吳昭軍

內(nèi)容摘要：民間借貸與買賣合同混合的案件復雜多樣，宜對案例進行類型化區(qū)分研究，立足合同解釋論視角，對混合案件中買賣合同的性質(zhì)作出判定。其主要可分為四種基本案型：讓與擔保型、以物抵債協(xié)議型、名為買賣實為借貸型、買賣合同型。以物抵債協(xié)議系無名合同，目前已形成代物清償型、代物清償預約型、債之更新型、新債清償型等子類型。法院在識別時應首先按照讓與擔保型—以物抵債協(xié)議型—名為買賣實為借貸型—買賣合同型的順序予以檢索。其次采用合同解釋方法審視個案，綜合個案的具體情況，最終確定買賣合同性質(zhì)。法釋〔2015〕18號第24條的“擔?！毙再I賣合同并非擔保，更不是讓與擔保，而是指以物抵債協(xié)議型案件（不包括代物清償型案件）中的買賣合同。

關鍵詞：擔保型買賣合同 民間借貸 買賣合同 讓與擔保 代物清償

民間借貸與買賣合同混合的案件復雜多樣，由此引發(fā)的糾紛在司法裁判中存在較大分歧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2015〕18號）的出臺并未使爭議消除，恰恰相反，一石激起千層浪。一時間，讓與擔保說、代物清償說、附條件買賣合同說、代物清償預約說、后讓與擔保說等各類觀點一齊迸發(fā)，可謂異彩紛呈。

然各說均未言明債權性質(zhì)之買賣合同何以“擔?！?，甚至連界定對象——“擔保民間借貸的買賣合同”的外延都不統(tǒng)一、不明確。而適用法釋〔2015〕18號第24條的前置性問題便是界定何為“擔保民間借貸的買賣合同”的規(guī)定。脫離具體案例進行抽象理論層面的思辨對實踐并無助益，各說往往以某一個案例或某一種案型作為明示或隱性對象展開論證，終究會造成各說各話，人言人殊。筆者認為，在此類案件數(shù)量已形成一定規(guī)模和裁判觀點業(yè)已積累成型的情況下，宜的結果對案例進行類型化區(qū)分研究，立足合同解釋論視角，對混合案件中買賣合同的性質(zhì)作出判定。

一、基本案型區(qū)分之臚列

目前學界所言“擔保型買賣合同”、〔1 〕“買賣合同擔保民間借貸”、“以房抵債”等用以描述買賣合同與借貸合同關聯(lián)的案件，看似形象明了，實則各個表述均模糊不清，外延界定實屬困難，亦難以涵蓋所有相關的豐富復雜之案件，〔2 〕更不宜在模糊的研究對象之上進行“一刀切”的性質(zhì)界定。若抽象概念難以“掌握生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)”，“類型”則是優(yōu)先的補助思考形式。〔3 〕故而，宜以買賣合同性質(zhì)為觀察視角，梳理買賣合同與借貸合同交織的案件，可主要分為四種基本案型，臚列如下。

（一）讓與擔保型

此類案件一般既存在于當事人間的借款協(xié)議和買賣合同，同時往往還存在回購協(xié)議或者其他補充協(xié)議中，尤為重要的是當事人就買賣合同標的物進行了物權登記或交付。譬如“裴琳杰與海南陽光國際書畫藝術中心與海南中平房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”（以下簡稱“裴琳杰案”）、〔4 〕“馬德長與黑龍江恒冠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛案”（以下簡稱“馬德長案”）、〔5 〕“朱風烈、胡學香與沈堅、沃正斌房屋買賣合同糾紛案”（以下簡稱“朱風烈案”） 〔6 〕等。

該類案件中，當事人訂立買賣合同并進行登記、交付等公示行為，旨在通過物權移轉達到擔保借貸債權實現(xiàn)的目的。例如在“朱風烈案”中，沃正斌與沈堅存在借貸的基礎關系，同時訂立房屋買賣合同并過戶給沃正斌，符合讓與擔保的特征。在實踐中也存在當事人就房屋進行預告登記進行讓與擔保的情形?！芭崃战馨浮敝?，海南陽光國際書畫藝術中心與海南中平房地產(chǎn)開發(fā)有限公司構成民間借貸，雙方訂立《商品房買賣合同》并進行預告登記，此外雙方訂立《補充協(xié)議》約定：如果中平公司如期返還購房款，則解除《商品房買賣合同》；如果中平公司不能如期返還購房款，則補充協(xié)議自動解除，雙方應按《商品房買賣合同》履行?！榜R德長案”中，當事人約定以197套房屋為借款提供擔保，但并未辦理抵押登記，而是訂立《購房協(xié)議書》并辦理預告登記手續(xù)。黑龍江省高級人民法院認為房屋預告登記系限制房屋轉讓或其他處分，具有物權公示效果，當事人之行為構成讓與擔保。

若當事人未就買賣合同標的物進行交付或登記等公示行為，未移轉物權，則不構成讓與擔保，即使案件中同樣存在買賣合同和回購協(xié)議。例如“寧夏萬國房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏萬國房地產(chǎn)開發(fā)有限公司固原分公司與被申請人寧夏上陵房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案” 〔7 〕和“蔡常訴瑞信公司借款合同糾紛案”，〔8 〕均不屬于此種案型。

（二）以物抵債協(xié)議型

以物抵債系以他種給付抵償債務，在我國目前為非典型合同?！? 〕此類案件中，借貸關系與買賣合同并存，且于借貸合同債務履行期限屆滿之前并未履行買賣合同，所涉標的物之物權未發(fā)生移轉，也未進行抵押登記。買賣合同的訂立在于借貸關系債務人屆期未清償債務時履行買賣合同以抵償原債務。典型案例如“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”、〔10 〕“延邊羅京實業(yè)集團有限公司訴鄭欣等建設工程合同糾紛案” 〔11 〕等。該案型內(nèi)部亦較為復雜多樣，可進一步進行個案分析和類型區(qū)分，后文于裁判方法部分將補充分析。

以“朱俊芳案”為例，當事人訂立《借款協(xié)議》和十四份《商品房買賣合同》，《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。關于《借款協(xié)議》中約定“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（嘉和泰公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”。雖然當事人在約定中多采用“抵押物”、“擔?！钡仍~匯，但是并未就標的物進行抵押權登記?！暗盅何铩钡乃袡嘣诤贤喠r未進行移轉，在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接取得“抵押物”所有權，而須通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》才予以實現(xiàn)，且因未登記而不產(chǎn)生抵押權優(yōu)先受償效力。

（三）名為買賣、實為借貸型

此類案件中一般僅存在當事人之間訂立的買賣合同，所涉標的物包括房屋、鋼材或其他貨物，不存在書面借貸合同。譬如“上海富雷雅科技有限公司與上海航天能源股份有限公司及上海新華威冷彎型鋼有限公司企業(yè)借貸糾紛案”、〔12 〕“寧波保稅區(qū)寧化國際貿(mào)易有限公司與中國石化燃料油銷售有限公司浙江舟山分公司買賣合同糾紛案” 〔13 〕等。

該類案件涉及的爭議焦點往往是合同定性問題，該定性直接關系案由變更和當事人訴求，甚至決定了案件結果。以“上海富雷雅科技有限公司與上海航天能源股份有限公司及上海新華威冷彎型鋼有限公司企業(yè)借貸糾紛案”為例，該案在一審、二審期間均按照買賣合同糾紛進行審理，當事人亦圍繞買賣合同糾紛展開辯論和質(zhì)證，并未就合同性質(zhì)提出異議。上海市高級人民法院在再審中將案件爭議焦點確定為合同性質(zhì)系買賣合同糾紛抑或借貸糾紛，并根據(jù)交易過程認定其不符合買賣合同基本特征和交易習慣，“名為買賣合同實為企業(yè)借貸糾紛”，并在此基礎上認定相關合同違反關于借貸行為的法律強制性規(guī)定而無效。富雷雅公司向最高人民法院申請再審稱，上海市高級人民法院徑行改變案由，導致其訴求改變，剝奪其舉證和辯論之權利，并主張該合同確屬買賣合同。最高人民法院指出，2008年5月3日，航天公司與新華威公司簽訂合同，從新華威公司處購買一批鋼材；同日，航天公司與富雷雅公司簽訂合同，將該批鋼材加價出售給富雷雅公司；同日，富雷雅公司與新華威公司簽訂合同，將該批鋼材加價出售給新華威公司。三份合同均約定提貨方式為買受人自提，標的物所有權自買受人付款時轉移。航天公司從新華威公司手中購買貨物，再通過富雷雅公司轉賣給新華威公司，具有最初的出賣人和最終的買受人混同的情形，且新華威公司加價購買自己出賣的貨物，不符合一般交易常理。根據(jù)交易流程認定當事人之間系“名為買賣，實為借貸法律關系”，駁回其再審申請。

（四）買賣合同型

此類案件中僅存在當事人訂立的買賣合同，不存在書面借款合同且當事人無法舉證證明存在借貸協(xié)議，綜合全案證據(jù)法院也難以認定當事人間存在借貸關系。譬如“寧夏萬國房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏萬國房地產(chǎn)開發(fā)有限公司固原分公司與被申請人寧夏上陵房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”、〔14 〕“洪秀峰與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”、〔15 〕“內(nèi)蒙古吉祥煤業(yè)有限公司與被申請人天津冶金集團貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”、〔16 〕“桂林市正文房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張建華等與桂林市正文房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張建華等商品房銷售合同糾紛案” 〔17 〕等。

二、性質(zhì)界定之裁判方法

（一）案型檢索順序

在實際案例中，買賣合同和民間借貸往往相互隱含交錯，十分復雜，法院在識別時應按照前列案型順序予以檢索，即讓與擔保型-以物抵債協(xié)議型-名為買賣實為借貸型-買賣合同型的檢索順序。

第一步，審查是否屬于讓與擔保型案件。該類案例具有明顯特征：存在借貸合同；存在買賣合同；當事人就買賣合同標的物進行了登記或交付等公示行為。所以該類案件較為容易識別。第二步，審查是否屬于以物抵債協(xié)議型案件。該類案件的特征也較為明顯：存在借貸合同；存在買賣合同；當事人并未就買賣合同標的物進行登記或交付等公示行為，即買賣合同未履行，當事人約定借貸債務未清償時才履行。第三步，審查是否屬于名為買賣實為借貸型案件。該類案件一般不存在直接證據(jù)可以證明存在借貸關系，也不存在買賣合同標的物移轉所有權的情形，多僅有買賣合同，此時如果綜合全案證據(jù)，分析買賣合同內(nèi)容及履行過程，如達到法官確信該買賣合同并非當事人真實意思表示，而是以買賣合同掩蓋民間借貸，則可予以認定。第四步，審查是否屬于買賣合同型案件。如果案件中僅存在買賣合同，并無其他證據(jù)足以推翻買賣合同真實性，法官應堅守合同文義解釋，將合同作為直接證據(jù)優(yōu)先適用。例如“洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”、“北京大市投資有限公司與浙江紹興昕欣紡織有限公司買賣合同糾紛案” 〔18 〕等。

（二）合同解釋方法

通過上述案型檢索順序的審查，法院在裁判中識別前兩種案型較為容易，對后兩種案型區(qū)分則較為困難，涉及判定買賣合同是否為真意掩蓋下的借貸合同，關系虛偽表示之鑒別，在審判工作中分歧也較多。筆者認為宜立足于合同解釋方法，通過合同解釋識別案型定位。

1.域外模式考察

私法關系區(qū)別于公法關系，私權自治系核心理念與制度根基，法律行為或契約乃當事人就其自身權利義務之設計，具有法律上約束力，乃當事人之間的法。〔19 〕如黑格爾所言，具體的自由是追求自由的自由，“自我在它的限制中即在他物中，守在自己本身那里”，法就是自由的“直接定在”。〔20 〕界定涉案買賣合同性質(zhì)應回歸合同本身，就當事人意思表示予以解釋，探究當事人真意。〔21 〕

在何為“當事人真意”問題上，兩大法系、諸多立法例分化衍生出意思主義、表示主義、主觀主義、客觀主義、形式主義、反形式主義、反反形式主義等縱橫交織的觀點爭議。英美法中訂約意圖系合同條文與文字所“表達出來的意圖”，而非當事人主觀意圖。故而其合同解釋關鍵在于客觀解釋合同文本中的文字，從中剖析當事人真意。例如Shaw勛爵在Great Western Railway v. Bristol Corp （1918） 87 L.J.Ch.414判例中指出，法院并不是要探尋當事人究竟想什么，而是從文字表述中去發(fā)現(xiàn)他們想的應該是什么，如果接受與合同文字不同意思的當事人意圖，只會造成混亂，這就不是合同解釋?！?2 〕這種嚴格客觀主義后來逐漸軟化，科賓指出：“如果法官將一個合同解釋為當事人應當被客觀的文字所約束而不顧及當事人主觀的關于合同含義的意圖，那么這是經(jīng)不起檢驗的。” 〔23 〕合同背景、履行條件等外部證據(jù)幫助解釋契約也為判例采納?！?4 〕并為美國《統(tǒng)一商法典》所吸收?！?5 〕

大陸法系則在意思主義和表示主義之間徘徊往返，目前趨向“以表示主義為原則、意思主義為例外”，兩大法系最終走向逐步趨于合流，重要因素乃單一范式和極端取向必然造成生活實踐的斷裂。此點可從兩個重要國際性或區(qū)域性法律文本——國際商事合同通則（PICC2010）和歐洲《共同參考框架草案》（DCFR）關于合同解釋的規(guī)定窺得一二。

PICC2010第4.1條規(guī)定：“（1）合同應根據(jù)當事人各方的共同意思予以解釋。（2）如果該意思不能確定，合同應根據(jù)一個與各方當事人具有同等資格的、通情達理的人處于相同情況下，對該合同所應有的理解來解釋?！?.3條規(guī)定：“適用第4.1條和第4.2條時，應考慮所有情況，包括：（a）當事人之間的初期談判；（b）當事人之間已確立的習慣做法；（c）合同訂立后當事人的行為；（d）合同的性質(zhì)和目的；（e）所涉交易中通常賦予合同條款和表述的含義；（f）慣例?！?/p>

DCFR第Ⅱ-8：101條規(guī)定：“（1）合同應依據(jù)當事人的共同意思進行解釋，即使其不同于字面解釋?！钡冖?8：102條規(guī)定：“（1）解釋合同時，尤其應當注意以下因素：（a）合同訂立時的具體情況，包括預備性磋商的情況；（b）當事人的行為，包括合同訂立后的行為；（c）當事人對他們此前訂立的合同或以及已經(jīng)確立的習慣做法中所使用的相同或類似的術語或表述已經(jīng)作出的解釋；（d）相關部門中，此類術語或表述的通常含義以及對此類條款或表述已經(jīng)作出的解釋；（e）合同的性質(zhì)與目的；（f）慣例；（g）誠實信用與公平交易?！眱烧呔鶑娬{(diào)當事人的共同意思，DCFR明確在合同文字與共同意思不一致時，后者具有優(yōu)越性，可不拘泥于文字表述。但這并不代表法院可以借助合同解釋變更合同的明確意思，否則將會否定合同拘束力?！?6 〕此點亦為法國、德國、比利時等多國采納。兩者均對解釋者確定共同意思提供了多種其他因素以作考量，即使是文本主義較為堅定的英國法也承認合同訂立時的情況、合同性質(zhì)與目的、慣例等因素。

2.我國合同解釋方法與實踐

我國《合同法》第125條吸收了部分國際法律文本的立法精義，其要旨有二：第一，強調(diào)當事人共同意思，尊重合同文本但是不拘泥于文字表述。第二，確立了解釋合同的考察要素，如合同目的、交易習慣、誠實信用等。

在具體實踐中應優(yōu)先適用文義解釋，其他參考性因素慎重適用。因為背離了合同文義的當事人主觀意圖飄渺不定，舉證困難，難以把握，且一方所謂主觀意圖往往對另一方不利。英國法不承認預備磋商情況作為解釋合同依據(jù)，系因當事人締約過程中的意思極可能與合同訂立時的意思相左，造成錯誤的引導，后續(xù)行為亦是如此?！?7 〕而目的解釋更不可靠，因為合同目的本身就是當事人的意思，需要依據(jù)合同文義或其他因素予以解釋確定，其實際并非一種解釋方法。故而法院在實踐中應主要依據(jù)客觀因素予以解釋：按照合同文本進行文義解釋或整體解釋，按照客觀行為進行交易習慣或交易過程的輔助解釋，其中又以文義解釋優(yōu)先，除非其他證據(jù)足以推翻文義解釋，證明當事人真意并非文義表述。

例如“洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，最高人民法院否定當事人關于買賣合同實為借貸合同的主張，指出：“一、合同在性質(zhì)上屬于原始證據(jù)、直接證據(jù)，應當重視其相對于傳來證據(jù)、間接證據(jù)所具有的較高證明力，并將其作為確定當事人法律關系性質(zhì)的邏輯起點和基本依據(jù)。若要否定書面證據(jù)所體現(xiàn)的法律關系，并確定當事人之間存在缺乏以書面證據(jù)為載體的其他民事法律關系，必須在證據(jù)審核方面給予更為審慎的分析研判。二、在兩種解讀結果具有同等合理性的場合，應朝著有利于書面證據(jù)所代表法律關系成立的方向作出判定，藉此傳達和樹立重諾守信的價值導向。三、透過解釋確定爭議法律關系的性質(zhì)，應當秉持使爭議法律關系項下之權利義務更加清楚，而不是更加模糊的基本價值取向。在沒有充分證據(jù)佐證當事人之間存在隱藏法律關系且該隱藏法律關系真實并終局地對當事人產(chǎn)生約束力的場合，不宜簡單否定既存外化法律關系對當事人真實意思的體現(xiàn)和反映，避免當事人一方不當擺脫既定權利義務約束的結果出現(xiàn)?！?〔28 〕

又如“桂林市正文房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張建華等與桂林市正文房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張建華等商品房銷售合同糾紛案”，一方當事人主張該商品房銷售合同實為高息借貸，因為同一天簽訂了《商品房買賣合同》與《退房退款協(xié)議書》，且一次性購買10棟商品房，交易無發(fā)票，沒有交納契稅等。最高人民法院認為其所提供證據(jù)不足以證明《商品房買賣合同》與《退房退款協(xié)議書》系同一天簽訂，交易無發(fā)票、沒有交納契稅只能證明交易方式不規(guī)范，且未能提供充分的借貸合同存在的證據(jù)，綜合本案證據(jù)，不能得出“名為買賣、實為借貸”的結論?！?9 〕

法院支持“名為買賣、實為借貸”者如“上海富雷雅科技有限公司與上海航天能源股份有限公司及上海新華威冷彎型鋼有限公司企業(yè)借貸糾紛案”，三方當事人訂立三份買賣合同，最高人民法院指出，“三份合同均約定提貨方式為買受人自提，標的物所有權自買受人付款時轉移。航天公司從新華威公司手中購買貨物，再通過富雷雅公司轉賣給新華威公司，具有最初的出賣人和最終的買受人混同的情形，且新華威公司加價購買自己出賣的貨物，不符合一般交易常理?！鼻摇安捎脭M制交付方式履行合同”，實際上標的物沒有發(fā)生任何實際流轉和交接。加之三份合同均系加價銷售，最終法院認定其實為借貸合同。

（三）個案分析方法

本文前列四種案型之中，尤以第二種案型，即以物抵債協(xié)議型案件最為復雜，內(nèi)容最為豐富，也是目前爭議最大的。就案件所涉買賣合同的性質(zhì)，讓與擔保說、代物清償說、附條件買賣合同說、代物清償預約說、后讓與擔保說、債之更新說等，基本都是圍繞這種案型進行討論的，本文已在前文對讓與擔保說和后讓與擔保說進行了檢討和批判，現(xiàn)就此類案型中的買賣合同性質(zhì)進行專門論述。在分析方法上，宜采取個案分析法，針對個案中當事人合同具體約定進行解讀和分析，例如是否約定借貸債務消滅而不再履行，是否約定買賣合同履行具有清償效力，是否約定買賣合同生效要件等。而不是拋卻具體個案案情，進行抽象理論演繹。法院在裁判此類案件中也宜采取這種方式，就個案案情和合同內(nèi)容進行分析后，根據(jù)具體情形進行定性。

以物抵債協(xié)議旨在通過其他給付之完成消滅原有債務，系一種非典型合同，在我國司法實踐中已廣泛使用該術語，〔30 〕雖然《中國銀行以物抵債管理辦法》和《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》中初步使用“以物抵債”的表述，但其所指內(nèi)涵仍未有明確統(tǒng)一之界定。有學者指出，以物抵債契約乃混合合同，性質(zhì)與效力不能一概而論，須區(qū)別不同形態(tài)?！?1 〕筆者認為，以物抵債協(xié)議在我國司法實踐中主要包括四種類型，臚列如下。

1.代物清償型

傳統(tǒng)民法上的代物清償系“以其他給付替代原給付，從而使債消滅的契約”。〔32 〕除有合意之外，尚須他種給付之完成，意即具有實踐性。〔33 〕我國法院在涉及代物清償?shù)陌讣幸餐U述其實踐性，要求當事人實際履行買賣合同方得成立代物清償，達到清償原債務之效果。若未實際履行，僅存在買賣合同，則代物清償不成立。例如“陳孟清與寧夏北方明珠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏北方明珠建筑工程有限公司民間借貸糾紛案”，當事人之間訂立《借款合同》，債務人于還款期限屆至未清償債務，雙方達成《抵頂協(xié)議》，并簽訂商品房買賣合同，約定房屋抵償部分欠款，債權人進行登記取得所有權。從當事人約定和實際履行進行分析，系由移轉房屋所有權之給付代替原來部分金錢給付，且已進行登記，符合代物清償構成要件，可予以認定。

2.代物清償預約型

代物清償之實踐性在理論上多有學者進行檢討，伴隨要物性契約之頹勢，拋棄實踐性要件的主張愈來愈強?！?4 〕我國大陸地區(qū)也有學者主張其不僅包括傳統(tǒng)民法上的代物清償（合意+受領），也包括并未現(xiàn)實受領而僅有替代給付的合意。但此種實踐性拋棄具有對傳統(tǒng)代物清償?shù)母锩?，故有學者提出緩和路徑，即代物清償預約，以消弭代物清償實踐性之缺陷。代物清償預約系“當事人約定，債務人不履行債務時，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償”?！?5 〕其實質(zhì)與代物清償中的合意難分彼此?！?6 〕筆者認為，介于代物清償實踐性的傳統(tǒng)理論已為理論界和實務界廣為知曉，破除其實踐性進行制度“革命”的效益不佳，故宜尊重代物清償?shù)膶嵺`性；我國司法實踐中當事人關于代物清償未實際履行訴至法院的案件不勝枚舉，須以合適概念指稱此種合意，并進行調(diào)整，所以采代物清償預約的概念較為合理。

例如“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，〔37 〕當事人簽訂商品房買賣合同，并約定“如到期不能償還（借款），嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等”，朱俊芳向法院訴求“判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同”而非清償借貸合同債務，可見該買賣合同實際是以房屋所有權移轉清償借貸關系之原有債務，“抵償”應為替代給付之意，〔38 〕由于雙方并未實際移轉所有權，所以構成代物清償預約。又如“天和公司與陳某某民間借貸糾紛案”，當事人簽訂借款合同、補充協(xié)議和商品房買賣合同，并約定“在乙方全部還清甲方借款及利息，并征得甲方的書面同意，則甲方協(xié)助撤銷預售登記手續(xù)；如果乙方不能歸還到期借款本息，則甲方有權選擇將借款本息轉為房屋買賣購房款……乙方應將所涉房地產(chǎn)房屋所有權證、土地使用權證辦理登記在甲方名下……如甲方不選擇將借款轉為購房款，則乙方仍然按照借款合同的約定歸還借款、利息及其他費用”?！?9 〕由此可解讀出若債務人屆期未清償借款本息，則根據(jù)債權人之決定在原定給付和新給付之間擇一履行，若債權人選擇房屋買賣合同，則債務人應以新給付消滅原債務。

3.新債清償型

新債清償系指為了清償債務而負擔新的債務，并且新債務的履行能夠使舊債務消滅的契約?！?0 〕我國臺灣地區(qū)“民法”對此有所規(guī)定?！?1 〕成立要件有三：其一，須有原債務之存在；其二，須有設立新債務以清償舊債務之合意；其三，新債務乃清償舊債務之方法。〔42 〕故而除非當事人另有約定，在債務人未履行新給付之前，舊債務和新債務同時存在，債權人應先請求債務人履行新債務。我國臺灣地區(qū)2000年臺上字第149號判例指出，新債清償為非要物契約，與代物清償?shù)戎贫炔煌?。其實質(zhì)是在原定給付存在的前提下，為債權人另外增設的履行原債務的另一種路徑，故而若當事人具有變更原定給付的意思即為代物清償，若沒有此意思，僅僅是通過新債務之履行實現(xiàn)原來債權的意旨，則為新債清償?！?3 〕例如“湖南華菱置業(yè)有限公司與楊宗昌、岳陽市新天地置業(yè)發(fā)展有限公司民間借貸合同糾紛案”，當事人簽訂借款協(xié)議和三份商品房買賣合同，并明確約定“不按本協(xié)議約定的期限還款給甲方且逾期在十五天以上時以每平方米2000元的價格出售某項目共計5716.07m2給甲方以抵償乙方對甲方的欠款，不足部分，甲方有權向乙方追償，如乙方歸還了借款，則商品房預售合同不再履行”?！?4 〕可見當事人意在增設新債務實現(xiàn)借貸債權，借款債務和商品房買賣合同債務同時存在，履行商品房買賣合同可清償原債務。

4.債之更新型

債之更新系指成立新的債務同時舊債務消滅的契約，是債的消滅原因之一，為法國、日本、意大利、瑞士等立法所廣泛采納。〔45 〕其不僅要求舊債的存在和新債的成立，此種更新已失去債之同一性，兩者為獨立之債，還需當事人之間具有更新的意思，即當事人就舊債務消滅、成立新債務具有合意。債之更新消滅舊債務，舊債之抗辯不得在新債中主張，新債的時效重新起算。該制度具有簡化當事人法律關系，便捷交易的功能。但因其具有消滅舊債的效果，關系當事人利益甚巨，一般要求當事人予以明確表示。如《法國民法典》第1273條規(guī)定：“債的更新不得推定；進行更新的意思，應在文書中有明白表示?！惫识舢斒氯嗽诤贤忻鞔_約定借貸合同之債消滅，雙方當依新成立之買賣合同進行履行，則構成債之更新。基于以物抵債協(xié)議系無名合同，我國民法上對代物清償、債之更新、新債清償?shù)戎贫染疵鞔_規(guī)定，故而都可借助以物抵債協(xié)議之外殼存在于生活實踐中。也正因如此，以物抵債協(xié)議具有開放性，隨著司法實踐的豐富和判例成型，還會有新類型出現(xiàn)。

三、法釋〔2015〕18號第24條指向對象

法院適用法釋〔2015〕18號第24條進行裁判的前置性工作是識別案件所涉合同是否為“擔保”性買賣合同，這是適用該條的前提條件。第24條規(guī)定“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的……”，如何理解其中所言以買賣合同作為“擔?！?，對于界定何為“擔?！毙再I賣合同，厘清其性質(zhì)，甚為重要。

（一）買賣合同“擔保”性證偽

擔保，系民法學之成熟概念，系指“為保障特定債權人利益的實現(xiàn)，由債務人或第三人以其特定的財產(chǎn)或信用來保障債務人履行義務、債權人實現(xiàn)權利的制度”?！?6 〕債之擔保具有從屬性、補充性、保障債權實現(xiàn)性，其功能發(fā)揮機理在于或使責任財產(chǎn)擴張，或使債權人就特定財產(chǎn)享有優(yōu)先權，或就特定金錢予以特別分配，典型者如保證、擔保物權、定金。物之擔保乃在于就特定財產(chǎn)與債務人一般財產(chǎn)的隔離，通過特殊的取得機制保障債權實現(xiàn)，擔保物權和金錢擔保均如是。人之擔保系以第三人（保證人）以其信用就債務或責任提供保障，實質(zhì)是將保證人自己之財產(chǎn)納入責任財產(chǎn)，客觀上擴張債權所作用于的責任財產(chǎn)?！?7 〕故而，所謂擔保，均系以擔保人之一定財產(chǎn)保障債之履行，此財產(chǎn)非債務人之一般責任財產(chǎn)?！?8 〕擔保之如是特征，使其異于債之保全、違約責任等債權保障制度。同樣，須以此為標準審視民間借貸關系中“擔?！毙院贤?/p>

通過實踐案型之梳理，可觀四種案型符合擔保之從屬性、補充性和保障債權實現(xiàn)性之特征的唯有讓與擔保型案件。讓與擔保型案件當事人在主債務履行期屆至之前訂立買賣合同并就標的物進行登記或交付等物權公示行為，動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)過戶登記均實現(xiàn)所有權移轉，房屋預告登記亦可實現(xiàn)限制房屋處分功能且具物權公示性，加之買賣合同，可達到債權人就該特定財產(chǎn)的一定控制，保障債權實現(xiàn)的效果，符合擔保屬性，故而該“非典型擔?！睒嫵蓳！?/p>

其余三種案型均系普通債權合同，買賣合同型和名為買賣、實為借貸型案件中的所涉合同為普通買賣合同或借貸合同，既未設立物之擔保，也未將債務人之外的第三人之財產(chǎn)納入責任財產(chǎn)，難以實現(xiàn)擔保功效。其在實踐中引發(fā)爭議主要因涉及民間借貸之公法調(diào)控，合同定性較為困難。

實踐困惑多集中于名為買賣、實為以物抵債協(xié)議型案件。該類案件與讓與擔保型案件十分相似，但缺失了極為重要的一環(huán)，即物權移轉或物權公示行為。這類案件中借貸合同、買賣合同甚至回購協(xié)議、補充協(xié)議甚為齊全，極具迷惑性。惟需把握買賣合同標的物之物權變動情況。若未進行交付或物權登記，則債權人于債務人屆期未清償時，不能通過買賣合同獲得優(yōu)于普通債權的實現(xiàn)方式。既無法就標的物優(yōu)先受償，也無第三人財產(chǎn)對責任財產(chǎn)之擴張，亦無特定財產(chǎn)之特殊分配，更無較于其他債權人之優(yōu)先地位。買賣合同能否履行仍需向債務人請求，此種買賣合同不符合擔保之補充性和保障債權實現(xiàn)性，故而不構成民法上之擔保。〔49 〕

或有言之，該類“擔保”民間借貸的商品房買賣合同系一種正在形成的習慣法擔保物權——后讓與擔保?！?0 〕楊立新教授指出，商品房買賣合同具有擔保效果，“發(fā)生擔保作用的是商品房買賣合同標的物”，并非合同債權，所以系屬物之擔保。但楊立新教授并未就買賣合同如何發(fā)揮擔保作用進行論述，而是徑直論述買賣合同的擔保性質(zhì)為何。筆者認為此種買賣合同并非后讓與擔保，更不是新型擔保物權，區(qū)分后讓與擔保并無實益。其一，擔保物權具有公示性，需通過一定公示手段彰顯于外，以保障交易安全和第三人利益。即使讓與擔保也需就所有權移轉為一定公示手段。然所謂后讓與擔保既無登記也無標的物之交付，僅存在當事人之間的隱秘合同，不具備最基本的擔保物權屬性。其二，所謂后讓與擔保不具備擔保作用。該種買賣合同既未擴張債權所作用于的一般責任財產(chǎn)，也未就特定財產(chǎn)能夠優(yōu)先受償，這一點筆者已述。其三，區(qū)分讓與擔保和后讓與擔保并無實益。兩者在標的物移轉的順序上相逆，但正是這種順序差異導致法律效果有天壤之別。讓與擔保的擔保功能實現(xiàn)的關鍵就在于債權人先行取得擔保物的所有權，后讓與擔保卻將這一關鍵因素后置于債務屆期未獲清償之時，導致并無擔保效用。

日本和韓國立法中確有假登記擔保制度。根據(jù)日本《假登記擔保合同法》第1條規(guī)定，系指為了擔保金錢債務，當事人約定于債務不履行時，以債務人或第三人之所有權或其他權利移轉于債權人，進行沖抵債務的一種擔保方式?！?1 〕該種擔保與本文所列的以物抵債協(xié)議型買賣合同十分相似，但終究不同。日本和韓國之所以能夠將其規(guī)定為一種擔保方式，而不是將其界定為“后讓與擔?！被蜃屌c擔保，系因該種擔保方式在構造上不同于讓與擔保，與所謂“后讓與擔?！敝薮蟛町愒谟谛杈蜆说奈镞M行假登記，完成公示行為。我國目前沒有這種登記方式，也沒有假登記擔保制度。

綜上分析，法釋〔2015〕18號第24條所言作為“擔?！敝I賣合同是否指筆者的讓與擔保型案件中的買賣合同？就第24條的文義解讀，恐怕并非如此。

第一，最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》雖將第24條標題列為“讓與擔?！保⒃跅l文主旨中認定該條系對讓與擔保的規(guī)定，但于“背景依據(jù)”、“條文理解”和“審判實務”等章節(jié)均明確表述當事人簽訂民間借貸合同并為保障該債務履行又訂立買賣合同，約定借貸債務未清償時履行買賣合同，移轉標的物所有權，此種合同屬于第24條所謂作為“擔保”的買賣合同，應認定為讓與擔保?！?2 〕

第二，就第24條進行文義解釋，亦可解讀出該條所謂作為“擔?！钡馁I賣合同包括本文所列名為買賣實為以物抵債協(xié)議型的買賣合同。第24條規(guī)定“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的……”從其文義可知，該條所調(diào)整的買賣合同在案件爭議中并未履行，所以才會有請求履行之訴求。

故而第24條所表述的“擔?！敝I賣合同應包括讓與擔保型案件和以物抵債協(xié)議型案件中的買賣合同，甚至可以更為大膽地界定，就是指以物抵債協(xié)議型案件（不包括代物清償型案件，因為代物清償系已實際履行）中的買賣合同。如此界定，法釋〔2015〕18號第24條第2款才會邏輯通順。

（二）法釋〔2015〕18號第24條所指并非讓與擔保

讓與擔保系指為保障債權實現(xiàn)，債務人或第三人將標的物權利移轉給擔保權人，若屆期未獲清償，則依約定就該財產(chǎn)權獲償，若已清償則按約定返還標的物之權利的一種非典型擔保權?！?3 〕我國臺灣地區(qū)在司法實務中對讓與擔保予以肯認并界定主要是在1991年臺上字第1813號判決、1995年臺上字第253號判決和1999年臺上字第1334號判決等，其將讓與擔保又稱為擔保信托或信托的讓與擔保?！?4 〕學理和司法實踐中一般認為讓與擔保有四個構成要件：其一，須移轉標的物之所有權；其二，該移轉須以擔保為目的，這是其與買賣合同不同之處；其三，該移轉為暫時性的，以債務清償為解除條件，此點亦與買賣合同不同；其四，當事人之間須有債權債務關系存在，此為基礎法律關系?！?5 〕基于讓與擔保之固有構造，其與其他擔保物權的不同之處在于公示性問題。如何認定讓與擔保是否構成以及維護交易安全和保護第三人利益，各國各地區(qū)立法司法實踐就公示方式進行了不同設計。例如就動產(chǎn)讓與擔保，我國臺灣地區(qū)未予以承認，德國、日本和美國在實踐中形成書面成立主義、書面成立登記對抗主義和彌補缺陷主義等模式。不動產(chǎn)讓與擔保則基本采用登記模式，日本通說及其司法實務認為應進行擔保登記或讓與擔保登記，而德國實踐則須先辦理“假登記”，之后辦理“本登記”?！?6 〕我國臺灣地區(qū)無法進行讓與擔保登記和信托登記，故而通常采取所有權移轉登記?！?7 〕

由是觀之，法釋〔2015〕18號第24條所謂“擔?！毙再I賣合同（除卻筆者所列讓與擔保型案件，主要指名為買賣實為以物抵債協(xié)議型的買賣合同），與民法學理和司法實踐中的讓與擔保有諸多差異。其一，“擔?！毙再I賣合同并未于基礎債務履行期屆至前移轉標的物所有權，而是約定不履行合同之時通過買賣合同轉讓標的物所有權，而讓與擔保則須移轉標的物所有權才能夠成立；其二，讓與擔保具有擔保主債權實現(xiàn)之功能，而所謂“擔?！毙再I賣合同實質(zhì)上為普通債權契約，并無擔保功能；其三，讓與擔保之構造為債務清償時擔保權人返還擔保物，未獲清償時由擔保權人就擔保物受償，而“擔?！毙再I賣合同則是債務清償時解除該買賣合同，不存在所涉標的物的移轉，未獲清償則由債權人請求債務人履行買賣合同，兩者間的反向結構決定了其功能迥異。

即使對于在性質(zhì)上確屬擔保的讓與擔保型案件中的買賣合同，法釋〔2015〕18號第24條在表述上也有不妥之處。該條表述“以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔?！毕祵①I賣合同作為功能指向對象，但即使是讓與擔保型的買賣合同，發(fā)揮擔保作用的也并非該買賣合同，而是所涉標的物之物權，正如抵押權擔保作用的發(fā)揮不是以抵押合同作為擔保，而是以物作為擔保。