喬新生

國務(wù)院法制辦公室2017年4月25日公布《規(guī)章制定程序條例（修訂草案征求意見稿）》公開征求社會各界意見。根據(jù)征求意見稿，規(guī)章起草可以邀請有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織參加，也可以委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織等起草。這樣做是為了進(jìn)一步拓寬公眾參與立法途徑。

這部關(guān)于部門規(guī)章制定工作的程序性法律規(guī)范，對于貫徹落實科學(xué)民主立法具有非常重要的現(xiàn)實意義。

眾所周知，中國實行的是多層次法律制度體系，在憲法統(tǒng)領(lǐng)下全國人大及其常委會制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定部門規(guī)章，地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)，地方政府制定地方性規(guī)章。這種多層次法律制度體系，有利于解決我國經(jīng)濟社會文化發(fā)展中存在的問題，有利于促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。但是，正如人們所看到的那樣，國務(wù)院一些部委在制定部門規(guī)章過程中，從行業(yè)利益出發(fā)，制定的部門規(guī)章帶有非常明顯的本位主義和部門主義。少數(shù)部門規(guī)章只考慮本部門管轄的范圍，而沒有考慮到其他部門管轄內(nèi)容，沒有考慮到整個社會統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展的需要，以至于法律頒布之日，也就是社會矛盾產(chǎn)生之時。

勞動合同法就是一個典型的事例。這部法律由人力資源和社會保障部門負(fù)責(zé)牽頭起草，國務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，制定過程中充分考慮到勞動者合法權(quán)益保護(hù)問題，但是，由于協(xié)調(diào)部門沒有意識到勞動合同牽一發(fā)而動全身，沒有關(guān)注我國勞動關(guān)系動態(tài)變化情況，以至于在法律文件中增加了許多不應(yīng)有的東西，導(dǎo)致我國勞動合同法頒布之后，許多企業(yè)出現(xiàn)了“全員下崗”重新聘任的現(xiàn)象。

勞動合同法立法初衷良好，但是，在征求意見過程中沒有充分聽取專家學(xué)者的意見，把勞動合同與勞務(wù)合同混淆在一起，強調(diào)保護(hù)勞動者合法權(quán)益，通過限制簽訂勞動合同的次數(shù)，確保勞動者的利益不受損害。正如人們所看到的那樣，由于勞動合同法沒有考慮到我國社會成員的流動性，沒有考慮到勞動者不同的利益訴求，沒有考慮到企業(yè)所面臨的巨大社會保障壓力，因此，勞動合同法頒布實施之后，導(dǎo)致一些企業(yè)勞動成本大幅度增加，少數(shù)企業(yè)不得不通過減少勞動崗位方式，解決企業(yè)所面臨的虧損問題。

此次國務(wù)院提出制定部門規(guī)章可以邀請有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織參加，也可以委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織等起草，實際上就是要克服我國部門規(guī)章起草中的部門主義、本位主義，就是要確保我國部門規(guī)章真正能體現(xiàn)各方面意見，部門規(guī)章確保我國全面深化改革的各項措施得以貫徹落實。

但是，委托專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草部門規(guī)章，可能會面臨許多新的問題。從我國現(xiàn)有法律體系來看，一些法律在起草階段委托專家和教學(xué)科研單位，結(jié)果導(dǎo)致專家和教學(xué)科研單位起草的征求意見稿學(xué)術(shù)色彩過于濃厚，法律語言過于專業(yè)，法律意見稿具有非常鮮明的個人化色彩，根本不適應(yīng)我國社會發(fā)展的需要。

部分專家學(xué)者把起草國家法律和國務(wù)院各部委規(guī)章當(dāng)作無上榮耀，他們在起草過程中只考慮個人的意見，忽視其他人的意見。對于立法協(xié)調(diào)部門搜集到的反對意見，一些專家學(xué)者持非常明顯的排斥態(tài)度，他們認(rèn)為法律是“專業(yè)”，立法是一個非常專業(yè)的活動，如果法律專家起草的法律文本普通民眾看不懂就對了。這種刻意追求法律條文艱澀難懂的做法，一方面反映出一些學(xué)者食“?！辈换?，另一方面也反映出當(dāng)前中國學(xué)術(shù)界存在非常嚴(yán)重的學(xué)風(fēng)問題。

專家學(xué)者參與國家立法，是專家學(xué)者為社會服務(wù)的具體表現(xiàn)。專家學(xué)者不能把經(jīng)過立法程序通過的法律看作是“自己的法律”，當(dāng)然也不能在法律文本起草過程中過于強調(diào)個人意見。說到底，法律是政治的產(chǎn)物，而不是學(xué)術(shù)理論產(chǎn)物。法律必須體現(xiàn)多數(shù)人的意見，必須滿足社會發(fā)展的需求。如果在起草部門規(guī)章過程中，過于強調(diào)個人學(xué)術(shù)觀點的表達(dá)，而無視社會各界提出的批評意見，那么，必然會導(dǎo)致學(xué)者起草的法律文本脫離實際，在實施的過程中產(chǎn)生新的矛盾。

筆者建議，國務(wù)院法制辦公室組織協(xié)調(diào)部門規(guī)章起草過程中或者在協(xié)調(diào)制定部門規(guī)章的過程中，必須考慮以下幾個方面的問題。首先，必須充分考慮到立法專業(yè)性與群眾性之間的關(guān)系。立法是一個實踐過程，立法者只能對社會關(guān)系進(jìn)行“描述”，而不能創(chuàng)造社會關(guān)系。專家學(xué)者參與起草部門規(guī)章，有利于吸收新的理論，但是，如果在部門規(guī)章起草過程中，沒有考慮到中國改革開放的實際情況，起草的法律文本缺乏前瞻性，那么，在實施過程中必然會出現(xiàn)問題。譬如，上個世紀(jì)末期制定的刑法為了適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需要，專門增加“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪”內(nèi)容，將一些部門規(guī)章和行政法規(guī)中關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序處罰規(guī)定直接上升到刑事法律規(guī)范高度?，F(xiàn)在看來，如果不尊重市場規(guī)律，或者遷就特定時期國家頒布的市場管理方針政策，那么，制定的法律必然會出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。在我國謀財害命最高判處死刑，可是，銷售有毒有害商品致人死亡通常不會判處死刑。

再比如，刑法規(guī)定虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，目的是為了確保市場交易安全穩(wěn)定。由于公司法已經(jīng)修改，因此，刑法中專家學(xué)者起草的抽逃出資罪和虛報注冊資本罪不得不在一定范圍內(nèi)停止實施。所有這些都充分說明，專家學(xué)者立法時閉門造車，不了解中國改革開放火熱的生活，不了解各國市場經(jīng)濟發(fā)展的總體趨勢，那么，制定的法律很可能會成為我國社會主義市場經(jīng)濟的絆腳石。

其次，必須重視專業(yè)與通俗的關(guān)系，重視我國現(xiàn)行法律體系駁雜散漫的問題，盡可能地降低法律實施的成本。當(dāng)前我國絕大多數(shù)法律文件將“法律責(zé)任”單獨列出，目的是為了凸顯出法律責(zé)任的重要性。但是現(xiàn)在看來，法律規(guī)范具有“假定、處理、制裁”三個要素，如果人為地將不同的要素分拆開來，分散在不同的法律條文中，非但不利于法律的實施，反而有可能會出現(xiàn)顧此失彼的情形。

我國絕大多數(shù)法律文件中所羅列的法律條文都沒有標(biāo)明“立法宗旨”，結(jié)果導(dǎo)致在法律實施過程中出現(xiàn)許多不應(yīng)有的爭議。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因為一些專家學(xué)者在立法過程中過于強調(diào)立法的簡略和精煉，沒有考慮到法律文件的通俗性問題。比如，關(guān)于刑法罪名的問題，本來應(yīng)該在刑法中明確規(guī)定，可是，由于這部法律文件沒有對我國法定罪名作出明確規(guī)定，這就使得最高人民法院、最高人民檢察院不得不通過專門的司法解釋，羅列刑法及其修正案所規(guī)定的罪名。這是立法不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木唧w表現(xiàn)。專家學(xué)者參與立法過程的，應(yīng)當(dāng)從普通公民的角度考慮問題，不能為了追求簡潔而導(dǎo)致法律規(guī)范出現(xiàn)明顯歧義，當(dāng)然更不能為了體現(xiàn)所謂的專業(yè)性，而使用一些非常容易引起爭議的概念。

專家學(xué)者參與立法是進(jìn)步，但是，如果專家學(xué)者缺乏人文關(guān)懷，把參與起草部門規(guī)章作為炫耀的資本，或者試圖把自己的個人觀點變成國家的法律規(guī)范，那么，專家學(xué)者立法就會滋生許多不應(yīng)有的問題。筆者理解，國務(wù)院各部委開門立法，將部門規(guī)章征求意見稿公布之后，仍然聘請或者委托專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草或者修改法律文本，可能是為了充分調(diào)動專家學(xué)者的積極性。但是，在立法過程中千萬不能搞精英主義，一定要廣泛征求社會各界的意見，因為只有這樣，國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章才能真正體現(xiàn)各方面的意見，科學(xué)指導(dǎo)我國全面改革開放實踐。

（作者系中南財經(jīng)政法大學(xué)教授）