但因有故意而成立一般故意之罪。對于有身份者來說，是通過他人的故意犯罪行為來實(shí)施其具有特定身份才能構(gòu)成的犯罪，故而成立該特定身份犯的間接正犯。

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作者簡介：

劉印卿（1966.7-），男，漢族，碩士，河南星爍律師事務(wù)所副主任，二級律師。