張鵬 廣州大學(xué)華軟軟件學(xué)院

大眾創(chuàng)業(yè)的大背景下虛報(bào)注冊(cè)資本罪研究

張鵬 廣州大學(xué)華軟軟件學(xué)院

新公司法對(duì)于公司注冊(cè)資金的新規(guī)定，讓許多人誤認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪將大幅度減少，但實(shí)際情況卻并非如此。本文通過(guò)梳理新公司法認(rèn)繳資本制與刑法中虛報(bào)注冊(cè)資本罪之間的關(guān)系，分析了虛報(bào)注冊(cè)資本罪不減反增的原因，得出虛報(bào)注冊(cè)資本罪不應(yīng)去罪化的結(jié)論。

大眾創(chuàng)業(yè) 公司注冊(cè)資金 虛報(bào)注冊(cè)資本罪

新公司法為了鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)，對(duì)于公司的注冊(cè)資本以全面認(rèn)繳標(biāo)準(zhǔn)為主，一般情況下公司的注冊(cè)資本不再有最低限額要求，也沒(méi)有比例要求和期限限制。一時(shí)間有人認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪存在的歷史背景已經(jīng)改變，虛報(bào)注冊(cè)資本罪不再具有嚴(yán)重的法益侵害性，我們應(yīng)當(dāng)將虛報(bào)注冊(cè)資本罪進(jìn)行去罪化處理。甚至有人認(rèn)為刑法中虛報(bào)注冊(cè)資本罪與公司法秉持的認(rèn)繳制出資的立法思想不符，廢除我國(guó)刑法中的158條“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”以及159條“虛假出資罪”的聲音不絕于耳。很多人預(yù)測(cè)新公司法認(rèn)繳制實(shí)施后，虛報(bào)注冊(cè)資本罪以及虛假出資罪將大量減少，但是從近兩年的實(shí)際情況看，“兩虛一逃”現(xiàn)象不僅沒(méi)有減少甚至逐年增加。當(dāng)前我國(guó)提倡全民創(chuàng)業(yè)、鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)，大多數(shù)創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)的初級(jí)階段選擇的公司形式為有限責(zé)任公司，理論上不屬于“虛假出資罪”的定罪范圍之類，但事實(shí)并非如此，因此我們有必要重新認(rèn)識(shí)和解釋“虛假出資罪”以及“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”。

一、新公司法認(rèn)繳資本制與刑法中虛報(bào)注冊(cè)資本罪

（一）立法解釋對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪適用范圍的界定

2014年4月24日，全國(guó)人大對(duì)刑法中資本犯罪的158條以及159條兩個(gè)條款的“兩虛一逃”作了法定解釋，即“對(duì)實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制、認(rèn)繳登記制的公司的適用范圍問(wèn)題，解釋如下：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定， 只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司?！币虼藢?shí)行認(rèn)繳登記制的公司不適用刑法關(guān)于三種資本犯罪的規(guī)定。公司法中依然要按照實(shí)繳制的特別規(guī)定，根據(jù)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)通過(guò)的《注冊(cè)資本登記制度改革方案》的規(guī)定，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定明確規(guī)定實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)專業(yè)代理機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、直銷企業(yè)、對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)、融資性擔(dān)保公司、募集設(shè)立的股份有限公司，以及勞務(wù)派遣企業(yè)、典當(dāng)行、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、小額貸款公司實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制問(wèn)題，另行研究決定。在法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定未修改前，暫按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。已經(jīng)實(shí)行申報(bào)（認(rèn)繳）出資登記的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)等非公司制企業(yè)法人實(shí)施規(guī)范的公司制改革，實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。因此以上公司的注冊(cè)依然屬于虛報(bào)注冊(cè)資本罪的范圍內(nèi)。

（二）司法解釋對(duì)違反公司章程的出資義務(wù)界定

根據(jù) 2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄 的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （二）》 第 4 條 （一）項(xiàng)規(guī)定，超過(guò)法定出資期限，有限責(zé)任公司股東、股份有限公司的股東、發(fā)起人虛假出資數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按照虛假出資罪追訴。根據(jù)這一現(xiàn)行有效司法解釋與相關(guān)刑法原理，即便是在注冊(cè)資本認(rèn)繳制的前提下，在公司章程中約定一定的出資期限以及額度注冊(cè)成立公司的，逾期不履行出資義務(wù)的不作為行為，也應(yīng)當(dāng)屬于虛假出資行為從而構(gòu)成虛假出資罪。

（三）虛報(bào)注冊(cè)資本等行為不再受行政處罰

與此同時(shí)，我國(guó)行政機(jī)關(guān)也對(duì)“兩虛一逃”行為的處罰進(jìn)行了修改，對(duì)于沒(méi)有實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳制的普通公司來(lái)說(shuō)，登記機(jī)關(guān)從此以后不再查處虛報(bào)公司注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的行為，這些行為從此不會(huì)再受到行政處罰。國(guó)家工商總局于2014年2月20日公布了修訂后的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》（2014年3月1日起施行），其中第15條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定規(guī)定公司注冊(cè)資本實(shí)繳的公司虛報(bào)注冊(cè)資本，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)依照《公司登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以處理。”第16條、第17條又分別對(duì)虛假出資、抽逃出資進(jìn)行了相同的規(guī)定。按照工商總局在《關(guān)于〈公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定（修訂草案）〉的說(shuō)明》中的解釋，“登記機(jī)關(guān)僅對(duì)實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳的公司的虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資行為進(jìn)行行政處罰”。

二、虛報(bào)注冊(cè)資本罪為何會(huì)不減反增

有人認(rèn)為新《公司法》認(rèn)繳制背景下虛報(bào)注冊(cè)資本行為似乎是不可能存在的，而虛假出資行為則會(huì)由于最低注冊(cè)資本額的取消以及認(rèn)繳制的實(shí)行而減少，使得相關(guān)處罰不是很必要。不過(guò)筆者認(rèn)為這種看法并不準(zhǔn)確，實(shí)際上這類行為不僅還會(huì)存在，而且有增加的趨勢(shì)。

（一）虛報(bào)注冊(cè)資本不因認(rèn)繳制而減少

雖然 2013年公司法放松了對(duì)公司注冊(cè)登記的管制，虛假出資行為對(duì)國(guó)家公司管理秩序的破壞程度確有降低，但是對(duì)潛在債權(quán)人利益的侵害可能會(huì)因?yàn)槟壳氨O(jiān)管不力而更高，而且對(duì)公司財(cái)產(chǎn)與其他發(fā)起人、股東利益的侵害不會(huì)降低。正如前文所述，將實(shí)繳制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)繳制，并不免除股東、發(fā)起人的出資義務(wù)，虛假出資和抽逃出資同樣會(huì)造成實(shí)繳資本的虛假，同樣背離了資本真實(shí)的法律要求 。股東、發(fā)起人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)來(lái)獲取股東資格，從財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)起，公司即享有對(duì)該財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，該財(cái)產(chǎn)變?yōu)榱斯举Y產(chǎn)的一部分，成為公司順利運(yùn)營(yíng)、承擔(dān)對(duì)外債務(wù)的保障。雖然我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)同有的學(xué)者提出的“決定公司信用的并不只是公司的資本，相反，公司資產(chǎn)對(duì)公司的信用起著更重要的作用，與其說(shuō)公司的信用以公司的資本為基礎(chǔ)，不如說(shuō)是以公司的資產(chǎn)為基礎(chǔ)”的觀點(diǎn)的正確性，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，股東、發(fā)起人通過(guò)虛假出資來(lái)免除其相應(yīng)的出資義務(wù)，會(huì)增加債權(quán)人權(quán)益得不到保障的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楣蓶|、發(fā)起人實(shí)際繳納認(rèn)繳的資本，意味著相應(yīng)的出資義務(wù)已經(jīng)履行，在相應(yīng)范圍內(nèi)的出資義務(wù)就得到免除。股東對(duì)公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任，當(dāng)公司出現(xiàn)不能支付到期債務(wù)或者資不抵債的情況時(shí)，股東在有限責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人不得要求“已繳納”注冊(cè)資本的股東承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，那么債權(quán)人的利益就得不到應(yīng)有的保護(hù)。

（二）虛報(bào)注冊(cè)的主要目的是為了獲得交易機(jī)會(huì)

虛報(bào)實(shí)收資本、虛假出資泛濫的主要原因在于這些公司希望通過(guò)這些方法虛增公司實(shí)力，獲取更多的交易機(jī)會(huì)。這也是筆者認(rèn)為刑事案件能夠基本反映所有虛報(bào)行為情況的重要原因。在商事交易中為了獲得交易機(jī)會(huì)，尤其是在為比較大的項(xiàng)目尋找交易對(duì)象時(shí)把對(duì)方的公司資本額大小作為參考因素的做法在實(shí)踐中很普遍。

事實(shí)上，此次改革的目的本來(lái)就只是在于降低創(chuàng)業(yè)成本、激發(fā)社會(huì)投資活力，并非專門針對(duì)“兩虛”行為。對(duì)于居心不良的股東來(lái)說(shuō)，即便現(xiàn)在只要在公司章程中作出承諾就可以登記相應(yīng)的注冊(cè)資本，他們同樣會(huì)傾向于借助虛假驗(yàn)資證明在公司賬冊(cè)、登記機(jī)關(guān)的信息系統(tǒng)中記載股東出資已經(jīng)到位。目的之一還是虛增公司實(shí)力，獲取更多交易機(jī)會(huì)，因?yàn)楦母锖蟠蠹叶贾雷?cè)資本只是個(gè)未經(jīng)任何檢驗(yàn)的承諾，所以交易對(duì)方會(huì)直接把眼光投向?qū)嵤召Y本，公司、股東有可能為此實(shí)施“兩虛”行為。目的之二是以此擺脫出資債務(wù)，撇清公司一旦虧損后的股東個(gè)人責(zé)任?！镀飘a(chǎn)法》第35條及相關(guān)司法解釋規(guī)定在公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，尚未繳付的出資義務(wù)立即繳付，對(duì)于居心不良的股東來(lái)說(shuō)，他們很可能不會(huì)把巨大的出資義務(wù)像定時(shí)炸彈一樣放在身邊。此外，由于現(xiàn)在公司登記不再要求提交驗(yàn)資證明了，少了會(huì)計(jì)師事務(wù)所和登記機(jī)關(guān)的把關(guān)，“兩虛”行為的成本更低、被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)更小，所以很可能會(huì)更加猖獗。

三、大眾創(chuàng)業(yè)背景下虛報(bào)注冊(cè)資本罪是否應(yīng)該去罪化

（一）虛假出資行為定罪與鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)思想不沖突

打擊虛假出資，嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪有利于保護(hù)創(chuàng)業(yè)、保護(hù)公司的健康發(fā)展。誠(chéng)實(shí)信用是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本要求和獲取利益最大化的首要前提（欺詐行為會(huì)造成市場(chǎng)交易成本增加），而虛假出資、抽逃出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪都是一種典型的背信犯罪，實(shí)踐表明，對(duì)損害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用根基的背信犯罪不能單純地依靠民事手段來(lái)進(jìn)行賠償或者行政手段處罰，在利益誘導(dǎo)或刺激下這兩種手段往往很難遏制這種膨脹的貪欲，刑法之所以設(shè)立該罪就是因?yàn)檫@些不具備公司成立條件的公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中往往實(shí)施買空賣空、大肆商業(yè)欺詐活動(dòng)，進(jìn)而引起惡性連鎖反應(yīng)與市場(chǎng)秩序混亂和交易不公，因而我們必須對(duì)這種虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資行為給予刑事上的嚴(yán)厲打擊以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需的秩序和公正。但在審判實(shí)踐中虛假出資、抽逃出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪往往容易發(fā)生混淆，導(dǎo)致對(duì)被告人的定罪量刑不準(zhǔn)和不公。

（二）虛假出資定罪與公司法的認(rèn)繳制相輔相成

雖然 2013年《公司法》廢除了法定的驗(yàn)資程序，并且在工商登記事項(xiàng)中取消了實(shí)收資本的登記要求，但是，應(yīng)當(dāng)看到這并沒(méi)有說(shuō)明行政機(jī)關(guān)對(duì)此不予監(jiān)管。根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》中規(guī)定，“公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將公司登記、備案信息通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示?！边@與此前在《公司登記管理?xiàng)l例》中規(guī)定的將登記的公司登記事項(xiàng)記載于公司登記薄以供公眾查詢的性質(zhì)一樣。此前驗(yàn)資的法定要求是對(duì)申報(bào)信息真實(shí)性的一種保證，現(xiàn)在取消驗(yàn)資程序，只是取消了證明公示信息真實(shí)性的強(qiáng)制性程序規(guī)定，而讓公司對(duì)信息真實(shí)性負(fù)責(zé)，并沒(méi)有降低對(duì)信息申報(bào)真實(shí)性、合法性的要求。而且在市場(chǎng)交易中，一些企業(yè)在招標(biāo)時(shí)要求交易相對(duì)方擁有某方面的資質(zhì)，而實(shí)收資本是資質(zhì)證明的重要標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)為獲得良好的交易機(jī)會(huì)，滿足招標(biāo)的實(shí)收資本硬性要求，就得提供相應(yīng)的驗(yàn)資證明。所以，取消法定驗(yàn)資程序并不代表公司不會(huì)自行找會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資。由此看來(lái)，通過(guò)虛假出資換取信息公示，虛增企業(yè)實(shí)力的行為仍然存在，而且仍應(yīng)受到法律的制裁。

（三）虛假出資行為仍具有嚴(yán)重社會(huì)危害性

刑法關(guān)于資本犯罪的修訂不能簡(jiǎn)單地予以廢除，而是需要在與新公司法相關(guān)規(guī)定銜接協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，充分考慮某些特殊情況而具體問(wèn)題具體分析。主張將虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪做完全除罪化處理的觀點(diǎn)過(guò)于‘一刀切’，有失偏頗。而且，將虛報(bào)注冊(cè)資本罪，虛假出資、抽逃出資罪的客體只是簡(jiǎn)單地認(rèn)定為國(guó)家對(duì)公司資本制度的管理秩序，也是片面的，不準(zhǔn)確的?！?/p>

虛假出資行為不僅會(huì)對(duì)公司資本制度的管理秩序造成侵害，對(duì)公司債權(quán)人的利益同樣會(huì)造成侵害，不宜將虛假出資罪的侵害法益僅認(rèn)定為國(guó)家的公司管理秩序，而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為多重客體，即公司管理秩序、潛在的債權(quán)人利益、公司財(cái)產(chǎn)及其他股東、發(fā)起人的利益。重視公司資產(chǎn)信用并沒(méi)有完全否認(rèn)資本對(duì)公司運(yùn)營(yíng)、償債的重要性，更不能得出虛假出資行為對(duì)公司、債權(quán)人利益危害極小，不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的結(jié)論，虛假出資行為仍具有非難性，所以在論及是否應(yīng)當(dāng)將虛假出資罪徹底去罪化時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合各方面因素，慎重進(jìn)行考慮。

四、結(jié)論

虛假注冊(cè)資本行為在此次《公司法》修改后并不會(huì)消失或減少，依然會(huì)大量存在，而且公司資本具有一定的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，是公司法制度體系中的重要制度，因此虛假注冊(cè)資本行為的社會(huì)危害性不容小視。去罪化的看法在一些概念、問(wèn)題原因、爭(zhēng)議處理上存在值得商榷之處，虛報(bào)公司資本、虛假出資的行為本不應(yīng)去罪化。在保留虛假出資罪的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)注重對(duì)我國(guó)企業(yè)信用體系的健全與完善，加強(qiáng)對(duì)虛假出資公司、企業(yè)資產(chǎn)信息的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，方便監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)參與者查詢相關(guān)信息，也有利于對(duì)虛假出資行為進(jìn)行及時(shí)查處。行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)企業(yè)公示信息抽查，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公示信息真實(shí)性的良好監(jiān)管；加強(qiáng)“黑名單”制度的實(shí)施，將不誠(chéng)信的企業(yè)列入黑名單，降低潛在交易對(duì)象的交易風(fēng)險(xiǎn)。完善對(duì)企業(yè)資產(chǎn)信息公示制度，確保股東、發(fā)起人如實(shí)繳納出資。完善對(duì)虛假出資行為民事、行政、刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使其形成一個(gè)銜接良好、完善的處罰體系，以實(shí)現(xiàn)對(duì)“兩虛一逃”行為責(zé)任追究上的平衡 。

[1]張淑芬.論虛報(bào)注冊(cè)資本罪的非犯罪化[J].長(zhǎng)沙大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（1）：57-59.

[2]潘庸魯.虛假出資、抽逃出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪混淆之厘清[J].海峽法學(xué)，2012（2）：71-75.

[3]張雪靜.注冊(cè)資本認(rèn)繳制下虛報(bào)注冊(cè)資本罪之廢除芻議[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（8）：87-89.

[4]黃伯青，黃曉亮.新公司法背景下虛報(bào)注冊(cè)資本罪的適用與完善[J].政治與法律，2008（1）：87-89.

張鵬（1985-），男，湖北荊州人，廣州大學(xué)華軟軟件學(xué)院，研究方向：國(guó)際商法。