江崎　王煥婷

[內(nèi)容摘要]《刑法修正案（九）》將嫖宿幼女罪予以廢除，但立法者關(guān)于該罪應(yīng)當被廢除的修正理由較為粗糙，其本身就需要被修正。以幼女不能賣淫為邏輯起點質(zhì)疑立法者修法的非理性性，不具妥當性。嫖宿幼女罪的廢除也不會造成性犯罪相關(guān)罪名關(guān)系的不協(xié)調(diào)，組織、強迫、引誘幼女賣淫罪可視為交易型強奸幼女犯罪之“幫助行為正犯化”立法例，其不再受強奸罪共犯或間接正犯評價。交易型猥褻幼女行為依照1979年《刑法》應(yīng)構(gòu)成流氓罪而非奸淫幼女罪，依照1997年《刑法》應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪而非嫖宿幼女罪，其自始不是刑法所規(guī)制的嫖宿幼女行為。

[關(guān)鍵詞]《刑法修正案（九）》 嫖宿幼女罪 強奸罪 幫助行為正犯化 猥褻幼女

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》，立法者以“近年來這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題……”為由取消了嫖宿幼女罪，此意味著“嫖宿”幼女與“普通”奸淫幼女在適用罪名上由分離再次走向統(tǒng)一。只是這一契合民意的修法并未使得先前圍繞嫖宿幼女罪存廢而生的爭端被擱置。一方面，立法者所闡釋的“廢嫖”理由并未真正說明該罪何以應(yīng)當被廢除，“這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況”并非廢除嫖宿幼女罪的充分條件，而“執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題”的說辭也不成立。如果不是嫖宿幼女罪設(shè)置本身存在缺陷而使司法適用不可避免的產(chǎn)生一些問題的話，那么單純的對該罪犯罪構(gòu)成及與相關(guān)犯罪罪界關(guān)系的理解偏差，也不應(yīng)成為廢除該罪的理由。這種需要被修正的修法理由因欠缺廢除該罪真正緣由此一內(nèi)容而使得諸多嫖宿幼女罪“保留派”論者將普遍被認可的“廢嫖”理由默認為立法者所做出的空洞說明的真正內(nèi)容。也因此導(dǎo)致論者仍不肯承認該罪名應(yīng)被廢除并轉(zhuǎn)而問責修法。另一方面，不管承認嫖宿幼女罪應(yīng)當被廢除與否，嫖宿幼女向強奸罪的事實性回歸引發(fā)學(xué)界產(chǎn)生新的對如何處理組織、強迫、引誘幼女賣淫罪與強奸罪之間的關(guān)系適用強奸罪共犯或間接正犯對組織、強迫、引誘幼女賣淫行為的評價是否會導(dǎo)致以幼女為對象的賣淫犯罪條款的死亡和司法適用上的被凍結(jié)等問題的思考。

一、被誤認的“廢嫖”理由及論者對修法的質(zhì)疑

（一）質(zhì)疑及前提——“廢嫖”否認了幼女能“賣淫”

嫖宿幼女罪對于“賣淫幼女”行為對象的肯定，污名化了幼女；對其“自愿”處分其性權(quán)利的有效性承認，背離了特別保護幼女的立法目的；較輕的法定刑設(shè)置，有放縱罪犯之嫌。三大罪宗使該罪被深深打上“惡法”的烙印，這也成為其應(yīng)被廢除的有力支點。對修法提出質(zhì)疑的車浩教授認為，嫖宿幼女罪是輕罪、對幼女性行為同意的有效性認可，均不是該罪被廢除的真正理由，廢除該罪的有利依據(jù)僅應(yīng)是其污化了幼女之名。似乎廢除嫖宿幼女罪就能否認幼女不是嫖宿的對象，其不能賣淫，不是“賣淫”幼女。以此為立基點，車教授對立法者提出以下質(zhì)疑。

其一，嫖宿幼女罪被廢除后使相關(guān)條款“僵尸化”。幼女非“嫖宿”而是“奸淫”對象，《刑法》第359條第2款所規(guī)定的引誘幼女賣淫的行為應(yīng)按強奸罪共犯論。該罪名“陷入名存實亡的僵尸狀態(tài)”。

其二，修法未加大對不滿14周歲幼女的保護，但強化了對已滿14周歲不滿18周歲未成年人（論者指出主要是“少女”）的保護。一方面，未滿14周歲幼女不能賣淫，修法新增的第358條第2款的規(guī)定的“未成年人”應(yīng)僅指已滿14周歲不滿18周歲少女，由于組織、強迫幼女“性交易”只能以起刑點是3年有期徒刑的強奸罪的幫助、教唆犯論處，而組織、強迫少女“賣淫”就適用起刑點高達5年的組織、強迫賣淫罪正犯論處。另一方面，依照新增的該條第3款規(guī)定，組織、強迫少女賣淫，并有殺害、傷害行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而強迫幼女性交易，即使造成其重傷、死亡結(jié)果，卻可能只能以強奸罪一罪論處。

其三，幼女不可以賣淫，其在明知自己患有嚴重性病時，仍與他人實施性交易行為就不能被傳播性病罪評價。如是，則會使刑法喪失對幼女此行為的對錯評價機能。

（二）幼女不能賣淫的“廢嫖”理由不成立

以嫖宿幼女罪污化了幼女之名而將該罪名廢除，認為幼女不可能賣淫，的確會產(chǎn)生如車教授所提及的問題。若此質(zhì)疑成立，則廢除該罪實在是不得當?shù)男薹?。因為其在解決一個較小問題的同時又制造了多個較大的復(fù)雜問題。只是該罪被廢除，污名化幼女絕對不具有“罪證”的資格。

首先，污名化幼女并非嫖宿幼女罪的內(nèi)容也非其評價出的結(jié)果。一者，該罪的行為對象僅是幼女而不是“賣淫”幼女，嫖宿者構(gòu)成犯罪與否取決于其對與其為性行為者是“幼女”還是“婦女”事實的認知與否。而行為人與幼女為性行為在手段行為上的交易性以及幼女參與性交易，是一個純粹的客觀事實，法規(guī)范意義的嫖宿幼女罪，僅僅“反映”而非“創(chuàng)造”了這一事實。即使不存在嫖宿幼女罪，其依舊會現(xiàn)實性的存在。因而嫖宿幼女罪規(guī)范本身并不具有污名化幼女的功能。且此一事實之前，就受強奸罪的規(guī)制，針對同一事實，認為嫖宿幼女罪污名化了幼女而強奸罪卻沒有的結(jié)論實在過于牽強。二者，污名化幼女的主張是對嫖宿幼女罪規(guī)范指引認知偏差的結(jié)果。嫖宿幼女罪僅規(guī)制與幼女為性交易的行為人，該罪犯罪構(gòu)成所評價的對象是與幼女發(fā)生性交易的行為，評價的結(jié)果是嫖宿者構(gòu)成或不構(gòu)成犯罪。對于參與性交易的幼女，則沒有任何價值評價在其中，所謂“賣淫”幼女也就不是其評價的結(jié)果。并且嫖宿幼女規(guī)范指引嫖宿者明知對方是幼女時不得與其為性交易行為，其并不指引幼女不得為性交易。

其次，“賣淫”幼女污名化幼女，實際是“男盜女娼”、這一充斥卑賤、侮辱意涵的道德觀的產(chǎn)物。性行為因其延續(xù)生命的神圣性以及與婚姻的不可分離性，使得性交易觸碰了公眾的道德底線。男女尤其是女性應(yīng)排斥一切娛樂性的婚外性行為，婚外萍水相逢之人建立在交易基礎(chǔ)上的性行為，更被視為敗德之舉。由是對于性交易者的刻板印象和出賣自己性之人的污名化真實的源自社會公眾，且千百年來公眾對于陸交易者的道德譴責也并未隨著社會的變遷而發(fā)生多少變化。因而即使刑法廢除嫖宿幼女罪，也根本不可能“避免了對幼女的污名化”，因為污名化的道德根源依舊現(xiàn)實性的存在于社會公眾之中。

最后，幼女不能成為嫖宿的對象、“幼女是被害人不是賣淫女”也并非該罪被廢除的正當理由。因為所謂幼女不能成為性交易的對象、不能賣淫，從規(guī)范性角度理解，其意涵應(yīng)是禁止嫖宿者與幼女發(fā)生交易基礎(chǔ)上的性關(guān)系。從整體法體系看，嫖宿婦女僅屬行政違法而嫖宿幼女不僅違背了行政法更是觸犯了刑法，刑法又是法益保護法，嫖宿幼女罪也是為保護幼女、譴責且以刑罰制裁嫖宿者而被創(chuàng)設(shè)出。廢除嫖宿幼女罪，從形式上看就等于在為保護幼女所編織的法網(wǎng)上打開了一個漏洞。由是幼女不能成為嫖宿的對象根本是支撐嫖宿幼女罪的存在具有必要性而非應(yīng)被廢除的主張。

論者關(guān)于“廢嫖”就等于將“幼女是被害人不是賣淫女”價值觀推翻的觀點也不成立。在幼女是嫖宿對象之場合，不管幼女是否事實上的自愿與其發(fā)生性關(guān)系，在法規(guī)范意義上其始終被認為是性自主權(quán)遭到侵害的被害人。因為刑法出于保護尚不具備完全性自主能力幼女之性自主權(quán)，其事實上的同意不具有法律效力。并且性交易關(guān)系中的幼女究竟是不是、應(yīng)不應(yīng)該被稱為“賣淫女”，對于行為人與在交易基礎(chǔ)上的性侵幼女行為應(yīng)不應(yīng)當被評價為嫖宿幼女罪并不重要。畢竟不管行為人與誰達成性交易協(xié)議，只要其與幼女發(fā)生性行為，就應(yīng)認為其侵害了幼女的性自主權(quán)，應(yīng)受刑罰制裁。并且從嫖宿幼女罪與強奸罪分離的立法模式看，似乎前罪保護的對象是被視為第三人與嫖宿者所達成的性交易協(xié)議中的交易對象的幼女，后罪保護那些直接與行為人處獲取利益并與之發(fā)生性關(guān)系的幼女，前一情形中，由于幼女僅僅是交易對象而非交易主體，提供性服務(wù)的主體并非是幼女而是第三方，嚴格來說，“賣淫幼女”在此是一個不存在的概念，將“無”作為批判的武器，并不能真正為廢除嫖宿幼女罪助力。而反倒是后一情形下，幼女雖不具有性自主能力，但幼女確實是作為主體出賣自己的性，此種情形“有”“賣淫幼女”。有論者將賣淫定義為“一種基于性自主能力并從而擁有性自主權(quán)的、為他人提供性服務(wù)的行為”，以此觀點，那么不管在何種情形下，“賣淫幼女”均是不存在的概念，因而污名化幼女的罪狀就純屬虛構(gòu)。

車教授據(jù)此對修法而生的質(zhì)疑，在嫖宿幼女罪被廢除并不以污名化幼女為依據(jù)的結(jié)論之下，也就不能成立。由是組織、強迫、引誘不滿14周歲幼女賣淫也并不會因此而成為僵化的不再被適用的條款。而組織、強迫賣淫罪的修正整體加大了對包括未滿14周歲的未成年人的保護，而非僅僅針對已滿14周歲不滿18周歲的群體。

立法者所給出的粗糙的修正理由確實值得指責，其可能吸納的民意也確實存在一定的錯誤，以這種錯誤的修正理由來質(zhì)疑修法的合理性，并刻意制造刑法條文內(nèi)部矛盾，同樣也是錯誤。不過即使被普遍認可的“廢嫖”理由不成立，也不能就此認為嫖宿幼女罪不能被廢除。因為如果1997年《刑法》將嫖宿幼女罪名獨立化確實是一種錯誤立法的話，那么即使今日簡單粗糙的廢除理由不充足、被普遍認可的廢除理由不成立，這種歪打正著的非理性的修法，卻恰恰是對當年錯誤的偏糾。事實上，嫖宿幼女罪被廢除完全具有正當依據(jù)。因為不管是從法益角度還是從具體的犯罪構(gòu)成要件要素以及罪量同一性所能彰顯的對幼女的平等保護方面來審視，對嫖宿幼女與普通奸淫幼女應(yīng)從保護幼女性自主權(quán)之相同法益立場而僅適用強奸罪犯罪構(gòu)成和法定刑做出相同評價。

二、組織、強迫、引誘幼女賣淫罪與交易型強奸罪之關(guān)系

（一）顯不相同的罪名關(guān)系理解

嫖宿幼女罪被廢除后，在處理交易型強奸罪與相關(guān)賣淫犯罪之間關(guān)系的問題上，以幼女不能賣淫質(zhì)疑修法的車浩教授主張，組織、強迫、引誘幼女賣淫者應(yīng)僅構(gòu)成強奸罪正犯或共犯，相關(guān)賣淫犯罪在司法上無適用余地。

而試圖為修法辯護的論者則認為，“幫助行為正犯化”雖是德日論者對德日刑法立法模式于理論上的闡釋，但其亦可用來說明我國刑法中的此等立法模式。如我國刑法對組織賣淫者給予協(xié)助這一依照總則共同犯罪規(guī)定亦構(gòu)成組織賣淫罪的行為，設(shè)置了獨立的犯罪構(gòu)成和法定刑。從近年修法來看，立法者也并未放棄這種在理論上褒貶不一的立法模式，《刑法修正案（九）》將幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為獨立設(shè)罪，增設(shè)《刑法》第121條之一第2款之為恐怖活動組織、實施恐怖活動或恐怖活動培訓(xùn)提供招募、運送人員的幫助恐怖活動罪，就是證明。

幫助行為正犯化論者的見解是不管組織、強迫、引誘幼女賣淫之人是嫖宿者性侵幼女的幫助犯（存在犯意聯(lián)絡(luò)）、片面幫助犯（行為人知曉嫖宿者喜于與幼女性交，但嫖宿者并不知曉行為人知道其嫖宿的是未滿14周歲幼女）、還是間接正犯（嫖宿者不知道是未滿14周歲幼女），均可被視為嫖宿者“違法”行為的實施提供幫助之人，組織、強迫、引誘幼女賣淫罪也就是幫助行為正犯化的一種立法表現(xiàn)。

與上述兩種見解均不同的論者則認為，組織、強迫、引誘幼女賣淫一行為同時觸犯了強奸罪和組織、強迫、引誘幼女賣淫罪兩罪，對此應(yīng)按想象競合從一重原則處理。因為組織、強迫賣淫罪與強奸罪的數(shù)罪并罰的新規(guī)定以及作為強迫賣淫罪法定刑升格條件的強奸條款的被取消，均說明組織、強迫賣淫犯罪（傳播性病罪除外）所保護的，僅僅是善良風俗這一超個人法益而并不再包括性自主權(quán)、身心健康等個人法益。引誘幼女罪法定刑較低，其保護法益自始不包括幼女性自主權(quán)。行為人侵害幼女性自主權(quán)部分應(yīng)由強奸罪來評價。

（二）應(yīng)被質(zhì)疑的組織、強迫賣淫罪法益變化觀

嫖宿幼女罪與組織、強迫、引誘幼女賣淫罪的關(guān)系，不管是實務(wù)界還是學(xué)界，顯不會將其作為一個需要認真對待的問題。似乎一致性的見解是，對于組織、強迫、引誘幼女賣淫者，直接適用組織、強迫、引誘幼女賣淫罪處罰即可，修法雖廢除了嫖宿幼女罪，但并未使嫖宿幼女的行為無罪化，而僅僅將規(guī)制它的罪名變成了強奸罪。由是在嫖宿幼女轉(zhuǎn)而由強奸罪規(guī)制的當下，以往處理嫖宿幼女罪與組織、強迫、引誘幼女賣淫罪的規(guī)則似乎不應(yīng)發(fā)生變化。就此而言，幫助行為正犯化論者的觀點實際正是堅守了這樣的舊規(guī)則。由是將交易型強奸罪與組織、強迫、引誘幼女賣淫罪之間的關(guān)系重新解讀為想象競合的主張者，首先需要面臨的質(zhì)疑就是，原有規(guī)則被改變的依據(jù)是否合理？

1.組織、強迫、引誘幼女賣淫罪也保護幼女性自主權(quán)。刑法分則第六章第八節(jié)幾個相關(guān)賣淫犯罪，其法益一向被視為善良風俗（或社會風化）。性交易是受譴責的背離善良風俗的行為或許是因為其違背了性不能被當作商品來交易的禁忌，因為將性視為商品，似乎就等于將人當作商品，這侵害了社會公眾的性的道德感情。但以刑罰的高度來譴責那些經(jīng)由控制、支配他人來實施性交易者和充當未受他人支配、控制之性出賣者與購買者之教唆、幫助之人，而直接的自主性交易行為并不受刑法規(guī)制，這說明組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪要保護的善良風俗主要是指但并不限于上述內(nèi)容。因為組織、強迫、引誘賣淫比直接自主性交易行為更有可能侵害公益和個人利益。特別是組織、強迫他人賣淫活動更容易滋生對國家的治理、社會安定以及公民權(quán)利（如人口販賣、性病傳播）破壞的負面因子，由是相較于引誘、容留、介紹行為，二者具有更嚴重的社會危害性。

其中就相關(guān)賣淫犯罪侵害的較為重要的個人法益而言，強迫他人（不管是否已滿14周歲）賣淫的行為，侵害了該他人自愿決定是否、何時、何地與何人以交易方式為性行為的自主決定權(quán)。不管是被1979年《刑法》規(guī)定在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，還是被1997年《刑法》設(shè)置在第六章妨害社會管理秩序罪一章中，強迫賣淫罪均承載著保護公民性自主權(quán)的任務(wù)。當行為人組織賣淫的對象是在事實上同意以交易方式與他人為性行為的幼女時，由于幼女性自主能力的欠缺，其性自主權(quán)的行使效力受到限制，行為人的行為亦被視為侵害了幼女的性自主權(quán)。

論者關(guān)于引誘幼女賣淫罪法定刑低于強奸罪，因而該罪并不包括對幼女性自主權(quán)的保護的主張，在筆者看來是不成立的。引誘幼女賣淫罪和原嫖宿幼女罪無論是法定最低刑還是最高刑，均相同。雖然學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女罪和強奸罪的法定刑究竟孰輕孰重一直存有爭議，但該罪保護幼女性自主權(quán)是一個普遍被認可的主張。而刑法為引誘幼女罪配置了與交易基礎(chǔ)上的和幼女為性行為一樣的法定刑，應(yīng)認為其也是在保護幼女性自主權(quán)！而即使認為強奸罪法定刑高于嫖宿幼女罪和引誘幼女賣淫罪，也不能推導(dǎo)出強奸罪保護幼女性自主權(quán)，而后兩罪不保護幼女的性自主權(quán)。上述論者主張像是在說法定刑較高的強奸罪保護而法定刑較強奸罪低的猥褻兒童罪不保護性自主權(quán)，但二者實際均以性自主權(quán)為保護法益！由是某罪究竟保護何種法益，與該罪法定刑高低并無關(guān)聯(lián)。就同一法益而言，由于對其侵害方式的多樣性以及侵害程度的不同性，為實現(xiàn)對其的周延性保護，犯罪化上的多類型化就十分必要。其呈現(xiàn)在法條中便是多個因侵害方式不同而生的多罪名的存在，為各罪所配置的法定刑高低有別，由行為對法益造成的侵害程度決定。因而強奸罪保護幼女性自主權(quán)，并不排斥其他罪名也保護幼女性自主權(quán)，法定刑較高的強奸罪保護幼女性自主權(quán)，也不排斥其他法定刑較低的罪名對幼女性自主權(quán)的保護，立法者如此配置高低不同的法定刑，因為各行為對幼女性自主權(quán)侵害程度大小有別。

2.修法并未改變組織、強迫賣淫罪對幼女性自主權(quán)的保護。筆者認為，從修法的規(guī)定并不能推導(dǎo)出組織、強迫賣淫罪對于性自主權(quán)的保護已經(jīng)從“有”到“無”了。因為就實際并未被修正的組織賣淫罪而言，組織已滿14周歲之人賣淫的，該行為并沒有侵害其性自主權(quán)，其對于該類群體性自主權(quán)的保護自始是“無”，但對于未滿14周歲幼女性自主權(quán)的保護仍然是“有”。刑法修正前后，若組織賣淫者對自愿賣淫的被組織者（不管是否已滿14周歲）又實施了強奸行為，對該行為人均應(yīng)按組織賣淫罪和強奸罪數(shù)罪并罰。并且即使依據(jù)原條款“強奸后迫使賣淫的”規(guī)定，非為迫使他人賣淫的目的而強奸該人的，也應(yīng)為強奸罪所評價，行為人構(gòu)成強奸罪和強迫賣淫罪兩罪。從與本主題相關(guān)內(nèi)容來看，修法僅僅是將原本行為人出于使他人賣淫之目而對該人實施的強奸行為由作為強迫賣淫罪的加重情節(jié)變更為受強奸罪單獨評價之情形，從而使得強奸被強迫賣淫者的行為獲得相同的刑法評價。

因而，此次修法是與法益變更與否無關(guān)的僅在立法技術(shù)上做出的調(diào)整。強迫賣淫罪依舊保護被強迫者的性自主權(quán)。其產(chǎn)生的唯一影響是使得強迫賣淫罪對于被強迫者性自主權(quán)的保護，就僅經(jīng)由禁止行為人出于與第三人交易之目的而迫使其與第三人為性行為來實現(xiàn)，行為人強迫被其強迫賣淫者與其為性行為的，則一律適用同樣以性自主權(quán)為保護法益的強奸罪來規(guī)制。如此規(guī)定，其就不僅和組織賣淫中又強奸被組織者的，要數(shù)罪并罰的評價機制相協(xié)調(diào)。而且此一處理規(guī)則，也可以真實呈現(xiàn)行為人行為所符合的犯罪構(gòu)成要件。雖然就強奸被強迫賣淫者情形下的兩罪數(shù)罪并罰因涉及同一法益而會存在些許重復(fù)評價，但其適用上的吸收、限制原則則基本可以將這種重復(fù)得以消解。

3.想象競合處理機制制造了問題。論者從修法變化強調(diào)組織、強迫賣淫罪所保護的法益不再包括性自主權(quán)在內(nèi)的個人法益的主張不僅不成立，其提出的適用想象競合原理來解決組織、強迫、引誘幼女賣淫罪與強奸罪的罪名選擇問題的方案也有失妥當。因為組織、強迫、引誘幼女賣淫罪法定最低刑是5年有期徒刑兼罰金，其高于強奸罪3年有期徒刑的起刑點；組織、強迫賣淫罪法定最高刑是無期徒刑兼罰金或沒收財產(chǎn)，引誘幼女賣淫罪法定最高刑是工5年有期徒刑兼罰金，又低于強奸罪法定刑上限——死刑。這種“輕重無序”的法定刑配置（一個是最低刑超出，一個是最高刑超出），勢必會再次引發(fā)如同強奸罪和嫖宿幼女罪孰輕孰重般的持久爭議。

而從論者關(guān)于引誘幼女賣淫罪法定刑低于強奸罪的主張可以看出，其比較兩罪輕重的基準是法定最高刑。如若認為強奸罪是重罪，那么組織、強迫、引誘幼女賣淫行為，在罪名的選擇上，組織、強迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪將永不會再被考慮。這一解決方案使得車浩教授產(chǎn)生的上述質(zhì)疑成為真實的存在，即引誘幼女賣淫罪成為“死亡罪名”，刑法第358條第2款規(guī)定中的“未成年人”，不包括不滿14周歲之人。若是如此，則整個刑法分則第六章第八節(jié)現(xiàn)有罪名，其存在的價值和必要性都會受到挑戰(zhàn)。

一個合理得當?shù)男谭ń忉?，不能不顧及該解釋效果對其他現(xiàn)有規(guī)范的影響，當其導(dǎo)致其他規(guī)范存在的功能性喪失或者造成被解釋規(guī)范與其他規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)，該解釋方法就應(yīng)被否定。由上可知，在組織、強迫、引誘幼女賣淫與強奸罪關(guān)系問題的處理上，想象競合并不是有效的原則。

（三）可取的幫助行為正犯化理論

“共犯正犯化”概念存在的前提是將德日刑法規(guī)定的“正犯”視為親自實施犯罪構(gòu)成要件之人，而“共犯”則是對于構(gòu)成要件的實施具有因果關(guān)系，但并非親自實施構(gòu)成要件之人。在這一將正犯作限制性理解而導(dǎo)致正犯和狹義共犯（幫助犯、教唆犯）必須區(qū)隔的狹義共犯觀念下，隨著實質(zhì)客觀標準在正犯概念上的運用，在消弭正犯與實行犯之間等號的基礎(chǔ)上，基于刑事政策的考量，突破限制正犯之共犯從屬性而造成的某些對法益侵害具有實質(zhì)、重要作用的幫助、教唆行為可能不被視為犯罪或即使是犯罪但僅能獲得較低的法定刑評價此一不能彰顯刑罰正義性的瓶頸，正犯的外延經(jīng)由為共犯設(shè)置有別于原正犯所屬的構(gòu)成要件的條款，賦予其獨立的正犯地位的犯罪構(gòu)成而被擴張。

這種具有共犯關(guān)系，但對于法益侵害只能通過實行犯來實現(xiàn)的共犯正犯化連同那種并“不存在共犯形態(tài)、不存在正犯行為”的僅僅為違法行為提供幫助的行為予以犯罪化的現(xiàn)象，典型如容留賣淫罪，其間性交易的買方與賣方（已滿14周歲）并不構(gòu)成任何犯罪，而容留卻僅是他人賣淫這一違法行為的幫助行為，被統(tǒng)稱為“幫助行為正犯化”。如此廣義理解該概念，則組織、強迫幼女賣淫以及引誘幼女賣淫罪亦可被涵射在其外延內(nèi)。組織、強迫、引誘幼女賣淫者，為嫖宿者提供了性交易行為的對象，其充當為嫖宿者直接實施強奸罪之實行行為或違法行為（不致對方是幼女）的幫助者的角色，而原可以在存在嫖宿幼女之正犯場域或嫖宿者不知幼女未滿14周歲而僅為違法行為時為刑法所規(guī)制。只是在歸責上要倚賴于嫖宿幼女此一正犯或違法行為的組織、強迫、引誘幼女賣淫行為卻又先于且完全可以脫離前者而存在。依屬共犯從屬性原理則勢必造成刑法對此類行為的不能及時有效予以規(guī)制的局面，因而賦予此類行為獨立的刑法歸責就顯得必要且可行。一方面，組織、強迫、引誘幼女賣淫是先于嫖宿幼女的客觀存在，具有明顯的獨立性和類型性特征。組織、強迫、引誘幼女賣淫的行為與直接與幼女發(fā)生的性行為的嫖宿幼女同樣異態(tài)分明，具有不可替代性。前者涉及的內(nèi)容本質(zhì)是推動他人賣淫活動的實施，而后者涉及的內(nèi)容本質(zhì)是性行為。并且，已如前述，組織、強迫、引誘幼女賣淫，除涉及對幼女性自主權(quán)的侵害外，更為重要的是其本身違背了不能逾越將性作為商品，從而將人當作商品的性的道德禁忌的義務(wù)，而從刑法將并未侵害賣淫者性自主權(quán)的組織、引誘、容留、介紹賣淫行為亦犯罪化的傾向來看，將侵害了性自主權(quán)的組織、引誘、容留、介紹幼女賣淫、強迫賣淫同樣融合在此立法中，說明此類犯罪與對性自主權(quán)的侵犯相比，其更為嚴重的侵害了性不能被交易的善良風俗的社會法益。這一特征就不僅使得重在保護性自主權(quán)的強奸罪難以對此做出充足評價，而且也使得其與侵害幼女性自主權(quán)的幫助、教唆行為明顯有別且可將二者予以分離。另一方面，組織、強迫、引誘幼女賣淫潛在的對社會安定以及公民個體權(quán)利的威脅，同樣已使其自身就具備了社會危害性和多于強奸對純粹個人性自主權(quán)的法益侵害。因而為這一事實上已經(jīng)具備獨立性和類型性且在獨立于嫖宿幼女行為外而具有的對多樣性法益具有侵害可能性的行為，基于法益保護前置化立場，設(shè)置獨立的犯罪構(gòu)成和法定刑，同樣顯得必要。

對立法者而言，組織、強迫、引誘幼女賣淫行為被獨立犯罪化，是因為其自身具有可苛責性，而其擁有的對嫖宿行為的幫助角色則被立法者所忽略。所謂“幫助行為正犯化”僅是一個法釋義學(xué)概念，其功能便是將這種獨立于被幫助行為的對于幫助行為立法化的現(xiàn)象給予揭示。雖然與刑法上的一般幫助行為相比，組織、強迫幼女、引誘幼女賣淫對于被幫助行為（嫖宿幼女）的附屬性和依賴性程度相當?shù)停移湫袨楸旧淼牟环▽傩砸裁黠@有別于被幫助行為。但是法釋義學(xué)上，就處理交易型強奸罪和組織、強迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫罪的關(guān)系而言，借助“幫助行為正犯化”概念也是較為合適的。因為屬于這一立法現(xiàn)象的法條與原法條之間是互斥關(guān)系，作為“正犯化”的幫助行為，只需接受“正犯化”后的法條而不再適用原法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的評價。于是對組織、強迫幼女、引誘幼女行為看作獨立犯罪化現(xiàn)象的便利之處便是，性交易的買方是否明知幼女不滿14周歲以及雙方是否存在犯意聯(lián)絡(luò)，對于組織、強迫、引誘幼女賣淫行為人刑事責任的認定，就不需要被考慮和區(qū)分；實務(wù)也可以不再倚賴于嫖宿者對幼女直接實施侵害其陸自主權(quán)之性行為存在與否來定罪和量刑，而是徑行適用正犯化后的組織、強迫、引誘幼女賣淫罪。

我國大陸地區(qū)在廢除嫖宿幼女罪后關(guān)于以幼女為對象的性犯罪的立法模式并非唯一，實際如上述立法模式在我國臺灣地區(qū)早于1999年就確立了。依照我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定，圖利使人為性交猥褻罪、圖利強制使人為性交猥褻罪、引誘容留媒介未成年人性交猥褻罪屬于刑法第十六章之一的妨害風化罪，而幼年男女性交、猥褻罪（包括與未成年人性交易行為）屬于《刑法》第十六章之妨害性自主罪，而不管是理論還是實務(wù)，均不會主張以妨害性自主罪的與未成年人性交、猥褻罪之共犯來懲治針對未成年人實施的上述幾種妨害風化行為的行為人。

三、“廢嫖”寬宥了交易型猥褻幼女行為？

（一）將交易型猥褻幼女視為嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為產(chǎn)生的問題

筆者認為由嫖宿幼女罪廢除后所可能引發(fā)的另一質(zhì)疑就是，似乎在想要嚴懲嫖宿幼女行為的當下，該罪的廢除卻大大減輕了交易型嫖宿幼女行為的刑罰量。因為依照多數(shù)論者之主張，嫖宿幼女不僅是指與賣淫幼女發(fā)生性交的行為，也包括與賣淫幼女實施的其他性淫亂活動，如幼女以生殖器、乳房、腹股溝、口等接觸刺激男性性生殖器官的行為。由于論者所言的性交就是男女兩性性生殖器之“媾交”行為，因而在其之外的其他淫亂行為實際就是猥褻。所以不僅交易型的奸淫幼女行為構(gòu)成嫖宿幼女罪，交易型的嫖宿幼女行為也要以該罪規(guī)制，即獲得5年以上有期徒刑，并處罰金的懲處。但是嫖宿幼女罪被廢除后，這種行為只能被猥褻兒童罪規(guī)制，且在不具備法定刑升格條件，即聚眾或者在公共場合當眾猥褻幼女或者其他情節(jié)惡劣之情形下，其僅能在5年以下有期徒刑或者拘役法定刑內(nèi)被判處刑罰。如述理解嫖宿幼女行為確實會得出上述結(jié)論。真不知曾經(jīng)一度認為嫖宿幼女罪是“官員特權(quán)罪”的民眾在感知到此結(jié)論時會不會由“廢嫖”后的集體狂歡陷入集體的沉默。

也有部分“主廢派”論者以“交易型嫖宿幼女行為應(yīng)構(gòu)成嫖宿幼女罪而非猥褻兒童罪因而不可避免的產(chǎn)生一種極為奇怪的現(xiàn)象”為由主張廢除嫖宿幼女罪。此一奇怪現(xiàn)象就是“當行為人實施同一種行為時，如果他不給予被害人錢物，懲罰就輕些；假如他給予被害人錢物，懲罰就重得多……”而且對于嫖宿幼男的行為由于只能以猥褻兒童罪論處，也勢必產(chǎn)生對幼男幼女刑法保護的極不平等問題。

不廢除嫖宿幼女罪會出現(xiàn)“主廢派”部分論者所揭示的問題，而廢除嫖宿幼女罪卻又會導(dǎo)致同一行為在修法前后有如此大的法定刑差異，從而使得刑法對交易型嫖宿幼女行為給予極大寬宥這一實際又背離了國民想經(jīng)由“廢嫖”而重懲與幼女發(fā)生性交易行為的本意。由此看來，似乎嫖宿幼女罪廢與不廢均會不可避免地存在弊端，由是中國刑法在此陷入無法自圓其說的尷尬境地。只是這種尷尬情形產(chǎn)生的根源在于我國刑法理論及實務(wù)對于嫖宿幼女罪亦包括交易型猥褻幼女行為的解讀。

（二）交易型猥褻幼女并非原嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為

這種解讀雖契合賣淫、嫖娼之通常語義，但又極具片面性和欠妥當性，因為其忘卻了歷史性的看待我國刑法對于嫖宿幼女行為規(guī)制的變革，也未能考量刑法用語解釋應(yīng)兼顧刑法規(guī)范間的協(xié)調(diào)性此一解釋技巧，更是深深背離了刑法用語解釋應(yīng)彰顯出刑法應(yīng)有的平等與公正精神之理念。

筆者認為，我國1997年《刑法》創(chuàng)設(shè)的嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為原本就應(yīng)當作限縮性理解，其所規(guī)制的行為類型與我國現(xiàn)行刑法規(guī)制的強奸罪相同，即男女兩性性生殖器之“媾交”行為。該罪之嫖宿行為自始不包括交易型猥褻幼女行為類型?！版慰汀迸c幼女發(fā)生交易型猥褻行為，本就構(gòu)成猥褻兒童罪。唯有如此解讀嫖宿幼女罪，方能圓滿應(yīng)對上述尷尬。因為該罪被廢除并非因為其造成了如述之奇怪現(xiàn)象和對幼男幼女保護的極不平等，也因為寬宥化交易型猥褻幼女行為并不是該罪被廢除后產(chǎn)生的一個結(jié)果，該類行為在該罪廢除前本就為猥褻兒童罪所規(guī)制，在該罪廢除后仍舊為猥褻兒童罪所規(guī)制，所以交易型猥褻幼女行為的刑罰量自始沒有發(fā)生變化也就沒有被降低。

做出這一解讀的依據(jù)在于，1979年《刑法》僅在第139條規(guī)定了強奸罪和奸淫幼女罪此兩個性侵犯罪。當時并無嫖宿幼女罪罪名的存在，對于司法實務(wù)中發(fā)生的與幼女性交易的行為，雖然刑法及相關(guān)部門法未做出明確規(guī)定，但是適用奸淫幼女罪論處沒有任何的不妥。不過似乎是出于指引司法人員亦重視現(xiàn)實中的嫖宿幼女行為亦是犯罪行為，可依奸淫幼女罪論處之目的，1986年出臺的《治安管理處罰條例》第33條第2款便規(guī)定，“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強奸論處”。隨后1991年出臺的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款亦在此重申嫖宿不滿十四歲的幼女，依照刑法關(guān)于奸淫幼女罪規(guī)定處罰。從修法文獻看，“1997年修改刑法時，同年3月1日八屆全國人大五次會議引發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女的行為仍按強奸定罪。但3月工3日大會主席團通過的草案則將嫖宿幼女的行為單獨定罪…今后對這種行為應(yīng)當定嫖宿幼女罪，不再定強奸罪?！?/p>

由此可見，在嫖宿幼女罪名獨立化以前，嫖宿幼女構(gòu)成奸淫幼女罪，而為立法者創(chuàng)設(shè)的嫖宿幼女罪之類型性行為就是屬于原奸淫幼女罪之行為類型中的嫖宿幼女。由于奸淫幼女作為一類性侵犯罪，其規(guī)制的性侵方式與普通強奸已滿14周歲婦女相同，即婚姻關(guān)系以外之男性強制女性與其實施的生殖器官與生殖器官相結(jié)合之“奸淫”行為，因而依照1979年《刑法》以奸淫幼女罪論處的嫖宿幼女之性行為方式自當是奸淫而非亦可是奸淫以外的其他淫亂活動。如若將后者亦涵射其中，則一者與我國以往和當下關(guān)于“奸”之用語的理解不符，二者亦會使奸淫幼女罪此一罪名與其實際規(guī)制的內(nèi)容“形名不符”，三者則實質(zhì)性地破壞了刑法之平等保護精神，因為非交易型的與幼女發(fā)生其他淫亂活動依照1979年《刑法》只能以流氓罪論處，即使行為人使用暴力實施這種淫亂活動，最高也只能被判處7年有期徒刑。而如若認為交易型的與幼女發(fā)生其他淫亂活動構(gòu)成奸淫幼女罪，則最高可被判處死刑。因而奸淫幼女罪中的嫖宿幼女行為只能做限縮理解。而嫖宿幼女罪中的本可構(gòu)成奸淫幼女罪的嫖宿幼女行為也當然屬此種限縮性解釋范疇。對于交易型和非交易型的與幼女發(fā)生其他淫亂活動之行為，在1997年《刑法》將1979年《刑法》所規(guī)定的流氓罪分解為強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等罪名之后，自當屬猥褻兒童罪。嫖宿幼女罪自始不包括交易型猥褻幼女行為。該罪廢除之后對于原為該罪規(guī)制的嫖宿幼女行為也只是實現(xiàn)了向奸淫幼女型強奸罪的回歸。

（三）交易型“猥褻”屬于“賣淫”——基于保護提供猥褻之性服務(wù)的兒童立場的分析

出于維護善良風俗和社會風化之目的，我國刑法將組織、強迫、引誘、容留、介紹“賣淫”行為予以了犯罪化。只是對于作為各罪共同犯罪構(gòu)成要件要素的“賣淫”應(yīng)作何理解，我國理論和實務(wù)向來存在爭議。由于賣淫的本質(zhì)是交易基礎(chǔ)上為“性行為”，而與“性”有關(guān)的行為，各國立法和理論向來將其做技術(shù)性界分，而“性交”和“猥褻”被視為性行為的兩大基本類型。我國臺灣地區(qū)關(guān)于妨害性自主罪章之規(guī)定便是以此兩大基本性行為類型來架構(gòu)的，而其所規(guī)定的類似于我國大陸地區(qū)刑法中的組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的妨害社會風化罪之個別罪名，亦直接使用性交猥褻用語來表述。即所謂賣淫實際就是交易基礎(chǔ)上“性交”和“猥褻”。并且由于其于1999年在“刑法”總則第10條第5項規(guī)定，“以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為”，此一界定整體擴大了“性交”的范圍，更加強化對侵害性自主權(quán)行為的規(guī)制。雖然在此猥褻范圍相對得以縮減，其對于性自主權(quán)的侵害程度趨輕，其仍被視為是“賣淫”的類型之一。

但從我國大陸地區(qū)對“賣淫”做出解釋的各種版本來看，除對生殖器官與生殖器官的結(jié)合這一最為狹義的性行為是賣淫均予以認可外，理論與實務(wù)對于我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的屬于“性交”的其他行為類型是否是賣淫，都存在爭議。更毋庸說對其他猥褻是賣淫的肯定了。筆者認為，不管“性交”和“猥褻”內(nèi)部如何此消彼長，交易基礎(chǔ)上的性行為，均應(yīng)包括此兩種基本類型。一方面，在否認性是商品，性交易行為背離社會善良風俗的社會觀感下，提供性服務(wù)的種類以及方式是性交還是猥褻并不重要。即使性服務(wù)的方式是猥褻，也同樣輕視了交易對象的人格權(quán)，有將他人作為“商品”看待之嫌，而將賣淫單純理解為我國傳統(tǒng)及當前理論通常倡導(dǎo)的性生殖器官與生殖器官結(jié)合之奸淫行為，顯不契合此類犯罪規(guī)范之目的。另一方面，組織、強迫、引誘賣淫是重罪，由是應(yīng)對“賣淫”進行合目的性限縮解釋的主張，也是沒有道理的。從刑事政策立場看，立法者設(shè)置較重的法定刑就是為了要嚴懲以能夠滿足他人性欲為獲取利益的成本的行為。在承認猥褻亦是性行為方式的當下，由于我國依舊堅守性交易行為是違法的價值觀，即使諸多國家和地區(qū)已宣告賣淫行為的合法性以及組織、容留、媒介賣淫行為的無罪性，但也不能據(jù)此對性服務(wù)方式做限縮性理解。畢竟提供性服務(wù)在違法層面只有“有”和“無”之分，而不應(yīng)因性服務(wù)方式的不同將部分提供性服務(wù)行為犯罪化卻將部分非犯罪化。

由是，對于賣淫行為方式的界定，應(yīng)作既不擴大也不縮小的理解，而不管從文意解釋、體系解釋、目的解釋以及比較解釋角度觀之，將猥褻視為性服務(wù)方式之一，均是恰當?shù)?。在賣淫是非法的當下，在認定組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪之時，性服務(wù)種類和方式的區(qū)分是沒有必要的，而只要其提供的是能夠滿足買方性欲的行為，就是賣淫。對賣淫做此解讀，在現(xiàn)有刑法體系下，便可對將由兒童提供的猥褻方式的性交易的賣方以組織、強迫、引誘等賣淫犯罪論處。

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