陳良+吳海珍+夏童芯+張河忠+胡晶晶

關鍵詞：職業(yè)打假人、利弊、消費者權益保護法、知假買假。

本文系2016年浙江省大學生科技創(chuàng)新活動計劃暨新苗人才計劃《“職業(yè)打假人”存在的利弊及規(guī)制建議--以對嘉興地區(qū)的實證分析為基礎》的研究成果。項目編號：2016R4210014

1 引言

《消費者權益保護法》以及其他一系列相關法律法規(guī)的實施，使得在購買行為中處于一定劣勢的消費者在維權過程中有法可依，獲得了法律保障，同時也孕育出了一批知假買假，進行高額索賠，以此為生的“職業(yè)打假人”。一方面，“職業(yè)打假人”的出現的確給消費市場帶來了較大的沖擊，使一部分不法商家聞風喪膽，為市場潔凈作出了一定的貢獻，對遏制市場制假售假行為起到了一定作用；另一方面，“職業(yè)打假人”的動機不純，他們的打假行為主要目的是為了賺錢，迫使制假售假者“花錢消災”，使得某些不法廠商“選擇性”地對待消費維權行為，甚至出現制假售假更嚴重、更隱秘的情況，使得監(jiān)管難度和普通消費者維權難度増大。由于消費市場涉及面廣，存在多樣性、多面性和復雜性，因此，本課題旨在以嘉興地區(qū)“職業(yè)打假人”出現的消保糾紛為例，分析“職業(yè)打假人”在消費市場和維權監(jiān)管中存在的利與弊，并探究如何在實務依法對其進行規(guī)制。

2 職業(yè)打假人的定義、其存在的利弊

2.1 對職業(yè)打假人的定義

“職業(yè)打假人”是一個富有中國特色的概念，在長期以來打假的過程中，一隊人馬異軍突起，他們出沒于大小超市商場，以敏銳的目光搜索產品的各種問題，在專業(yè)化地保全證據后，隨即以《消費者權益保護法》的雙倍賠償及《食品安全法的十倍》的十倍賠償等相關法律法規(guī)為依據提出索賠，有時也伴隨著向政府部門要求信息公開、進行舉報投訴等其他活動。他們就是“職業(yè)打假人”。

職業(yè)打假人的共同特點是，以打假為職業(yè)，利用《消法》第49條雙倍賠償的規(guī)定，知假買假然后索賠，從中牟利。職業(yè)打假從一出現就備受全社會關注，經歷了從一片盛贊到毀譽參半的轉變。到目前為止，其打假維權仍處于法律邊緣。爭論的核心就是職業(yè)打假者是不是消費者。

2.2 職業(yè)打假人存在的利處和弊處

2.2.1 利處

1.彌補維權主體的空缺

如果說普通消費者法律維權意識不足，這并不是很靠譜。因為買到問題商品，大多數消費者都會選擇忍氣吞聲，一個是因為取證難，畢竟誰買東西也不是抱著偵探的心態(tài)，那樣多累；另一個原因是維權成本高，為了一次消費行為，反而費時費力，得不償失，沒必要，而職業(yè)打假人的出現很好的解決了這個問題。

2.凈化、監(jiān)督市場

職業(yè)打假人的確有助于促進市場經濟，規(guī)范商家守法經營。他們對于我國產品質量、消費領域的立法、執(zhí)法也確實有起到彌足珍貴的完善作用。只有人監(jiān)督，我們才能放心安心的使用市場上的商品。職業(yè)打假人，在法律框架內活動的，行使法律賦予他們的權利，職業(yè)打假這項活動在一定程度上是有利于凈化市場的。

2.2.2 弊處

（1）與立法宗旨不符?！断ā肥潜Ｗo消費者，偏向消費者的法律?！奥殬I(yè)投訴舉報人”與正常的消費者相比，消費并不是其目的，借消費而索賠，進而謀取暴利才是其目的。

（2）與行政管理目標不符。政府各部門是通過行政管理，預防和查處危害消費者權益的現象，從而達到凈化市場。而職業(yè)投訴舉報人真正打擊假冒偽劣商品和經營者欺詐行為的作用很小，一旦和經營者協商成功，馬上撤訴并寫下不追究責任云云的承諾。

（3）與社會核心價值觀不符。社會主義核心價值觀中在社會導面和個人層面上分別公正、法治、誠信、友善提法。職業(yè)投訴舉報人，只盯宣傳瑕疵、不重質量安全；只求經濟利益、不重打假效果，干擾了企業(yè)正常經營和市場的健康發(fā)展。新聞里常出現職業(yè)打假者不是通過法律訴訟程序維權，而是選擇鬧事甚至敲詐勒索企業(yè)，面對職業(yè)索賠和高額罰金等多重威逼、勒迫和挾制，許多企業(yè)不堪其擾，有的甚至以“關門停業(yè)”退出市場。嘉興就發(fā)生過好幾起職業(yè)投訴舉報人與麗水藉小超市經營業(yè)主的糾紛，在G20峰會前險惡些釀成社會事件。

（4）與行政效率不符。不可否認，相關執(zhí)法監(jiān)管機構的有受理投訴舉報、保護消費者權益的法定職責，但是由于職業(yè)打假主體、手段、目的等不規(guī)范，缺乏監(jiān)管，造成打假集團化、手段違法化（敲詐勒索、故意擴大影響借而謀取更多非法利益）等現象日趨嚴重，企業(yè)與職業(yè)投訴舉報人，的沖突不斷升級，相關職業(yè)投訴舉報行為擠占和虛耗了行政執(zhí)法資源，如山東濱州的職業(yè)投訴舉報人趙春賢僅一人2016年就向我市提起了120個行政復議，使得我們疲于應付，導致有限的行政力量無法正常投入消費維權，真正需要幫助的消費者得不到及時救濟。據基層反應，現在食品安全、特種設備、職業(yè)投訴舉報已經成了市場監(jiān)管所的主要工作，如果前二者關系百姓生命安全，那后者就是職業(yè)投訴舉報人為一已私利強加給執(zhí)法部門的工作量。

3 嘉興職業(yè)投訴舉報發(fā)展趨勢

近年來，《食品安全法》、《消費者權益保護法》等法律的實施，在動員社會共治、維護公平競爭、改善消費環(huán)境等方面起到了決定性的作用。然而，這些法律中確立并強化的一些懲罰性賠償制度，卻被不少職業(yè)打假和索賠人利用，借助投訴舉報、訴訟等方式，從中獲利。特別是最高法《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布及《廣告法》關于修改實施以來，職業(yè)投訴舉報呈爆發(fā)式增長，據統計，2016年至11月底，全市共發(fā)生職業(yè)投訴舉報4328起，將近占了總投訴舉報的三分之一，比去年同期增長140%。

3.1 職業(yè)投訴舉報發(fā)展趨勢

筆者對上述職業(yè)舉報案例進行粗淺分析，在嘉興活動的職業(yè)索賠人的投訴舉報行為主要有6個特點。

1、組織群體化。從職業(yè)賠人的組織來看，以老鄉(xiāng)為紐帶，群體性、抱團性趨勢比較明顯，各個群體組織緊密寬松程度不一，群體內部、群體之間既有協作又有分工。群體內有人負責購買、有人負責索賠、有人負責向行政投訴等等，各個群體之間還會互通信息，哪個地方索賠率高，就會蜂踴而至，提供信息的群體能拿索賠成功額的提成。目前在嘉興比較活躍的有廣西玉林群體、山東嘉祥群體、江蘇睢寧群體、湖南邵陽群體、山東濱州群體。

2、目的唯利化。即求償索利目的明顯，主要針對極限宣傳用語、宣傳與實際不符提出“退一賠三”；食品標簽不符合《預包裝食品營養(yǎng)標簽通則》為由提出“十倍賠償”，索賠方式往往以 “短平快”、“低投入、高回報”為主， 從價值較高的食品、保健品為主，向價值較低的普通商品、超市家常食品轉變，同一品種商品按數量分別開具小票，一人索賠成功后，換個人又向同一店索賠。索賠人往往與經營者“私了”得利后馬上撤訴，在今年“3·15”央視轉辦的87件職業(yè)索賠訴求中，基本上都是以自行和解、撤訴的方式終止調解。

3、操作模式化。職業(yè)投訴舉報整個索賠方式可概括為一買、二訴求、三復議、四訴訟，先民事、后行政、再司法。每一起投訴舉報都向多地多部門多渠道投訴：貨物發(fā)送地、網購平臺、賣家所在地；國家局、省局、市局、縣局；省長信箱、市長信箱、人大；無處不投、無孔不鉆，多管齊下，確保獲利。

4、渠道網絡化。嘉興發(fā)達的互聯網+政務服務，因其全天候可受理、操作簡單、成本低廉，逐漸成了職業(yè)投訴舉報人的主要投訴方式，今年4328起職業(yè)投訴舉報，在嘉興工商外網、公共信箱、消保委網站受理的就有1400多件，另外省工商局和省食藥局轉辦的案件也有大部分是通過網絡途徑投訴舉報的。日益興盛的網購市場也成了職業(yè)投訴舉報人的新寵，特別是新《廣告法》實施以來，加大了對極限用語的處罰力度，提高了廣告違法成本，“找茬”成本低、易“入門”，此幾乎成了索賠人的首選。據統計，今年共有3211件職業(yè)投訴舉報是“告”網店網商的，占所有職業(yè)舉報投訴的74%多。互聯網成為了職業(yè)投訴舉報人寄生牟利的“主戰(zhàn)場”。

5、訴求多樣化。從投訴舉報人所提的要求看，除了常見的有法可依的對違法經營者立案查處、給予舉報人獎勵；責令退貨；要求給予懲罰性賠償之外，還有許多合法性合理性存疑的訴求，比如：（1）、要求貴局案件辦結后，決定書復印件告知舉報人；依照《企業(yè)信息公示暫行條例》將處罰結果在省級信息網公示，并將網址鏈接告知答復舉報人；（2）、實行便民原則，只同意電話溝通調解，不接受當面調解。

6、行為低級化。如果說一開始，從事職業(yè)投訴舉報的是一群精通法律程序、通曉商品知識的、行為合乎社會規(guī)范的“啄木鳥”，那現在這群則異化為不懂法律規(guī)定、行為囂張無賴、只知粘貼復制投訴的“逐利蟲。山東濱州群體在每一個投訴舉報信前必寫上這么一段 “不作為必復議、不依法必訴訟、不管不問卸責任必追究到底”，對我們進行赤裸裸的“警告”；有的則不管自己的訴求合不合法，如得不到支持，立即威脅要找領導反應、找“小新說事”、“1818黃金眼”曝光；有的采取耍無賴、纏訪纏訴、裝癡裝病手法；更有甚者，買了商品進行掉包索賠，基行為已涉嫌敲詐勒索。

3.2 職業(yè)投訴舉報的應對策略

處理職業(yè)投訴舉報應該本著“善待、慎待、不遷就、不縱容、依法辦事、首重程序、次重實體”的工作原則，在容易出現問題的投訴、舉報、信息公開三個環(huán)節(jié)做好以下幾方面的內容：

3.2.1 關于投訴事項

投訴舉報人與經營者發(fā)生消費者權益爭議向市場監(jiān)管部門投訴的，應依照《消費者權益保護法》、《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》、《侵害消費者權益行為處罰辦法》等規(guī)定進行處理。

（1）有權處理機關：消費者投訴由經營者所在地或者經營行為發(fā)生地的縣（市）、區(qū)市場監(jiān)管部門管轄。消費者因網絡交易發(fā)生消費者權益爭議的，可以向經營者所在地市場監(jiān)管部門投訴，也可以向第三方交易平臺所在地市場監(jiān)管部門投訴。

（2）辦理期限：市場監(jiān)管部門應當自收到消費者投訴之日起七個工作日內予以處理并告知投訴人。符合規(guī)定的投訴予以受理并告知投訴人；不予受理的也應當告知投訴人不予受理的理由。

（3）無充分理由不予受理的建議先受理。并不是受理之后就要滿足投訴舉報人的訴求。受理后，當事人同意調解的應當在受理之日起六十日內組織調解并終結調解，同時制作調解書；當事人存在拒絕調解等情形的，作出終止調解的決定。

3.2.2 關于舉報事項

投訴舉報人舉報經營者存在涉嫌違法行為的，應當依據《行政處罰法》、《中華人民共和國食品安全法》、《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》、《食品藥品投訴舉報管理辦法》、《浙江省工商行政管理局關于工商行政處罰程序的補充規(guī)定》等規(guī)定進行處理。

（1）有權處理機關：不同行政級別市場監(jiān)管部門依職權管轄本轄區(qū)內發(fā)生的案件。發(fā)現所查處的案件不屬于自己管轄時，應當將案件移送有管轄權的市場監(jiān)管部門。注意，移送的同時應將移送情況書面告知具名的投訴舉報人。

（2）辦理期限：原工商職能案件應當自收到投訴舉報之日起七個工作日內予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個工作日內決定是否立案。決定不予立案的，應將結果告知具名的投訴舉報人；決定立案的，一般應自立案之日起九十日內作出處理決定，并在作出處理決定后及時告知投訴舉報人。原食藥職能案件應于收到5日內作出是否受理的決定，不予受理的，自作出不予受理決定之日起15日內將不予受理的決定和理由告之投訴舉報人，投訴舉報承辦部門應當自投訴舉報受理之日起60日內向投訴舉報人反饋辦理結果，情況復雜的，可延長辦理，并告知投訴舉報人正在辦理，辦結后應當告知辦理結果。注意不屬于本部門職責的食品案件，應當在3個工作日書面移交有權有權處理部門并告之投訴舉報人。

（3）無充分理由不予立案的建議先立案。接到舉報線索后應進行核查。在核查階段，如果發(fā)現有違法嫌疑則立案，經立案調查后再做出處理的決定；經核查確定違法事實不成立的也應作出不予立案的決定，而不是告知調查取證的具體情況。正確理解好并依據程序規(guī)定適用不予立案、不予處罰、銷案等情形。

3.2.3 關于申請政府信息公開事項

公民申請信息公開的，市場監(jiān)管部門應按照《政府信息公開條例》、2008年《國務院辦公廳關于施行 <中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見》、2010年《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》等規(guī)定來處理。

（1）答復期限：收到政府信息公開申請，能夠當場答復的應當當場予以答復。不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復，可延長的期限最長不得超過15個工作日。申請公開的政府信息涉及第三方權益的，征求第三方意見所需時間不計算在前述期限內。

（2）依申請公開范圍：公民、法人或者其他組織可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向有關部門申請獲取相關政府信息。但對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供；對申請人申請的政府信息，如公開可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩(wěn)定，按規(guī)定不予提供，可告知申請人不屬于政府信息公開的范圍；行政機關在日常工作中制作或者獲取的內部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般也不屬于《條例》所指的應公開的政府信息；申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。

（3）處理方式：屬于公開范圍的，應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑；屬于不予公開范圍的，應當告知申請人并說明理由；依法不屬于本機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯系方式；申請內容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充。

（4）提供方式：依申請公開政府信息，應當按照申請人要求的形式予以提供；無法按照申請人要求的形式提供的，可以通過安排申請人查閱相關資料、提供復制件或者其他適當形式提供。