于志強(qiáng)++郭旨龍

摘要：面對非法經(jīng)營罪的“口袋化”趨向，應(yīng)當(dāng)首先對其中心詞“經(jīng)營”通過整個(gè)法規(guī)范體系的實(shí)質(zhì)要求來限定其為中性，以達(dá)致其保護(hù)市場秩序的立法目的；然后對其所“非”之“法”進(jìn)行具體引用，以貫徹罪刑法定原則于“空白罪狀”。但是此處前置之“法”顯然不足以呼應(yīng)信息時(shí)代罪情的發(fā)展，這倒逼著司法解釋以解釋法律之名，行類推“國家規(guī)定”至準(zhǔn)“國家規(guī)定”之實(shí)。通過立法解釋等最高立法機(jī)關(guān)的“決定”適當(dāng)提升部分部門規(guī)章的“規(guī)格”，補(bǔ)足刑法罪刑規(guī)范中的構(gòu)成要件要素，應(yīng)當(dāng)是復(fù)原刑法目標(biāo)中打擊犯罪與保障人權(quán)“和諧共生”關(guān)系的嘗試性通道。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營：違反國家規(guī)定；信息時(shí)代；司法解釋；立法解釋；部門規(guī)章

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-854X（2015）06-0120-07

非法經(jīng)營罪是從1979年刑法典規(guī)定的投機(jī)倒把罪里面分離出來的一種犯罪。1997年刑法頒行之后，立法機(jī)關(guān)又分別在1999年底和2002年初兩次對本罪法條進(jìn)行了補(bǔ)充。由于投機(jī)倒把罪本身的“先天不足”，加上后天“兜底條款”和“違反國家規(guī)定”的“營養(yǎng)不良”，非法經(jīng)營罪的適用往往令法律人躊躇，當(dāng)事人憤懣，旁觀者困惑。而隨著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的發(fā)展，這個(gè)問題愈演愈烈，且趨向于集中在“經(jīng)營”如何定性和“違反國家規(guī)定”如何滿足兩個(gè)實(shí)質(zhì)和形式層面的刑法問題上。而這兩個(gè)問題都關(guān)涉“違反國家規(guī)定”的規(guī)范體系評價(jià)如何進(jìn)行的問題，這個(gè)問題存在于刑法中的22個(gè)條文、26個(gè)罪名，梳理出該問題的時(shí)代困境，嘗試其未來方向的構(gòu)建，不僅對該具體條文和罪名的適用有重大的實(shí)踐效用，而且對刑法總則的罪刑法定原則和“違反國家規(guī)定”的貫徹和發(fā)展具有重要的知識(shí)論意義。

一、實(shí)質(zhì)解釋論指導(dǎo)下的“經(jīng)營”行為的中性限定

“經(jīng)營”是“非法經(jīng)營”的核心詞，“非法”是在確定“經(jīng)營”的種類性質(zhì)之后的再次限定。所以，對于非法經(jīng)營罪的適用，首先要求明確“經(jīng)營”行為本身的含義。

1.在整個(gè)法律體系中確定該種“經(jīng)營”類型是中性的：具有合法可能性

“經(jīng)營”的中性是指該種經(jīng)營行為具有合法的可能性；從形式的違法性和實(shí)質(zhì)的違法性的區(qū)分角度來看，其首先在實(shí)質(zhì)上不必然違法，并不一定有社會(huì)危害性，其次在形式上不一定為法律所禁止。

從非法經(jīng)營罪的立法目的和刑法體系地位出發(fā)，可以得知該種“經(jīng)營”行為應(yīng)當(dāng)是有合法的可能性的?！胺欠ń?jīng)營罪，無論是經(jīng)營未經(jīng)許可經(jīng)營的專賣品或限制品，還是買賣經(jīng)營證件，都是謀取在市場中的不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢或競爭條件”。從這個(gè)目的論解釋出發(fā)看待刑法的保護(hù)對象，也就是犯罪侵害的法益，非法經(jīng)營罪的立法目的是為了保護(hù)與非法經(jīng)營相對應(yīng)的合法經(jīng)營活動(dòng)，這樣才符合非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序罪”的范疇限定。如此一來，就應(yīng)當(dāng)從最為寬泛的意義上，對經(jīng)營行為進(jìn)行中性的解釋。也就是實(shí)質(zhì)性地考察其是否具有社會(huì)危害性，或者說法益侵害性。例如，“職業(yè)殺手”的行為在實(shí)質(zhì)上是必然具有刑事違法性的，再如買賣淫穢物品、毒品的行為，在我國都只能是非法的，不存在合法經(jīng)營的可能性，所以也就談不上構(gòu)成非法經(jīng)營中的“經(jīng)營”。類似地，俄羅斯有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)容非法的活動(dòng)如賣淫也不是“經(jīng)營”。相比之下，麻醉藥品、精神藥品在一定條件下是可以提供的，所以存在“經(jīng)營”的可能性。

完全非法的經(jīng)營活動(dòng)不受非法經(jīng)營罪的“涵攝”，這也是和刑法其他罪名的適用實(shí)踐相一致的。我們無法想象，完全非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)能夠得到刑法中破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護(hù)。正如有論者認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪保護(hù)的生產(chǎn)經(jīng)營不能嚴(yán)重違背法秩序，不能有嚴(yán)重的反社會(huì)性，不能是嚴(yán)重犯罪活動(dòng)，例如制造毒品、生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品，而私自開診所、私自開游泳館則只要處于平穩(wěn)狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)受到該罪的保護(hù)。但這三個(gè)“嚴(yán)重”的量上的要求，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中仍然將會(huì)難以判斷。而性質(zhì)上的判斷則是相比之下更為明朗清晰的：“生產(chǎn)經(jīng)營”是否受該罪保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)是，該活動(dòng)是否可能是合法的，而不是必然違法的。既然完全非法的“生產(chǎn)經(jīng)營”得不到破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護(hù)，那么也不應(yīng)當(dāng)受到非法經(jīng)營罪的規(guī)制，這是對違法犯罪的同等對待，是貫徹刑法平等保護(hù)精神的要求，也是刑法條文的一體解釋的指向。

完全非法的“經(jīng)營”不受非法經(jīng)營罪的規(guī)制的結(jié)果是，該行為應(yīng)當(dāng)受到其他罪名的打擊，或者嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，不以刑罰相加。例如，刑法在非法經(jīng)營罪之后立馬規(guī)定了“強(qiáng)迫交易罪”，包括“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。如果行為人強(qiáng)迫他人購買毒品、提供性服務(wù)，是不可能認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪的，“擾亂市場秩序罪”里面的“交易”不可能是這種完全違法的交易，這種交易只能認(rèn)定為其他罪名，如搶劫罪、強(qiáng)奸罪。同理，這類交易即使是自愿進(jìn)行，也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。當(dāng)然，也不能矯枉過正，認(rèn)為“經(jīng)營”行為的載體一定是合法的商品和服務(wù)，只要有合法的可能性即可，例如經(jīng)過法定的程序和條件。

2.“經(jīng)營”的中性原則在信息時(shí)代的貫徹

信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)空間中的圖利行為也是花樣不斷翻新，毫無疑問，這些行為都是對社會(huì)有害、擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，而應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制的行為。但是，在刑法的介入過程中，需要注意根據(jù)刑法條文“關(guān)鍵詞”的合理限定，來符合立法的目的。

（1）銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的程序、工具的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的“經(jīng)營”。例如，百度競價(jià)排名引發(fā)了專門用于進(jìn)行針對排名的無效點(diǎn)擊的軟件的開發(fā)和銷售。如此一來，企業(yè)在百度推廣系統(tǒng)開戶、預(yù)存資金，百度按照網(wǎng)民實(shí)際點(diǎn)擊企業(yè)網(wǎng)頁的數(shù)量（企業(yè)潛在客戶訪問數(shù)）扣費(fèi)就無法進(jìn)行。對這種銷售行為的刑法規(guī)制，最大的可能是構(gòu)成擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營罪。但是這種銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序和工具的行為難以認(rèn)定為非法經(jīng)營。從刑法條文表述來看，刑法第265條規(guī)定的非法經(jīng)營罪要求的是“違反國家規(guī)定”的，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的”“限制買賣的物品”的行為，或者“買賣”“法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”的行為，或者“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為，或者“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。從前三項(xiàng)行為來看，第二項(xiàng)和第三項(xiàng)行為顯然無法適用于銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序和工具的行為：第一項(xiàng)規(guī)定要求經(jīng)營的是“限制買賣的物品”，銷售對手專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法規(guī)”這兩種“國家規(guī)定”所明確限制，所以也難以適用第一項(xiàng)。那么，是否可以像其他非法經(jīng)營行為一樣，認(rèn)定為第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”呢？

雖然前三項(xiàng)規(guī)定沒有直接為本類案件提供適用依據(jù)，卻間接指引了本類案件的法律適用。從前三項(xiàng)規(guī)定來看，這種經(jīng)營活動(dòng)本是合法的，至少是不違反法律的。這就在經(jīng)營活動(dòng)的性質(zhì)指向上表明，這種經(jīng)營活動(dòng)本身是對一定人群有正當(dāng)?shù)暮锰幍?，至少不是完全只有侵害功能的。這也基本上為近幾年的立法和司法解釋所確認(rèn)。o近年來的解釋涉及的外匯、出版物、電信業(yè)務(wù)、鹽酸克倫特羅、食鹽、上網(wǎng)服務(wù)、彩票、證券、煙草等，都是屬于此種“中性”物品和服務(wù)，這才談得上是“經(jīng)營”。換言之，“經(jīng)營”這個(gè)詞本身就限定的其對象必須是可以在一定條件和程序下認(rèn)定為合法.至少不違法的商品和服務(wù)。所以，經(jīng)營的中性解釋要求，專用于通過無效點(diǎn)擊，故意毀壞他人財(cái)物的點(diǎn)擊軟件等專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)工具和程序，是沒有被“經(jīng)營”的資格的。

（2）利用侵犯著作權(quán)復(fù)制品進(jìn)行營利活動(dòng)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的“經(jīng)營”。在上海市人民檢察院第二分院訴顧然地等人非法經(jīng)營案中，法院認(rèn)定行為人“沒有《音像制品經(jīng)營許可證》而銷售侵權(quán)音像復(fù)制品，當(dāng)然擾亂市場秩序，屬于該條規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪行為中的一種行為?！惫P者不以為然。首先，以先認(rèn)定侵犯抽象法益，再認(rèn)定符合具體行為的錯(cuò)誤司法邏輯進(jìn)行裁判，是一些司法機(jī)關(guān)的普遍誤區(qū)。合理的司法認(rèn)定邏輯應(yīng)當(dāng)是從形式上的犯罪構(gòu)成要件要素出發(fā)，然后進(jìn)行法益侵害的實(shí)質(zhì)判斷。其次，該判決出現(xiàn)問題的本質(zhì)原因在于，沒有對“經(jīng)營”通過實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行合理限定。對于侵犯他人法定的著作權(quán)的作品，其銷售行為根據(jù)著作權(quán)法具體規(guī)定和刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，必然是違法的。嚴(yán)格解釋之下，打擊非法經(jīng)營是為了保護(hù)合法經(jīng)營，而這種全然違法的行為怎么能夠認(rèn)定為沖擊了其他不特定的正版作品銷售行為而“擾亂市場秩序”呢？這種行為，前已述及，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他犯罪或者不作為犯罪處理。正如有學(xué)者指出：司法實(shí)踐中絕大多數(shù)侵犯著作權(quán)行為被誤以非法經(jīng)營罪處理，這給國際形象以及司法評價(jià)帶來巨大的負(fù)面影響，非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)退出著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域；如果達(dá)不到侵犯著作權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就只能選擇行政處罰而不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，否則將產(chǎn)生對于不構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪這一輕罪而適用非法經(jīng)營罪這一重罪的法理障礙。

再如在江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董杰、陳珠非法經(jīng)營案中，法院認(rèn)定被告人利用“外掛”軟件“代練升級(jí)”從事非法經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，屬于《中華人民共和國刑法》第225條中規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第一，“冰點(diǎn)傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，違反了《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，被《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。第二，被告人先后替一萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進(jìn)行代練，并收取費(fèi)用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。認(rèn)定為非法出版物固然順理成章，認(rèn)定使用“外掛”進(jìn)行代練是出版行為，也可以理解為：代練是使用行為的增值服務(wù)，甚至異化為主要內(nèi)容，這屬于信息時(shí)代“營利目的的異化”。這里并不是如同有學(xué)者認(rèn)為的那樣，“使用非法外掛軟件”和“出版非法外掛軟件”的含義相去甚遠(yuǎn)。不應(yīng)當(dāng)將代練行為抽象為使用行為，而認(rèn)定適用行為不能為“出版”這一用語所涵攝，這種認(rèn)定思路是有誤的。具體而言，“出版”是產(chǎn)生多份提供給不特定多數(shù)人的行為，而本案中正是產(chǎn)生出多份的外掛，并通過代練的方式提供給一萬多人，如果沒有代練，就不可能達(dá)到如此的出版規(guī)模。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，本案中的這種出版方式是非典型性的。易言之，非法經(jīng)營罪要求的“非法”評價(jià)針對的是經(jīng)營活動(dòng)，即代練行為，這才是營利的主行為。而該判決卻將經(jīng)營對象“外掛”的“非法”評價(jià)未加說明而延伸至其經(jīng)營行為，未免牽強(qiáng)。非法經(jīng)營罪打擊的是經(jīng)營行為，而非針對經(jīng)營的對象。如果依照其邏輯，載體是非法的，所以其利用行為必然非法。如此一來，就背離了經(jīng)營行為的中性要求，也就在事實(shí)上虛置了“違反國家規(guī)定”的要求。

跳出本案“代練”的行為本身是中性的，經(jīng)營對象的非法性的確在很多情況下會(huì)導(dǎo)致經(jīng)營該對象的行為非法，但這并不是絕對的，必須有進(jìn)一步的說理，比如要具體的禁止規(guī)定。正如刑事訴訟法上的“毒樹之果”理論和規(guī)則，產(chǎn)生的“毒樹之果”本身固然是違法的，但利用“毒樹之果”的行為并不必然被禁止。既然該種經(jīng)營活動(dòng)有可能是合法的，那么最終認(rèn)定為非法經(jīng)營就需要探討如何認(rèn)定其“違反國家規(guī)定”。由此，導(dǎo)入非法經(jīng)營罪適用中“違反國家規(guī)定”的另一層次的要求，是是否必須具體說明所討論的經(jīng)營行為本身違反了哪一條款的“國家規(guī)定”。

二、形式解釋論指導(dǎo)下的“非法”的規(guī)范評價(jià)

非法經(jīng)營罪的法定構(gòu)造是“違反國家規(guī)定”+“下列非法經(jīng)營行為之一”+“擾亂市場秩序”+“情節(jié)嚴(yán)重”。前三個(gè)要素是在定性時(shí)形式上必須具備的，最后一個(gè)要素是定量上所要求的。對于前兩個(gè)要素的關(guān)系的理解，可能存在不同的觀點(diǎn)。而第三個(gè)要素已經(jīng)在為“經(jīng)營”定性時(shí)派上用場了。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“違反國家規(guī)定”是非法經(jīng)營罪成立的前提，但在四項(xiàng)條款中無實(shí)體意義，前三項(xiàng)要么是已經(jīng)規(guī)定了所違反的國家規(guī)定種類，要么是暗含了違反國家規(guī)定或者行政管理法規(guī)，而“兜底”第四項(xiàng)中“非法”和“違反國家規(guī)定”是同義的關(guān)系。對此，筆者不敢茍同。第一項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”固然限定了違反的國家規(guī)定種類只能是法律和行政法規(guī)；但是，對于第二項(xiàng)“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的”，從法文表述上看，買賣“進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明”以外的“經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”的，必須是法律、行政法規(guī)規(guī)定，但買賣“進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明”，則應(yīng)當(dāng)是所有的“國家規(guī)定”：對于第三項(xiàng)“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，必須有國家規(guī)定；第四項(xiàng)也是如此?！斑`反國家規(guī)定”和“非法”是種屬關(guān)系，不可等而視之。對于“違反國家規(guī)定”的滿足，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面展開：其一，“國家規(guī)定”的范圍；其二，如何認(rèn)定“違反”。

1.“非法”的規(guī)范評價(jià)需要“國家”規(guī)定

對于“國家規(guī)定”的范圍，也就是非法經(jīng)營罪中“非法”的形式違法性問題，刑法總則已經(jīng)“大方地”在第96條規(guī)定了違反國家規(guī)定之含義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！彼?，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以及其他規(guī)范性文件，都不能直接作為認(rèn)定行為人是否違反國家規(guī)定從而是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

對于法律和行政法規(guī)，都基本是司空見慣的。這里只從形式上根據(jù)《立法法》強(qiáng)調(diào)一下：對于法律，簽署公布法律的主席令載明該法律的制定機(jī)關(guān)、通過和施行日期。法律簽署公布后，及時(shí)在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。在常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本；對于行政法規(guī)，其由總理簽署國務(wù)院令公布。行政法規(guī)簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。在國務(wù)院公報(bào)上刊登的行政法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

對于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的決定，國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，其具體內(nèi)涵和外延，則至今沒有正式的規(guī)范性文件予以說明。我們只能根據(jù)《憲法》、《立法法》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》、《國務(wù)院組織法》中關(guān)于其權(quán)限和運(yùn)行方式的規(guī)定以及它們發(fā)布的各種規(guī)范性文件的情況來確定。

這里需要澄清的一個(gè)問題是，嚴(yán)格限制解釋“國家規(guī)定”時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“國家規(guī)定”存在“二次授權(quán)”的情形。例如，有學(xué)者認(rèn)為《行政許可法》第14條規(guī)定規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，所以違反《成品油市場管理辦法》實(shí)質(zhì)是違反了《行政許可法》的行為。筆者對此持不同看法。第一，對于立法上的“授權(quán)”，《立法法》有明確的規(guī)定，其第9條、第65條分別規(guī)定了對國務(wù)院和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法授權(quán)。所以，并不存在對規(guī)章制定主體的立法授權(quán)。這種規(guī)章仍然是各部門在自己的職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)《立法法》自行決定的，不存在根據(jù)法律或者行政法規(guī)“授權(quán)”、“委托”的問題。即使是借用“授權(quán)”的用語，從實(shí)質(zhì)上認(rèn)為，根據(jù)上述國家規(guī)定中的授權(quán)，下位階的規(guī)章等規(guī)范性文件確立非法經(jīng)營行為種類的條款屬于國家規(guī)定，也是不妥的。因?yàn)樾谭ㄒ髤⒄盏氖恰皣乙?guī)定”，也就是授權(quán)其他“國家規(guī)定”對犯罪客觀構(gòu)成要件的具體要素進(jìn)行明確，而該“國家規(guī)定”卻再次授權(quán)給下位法予以確定，這違反了《立法法》的相關(guān)規(guī)定精神。《立法法》第10條規(guī)定：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！钡诙?，這種觀點(diǎn)是貿(mào)然從實(shí)質(zhì)出發(fā)的觀點(diǎn)，而罪刑法定原則首先要求從形式上出發(fā)，規(guī)章在形式上無論如何不能直接認(rèn)定為刑法總則規(guī)定中的任何一種“國家規(guī)定”。司法者在辦理有關(guān)空白罪狀的具體案件時(shí)所堅(jiān)持的罪刑“法”定，應(yīng)當(dāng)是“被參照的規(guī)范性文件”規(guī)定，不能超出被參照的相關(guān)規(guī)范性文件的具體規(guī)定來解釋和確定空白行為要件。當(dāng)然，這種授權(quán)在此獲得承認(rèn)有一定的實(shí)質(zhì)合理性，加上一定的形式合理性，就能夠完全承認(rèn)為刑法要求的“國家規(guī)定”。

2.“非法”的規(guī)范評價(jià)內(nèi)含具體“規(guī)定”

確定了“國家規(guī)定”的范圍之后，如何認(rèn)定“違反”就成了核心問題。這個(gè)問題也分為兩個(gè)層面：第一，是具體違反還是抽象違反？第二，是否需要與刑法，甚至與本罪相呼應(yīng)？

（1）具體違反還是抽象違反的問題，是指需要引用具體的條款才能確定行為類型，還是僅僅依照國家規(guī)定的立法目的等抽象原則和精神就可以確定。本罪第一項(xiàng)要素的確定問題，在本質(zhì)上屬于引證罪狀中的罪刑法定原則如何貫徹的問題。罪刑法定原則要求罪刑條款的明確性。這對于大部分空白罪狀而言，應(yīng)當(dāng)不難，無論是罪行條款，還是刑罰條款。但是，對于引證罪狀而言，其罪行條款需要法律人在適法時(shí)將目光投向其他規(guī)定，確定行為的定型。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在其他規(guī)定中的行為類型也應(yīng)當(dāng)用刑法中空白罪狀中明確性來要求，足以讓一般國民確定其行為是否屬于該規(guī)定中的行為種類，否則公民將仍然不能確定其行為是否被刑法所規(guī)制，其行為自由將被大大限縮。這無疑與罪刑法定原則的歷史和現(xiàn)實(shí)精神不相融洽。例如，利用POS機(jī)進(jìn)行信用卡套現(xiàn)的行為在各種“國家規(guī)定”中都沒有相關(guān)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)不能回避此要求而直接認(rèn)定該行為為非法經(jīng)營罪。

有學(xué)者認(rèn)為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在相關(guān)的法律文書中，必須具體說明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條、多少款；當(dāng)刑法分則條文所要求的是“違反國家規(guī)定”時(shí)，僅違反部門規(guī)章的行為，不成立犯罪。筆者以為，抽象地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的”的國家規(guī)定不能作為認(rèn)定行為人成立犯罪的依據(jù)。如全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第5條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！毙谭ǚ謩t本來應(yīng)當(dāng)依賴具體的國家規(guī)定作為行為的前置性評價(jià)依據(jù)，而類似第5條的規(guī)定則將該任務(wù)“踢回”給了刑法分則，所以此時(shí)刑法分則所要求的“違法國家規(guī)定”并沒有得到滿足?！倍遥罡咚痉C(jī)關(guān)根據(jù)全國人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋工作的授權(quán)所解釋的對象應(yīng)當(dāng)是刑法的具體條文，而不是“構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任”的抽象“立法精神”。與此相反，能夠涵蓋刑法分則規(guī)定的行為類型的國家規(guī)定條款，才是刑法上的“國家規(guī)定”。例如國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”；該辦法第19條對未取得經(jīng)營許可，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站等行政處罰。此時(shí)，該條規(guī)定就能夠指向一些所謂的“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”、“營銷公司”、“網(wǎng)絡(luò)推手”等以營利為目的，未經(jīng)許可，在信息網(wǎng)絡(luò)上向他人有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供發(fā)布信息等服務(wù)的行為。

（2）與刑法的呼應(yīng)問題是指國家規(guī)定是否有具體條款上的內(nèi)容限定，比如明確不得為或者當(dāng)為某種行為，緊接著說“構(gòu)成犯罪的”、“觸犯法律的”，或者“構(gòu)成某某罪的”、“依照刑法第某某條”，或者直接在整個(gè)國家規(guī)定的最后或者開頭用這些表述。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法。類似觀點(diǎn)認(rèn)為，“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)明確行為應(yīng)受刑事處罰，如果只規(guī)定行政處罰的，再追究刑事責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?。筆者以為，國家規(guī)定沒必要明確受刑罰處罰。第一，刑法對“國家規(guī)定”具體如何規(guī)定并沒有形式上的法定要求，只要在使引證罪狀符合罪刑法定原則在構(gòu)成要件要素上的明確性就可以?！斑`反”國家規(guī)定是指該行為為國家規(guī)定所規(guī)定的作為或者不作為的義務(wù)，而不管有無明確的懲罰，或者懲罰種類為何。如果要采取上述觀點(diǎn)要求的明確方式避免有違法律的明確性原則，那么，又會(huì)產(chǎn)生新的質(zhì)疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“責(zé)任”表述，還是采用具體的“罪名”、“條款”表述？而這個(gè)爭議是很難有明確答案的。再者，“國家規(guī)定”只明確規(guī)定行政處罰的，刑法再追究刑事責(zé)任并沒有導(dǎo)致刑法和其他法律的不協(xié)調(diào)，二者并無明顯矛盾。第二，如果要有這種指引，那么國務(wù)院出臺(tái)的“國家規(guī)定”不就“染指”了犯罪的刑罰嗎？而這是有違《立法法》規(guī)定“法律保留”規(guī)則的，這也可能是在指導(dǎo)司法適用，有違司法獨(dú)立要求。所以，以“國家規(guī)定”是否明確行為應(yīng)受刑事處罰為依據(jù)來決定行為是否構(gòu)成犯罪，并不合理。至于還有人認(rèn)為行政法規(guī)關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定并非在設(shè)立新罪名，只不過在細(xì)化有關(guān)的附屬刑法，我們要問，“有關(guān)的附屬刑法”具體是哪一個(gè)？其實(shí)，其“附屬刑法”就是行政法規(guī)。但是“附屬刑法”也是刑法，必須以法律的形式出現(xiàn)。可見，凡事需要具體分析，凡事經(jīng)不起具體分析。非刑事法律應(yīng)當(dāng)首先將相關(guān)的一般違法行為納入到“法律責(zé)任部分”：其次應(yīng)盡量明確規(guī)定決定行為危害性的相關(guān)因素或情節(jié)，便于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為種類與“情節(jié)”嚴(yán)重的程度。

總之，當(dāng)刑法要求“違反國家規(guī)定”甚至“非法”時(shí)，司法文書原則上應(yīng)當(dāng)引用具體的條款予以說明。應(yīng)當(dāng)通過裁判時(shí)明確具體違反的條款，來保障諸如非法經(jīng)營罪之類罪名中的空白罪狀達(dá)到罪刑法定原則要求的構(gòu)成要件要素的明確性和可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。

三、信息時(shí)代“違反國家規(guī)定”的適用困境愈演愈烈

違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營的表述也表明，存在具體的國家規(guī)定條款對這種經(jīng)營活動(dòng)提出了程序和條件上的限制。當(dāng)然，非法經(jīng)營的司法解釋中也有少數(shù)將有具體的國家規(guī)定條款對某種活動(dòng)進(jìn)行了全面的絕對禁止，而將從事該活動(dòng)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營。如根據(jù)1998年《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》將構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪外的傳銷活動(dòng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。這可以認(rèn)定為是適用犯罪形勢的擴(kuò)大解釋，如將內(nèi)容上嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的非法出版物出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行和性質(zhì)上違法的哄抬物價(jià)、POS機(jī)套現(xiàn)，認(rèn)定為非法經(jīng)營。但是，對這些活動(dòng)都應(yīng)有明確的準(zhǔn)“國家規(guī)定”類型的規(guī)范依據(jù)認(rèn)定其違法。這其實(shí)是凸顯了在當(dāng)前總則規(guī)定下對“國家規(guī)定”進(jìn)行嚴(yán)格理解導(dǎo)致的問題：大量具有應(yīng)受刑法處罰性的嚴(yán)重犯罪只能通過以司法解釋的方式行類推“國家規(guī)定”至準(zhǔn)“國家規(guī)定”之實(shí)，而納入刑法的打擊半徑。

1.信息時(shí)代非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的適用困境愈演愈烈

即使能找到認(rèn)定銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)工具和程序的行為違法的準(zhǔn)“國家規(guī)定”具體依據(jù)，也還是很可能要通過規(guī)范性的解釋來給予在當(dāng)前條件下最好的合法化“外衣”。與此相對應(yīng)的理論觀點(diǎn)是，非法經(jīng)營罪第四項(xiàng)堵截條款適用范圍應(yīng)以立法解釋和司法解釋為限，否則司法部門不得擅自解釋適用。這似乎是當(dāng)前條件下限制“口袋”無限膨脹傷人的必經(jīng)之路，是探索之下無奈的舉措。但是，且不說這將遏制下級(jí)司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)性，與司法活動(dòng)先解釋再適用法律的基本邏輯背離。更嚴(yán)重的問題是，必要條件在司法容易異化為充分條件，認(rèn)為只要立法解釋和司法解釋導(dǎo)向了非法經(jīng)營罪，就可以不再理會(huì)必須指明“國家規(guī)定”的具體條款要求了。有實(shí)證研究表明，6個(gè)相關(guān)司法解釋對“國家規(guī)定”的參照有3種情況：真參照、假參照、不參照：而243份判決書只有6份援引了司法解釋之外的規(guī)范，而且被援引者也并非是嚴(yán)格意義上的“國家規(guī)定”。例如，最近出臺(tái)的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》不參照具體的“國家規(guī)定”而直接規(guī)定生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第235條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

其實(shí)，前已述及，堵截的合理路徑應(yīng)當(dāng)是在司法文書中援引其他“國家規(guī)定”的具體條款。但是，在現(xiàn)階段，針對互聯(lián)網(wǎng)的專門法律只有3部，分別是《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《電子簽名法》、《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，行政法規(guī)10部，分別是《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《出版管理?xiàng)l例》、《電信條例》。銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)工具和程序的行為難以被針對互聯(lián)網(wǎng)的3部專門法律、10部行政法規(guī)的具體條款所覆蓋，所以仍然不能認(rèn)定為非法經(jīng)營。

2.信息時(shí)代其他罪名中“違反國家規(guī)定”的適用困境有過之而無不及

跳出非法經(jīng)營罪一罪，“違反國家規(guī)定”在刑法規(guī)定的針對計(jì)算機(jī)犯罪的基礎(chǔ)性條款（第285條、第286條）中的4個(gè)罪名（非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪）的適用，基本都是前置要求。呈現(xiàn)出涵蓋的內(nèi)容廣及專業(yè)化、技術(shù)性領(lǐng)域的法律規(guī)范日趨增多，以及動(dòng)態(tài)的補(bǔ)充性強(qiáng)的特征。

但是，現(xiàn)階段限于上述13個(gè)“國家規(guī)定”，出現(xiàn)越來越多的犯罪情形難以滿足找到前置規(guī)定的要求。例如，用戶自主安裝的UC瀏覽器在手機(jī)中被無故刪除。該惡意程序除該行為難以被前述針對互聯(lián)網(wǎng)的3部專門法律、10部行政法規(guī)的具體條款所覆蓋。所以對其難以認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的問題。再如，從用戶的角度看搜狗360修改用戶瀏覽器的行為，涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。但是，“涉嫌”就表明存在一個(gè)不容忽視的問題是“違反國家規(guī)定”的適用。刑法第96條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之含義，《治安管理處罰法》第29條規(guī)定：“……（三）違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的……”，這是否就以法律規(guī)定的形式滿足了該前置性要求？并沒有。而更是突出了甚至行政法律也存在引證其他“國家規(guī)定”的需求。與此形成鮮明對照的是，部門規(guī)章《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》（工業(yè)和信息化部令第20號(hào)）對此類行為已有明確規(guī)定。其第5條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實(shí)施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：（一）惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品（‘與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品以下簡稱‘產(chǎn)品）的下載、安裝、運(yùn)行和升級(jí)……”

四、信息時(shí)代“國家規(guī)定”未來調(diào)適的制度架構(gòu)

在信息時(shí)代，我們需要相應(yīng)“國家規(guī)定”的更新，或者說需要在對刑法總則“國家規(guī)定”進(jìn)行解釋時(shí)，加上對中央部門規(guī)章的涵蓋。這樣也能解決前述的誘導(dǎo)購買點(diǎn)擊軟件行為不構(gòu)成非法經(jīng)營的問題；這更是適用計(jì)算機(jī)罪名的必要前提；大而言之，這也是信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)規(guī)范文件數(shù)量和質(zhì)量上現(xiàn)狀的要求。截止2012年年底，對互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行專門規(guī)范的司法解釋18件，占總比例的11%；而部門規(guī)章共有40件，占總比例的23%。在法律、行政法規(guī)這些高層次規(guī)范嚴(yán)重缺失的情況下，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對司法解釋和部門規(guī)章的關(guān)注。而關(guān)注的方式可以是通過全國人大常委會(huì)的法律解釋，認(rèn)定刑法規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的對象可在一定條件下包括部分部門規(guī)章?？傮w而言，這種解釋方式比修改刑法總則方便，更加靈活，能夠針對信息時(shí)代的具體部門規(guī)章進(jìn)行特別規(guī)定。

1.立法解釋可以對刑法總則“國家規(guī)定”進(jìn)行最新解釋

具體而言，法律解釋分為立法解釋和司法解釋，二者解釋的對象常常并無實(shí)質(zhì)之分，但其效力有高下之分。首先，立法解釋由全國人大常委會(huì)出臺(tái)，效力等同于法律，高于最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的司法解釋，根本原因是其制定主體是最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)構(gòu)，擁有確定法律淵源范圍的最高權(quán)力。但這是其形式上的效力來源，而要在實(shí)際上獲得更大的承認(rèn)就應(yīng)當(dāng)在其“特色產(chǎn)品”上有所突破，或者對“共同產(chǎn)品”進(jìn)行最終評價(jià)的實(shí)踐。其次，二者的解釋對象不同，立法解釋應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。根據(jù)《立法法》第42條第2款的規(guī)定，全國人大常委會(huì)只針對以下兩種情況進(jìn)行解釋：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的：法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。而“兩高”只針對司法實(shí)踐中遇到的法律適用問題進(jìn)行解釋。立法解釋的第二種對象在刑法解釋上與司法解釋的對象并無不同，在刑法上，兩種解釋都可針對分則規(guī)定。區(qū)別就在于其第一種對象上，而這正是由其在信息時(shí)代背景下對總則規(guī)定進(jìn)行解釋的主要?jiǎng)右?。第一種對象主要可能存在于總則。既往的刑事立法解釋都針對的是刑法分則規(guī)定，而沒有在總則規(guī)定上有所突破。相比之下，2011年最新的刑法修正案（八）已經(jīng)在總則上實(shí)現(xiàn)了“第一次”。其實(shí)，立法解釋已經(jīng)在這個(gè)方向有所嘗試，全國人大常委會(huì)關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋中，對該章普遍性的主體問題“國家機(jī)關(guān)工作人員”進(jìn)行了擴(kuò)容，間接地導(dǎo)致了刑法總則中“國家工作人員”規(guī)定的擴(kuò)大解釋。最新的立法解釋也在形式上對總則規(guī)定進(jìn)行了解釋： “全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況，討論了刑法第三十條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，如何適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題，解釋如下：……”再次，立法解釋應(yīng)當(dāng)善用，原則上不可浪費(fèi)在司法解釋也能解釋的對象中，除非最高司法機(jī)關(guān)之間有爭議或者既有司法解釋本身有違反法律之嫌。這是立法解釋權(quán)“亮劍”的應(yīng)有條件。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于刑法有關(guān)規(guī)定的解釋草案于2014年2月24日被提請第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議審議，其中的四個(gè)刑事立法解釋對象都是確定刑法具體含義予以適用的問題，原則上應(yīng)當(dāng)是司法解釋的對象，立法解釋在自2005年之后沉默多年，今年如此爆發(fā)而沒有特別說明，很可能是“刑事立法解釋權(quán)對司法權(quán)的侵奪”。

所以，要通過法律解釋來基礎(chǔ)性地?cái)U(kuò)張“國家規(guī)定”的有關(guān)種類的外延，只能寄希望于立法機(jī)關(guān)行使其確定法律淵源范圍的最高權(quán)力，進(jìn)行立法解釋等“決定”。

2.立法解釋可以規(guī)定國務(wù)院承認(rèn)部門規(guī)章的效力

全國人大常委會(huì)可以出臺(tái)立法解釋規(guī)定，通過國務(wù)院發(fā)布的決定承認(rèn)的部門規(guī)章是刑法第96條規(guī)定的“國務(wù)院發(fā)布的決定”?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，行政法規(guī)的決定程序依照《國務(wù)院組織法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！秶鴦?wù)院組織法》第4條規(guī)定，國務(wù)院會(huì)議分為國務(wù)院全體會(huì)議和國務(wù)院常務(wù)會(huì)議。國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定。第5條規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布的決定、命令和行政法規(guī)，由總理簽署。所以，國務(wù)院此類決定的出臺(tái)要求是，批準(zhǔn)程序上經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定：發(fā)布程序上要以國務(wù)院的名義發(fā)布，也就是國務(wù)院總理簽署發(fā)布。需要注意的是，對于以“國辦發(fā)”名義轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)章.以及以“國發(fā)”名義發(fā)布的決定認(rèn)定的部門規(guī)章，是否能認(rèn)定為國務(wù)院“發(fā)布的決定”甚至“制定的行政法規(guī)”的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法實(shí)踐的發(fā)展而實(shí)事求是地認(rèn)定。如《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》是在1997年由中華人民共和國公安部令（第33號(hào)）發(fā)布施行的（內(nèi)含“已于1997年12月11日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”），但卻在2011年被《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第588號(hào)）認(rèn)定為“行政法規(guī)”。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，《立法法》是在2000年公布施行的，所以之前經(jīng)國務(wù)院批轉(zhuǎn)，即使不是以國務(wù)院名義（如“國發(fā)”、“國辦發(fā)”字樣）轉(zhuǎn)發(fā)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“國家規(guī)定”；但是，《立法法》實(shí)施后，不以國務(wù)院名義發(fā)布也就是沒有“國發(fā)”字樣，即使有內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的“國辦發(fā)”字樣，也不得認(rèn)定為“國家規(guī)定”，正如全國人大內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)法工委的答復(fù)不能認(rèn)定為全國人大常委會(huì)的立法解釋一樣?！秶鴦?wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》國發(fā)[2003]5號(hào)就以打包規(guī)定的方式認(rèn)可了部分部門規(guī)章。

3.全國人大常委會(huì)可以通過決定提升部分部門規(guī)章為其“決定”

全國人大常委會(huì)可以通過決定規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的“決定”包括“附件”中的部門規(guī)章。其實(shí)立法解釋就是全國人大常委會(huì)通過的決定，是“改頭換面的決議或者決定”，只不過其指向特定的法律條款及其關(guān)鍵詞。這樣的決定中的第一批附件可以專著于網(wǎng)絡(luò)法律領(lǐng)域的部門規(guī)章，這是信息時(shí)代急需的擴(kuò)容的“國家規(guī)定”。此類形式也符立法發(fā)展的需要，將打破現(xiàn)行立法實(shí)踐中法律只對行政法規(guī)進(jìn)行“升級(jí)”、行政法規(guī)只對部門規(guī)章進(jìn)行“升級(jí)”的常規(guī)。刑法在附則中通過附件列單的方式對一批法律完全廢止或者關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定予以廢止。這是在新形勢下對一批法律的效力進(jìn)行否認(rèn)，而現(xiàn)在要發(fā)展的形式是對規(guī)范的效力進(jìn)行確認(rèn)、升級(jí)，這也符合權(quán)力機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督的原則。再如香港基本法、澳門基本法中都通過附件對在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律進(jìn)行列單。當(dāng)然其區(qū)別是，對象是否為法律，但通過決定，就已經(jīng)在程序和效力上等同于升格為法律。需要注意的是，這種決定的實(shí)際效用并不等同于通過刑法修正案對刑法第96條進(jìn)行修正，將所有部門規(guī)章明文納入“國家規(guī)定”。首先在形式上，總則明文未改；其次，在實(shí)際上并非所有部門規(guī)章皆可視為刑法上的“國家規(guī)定”。

五、結(jié)語

如所周知，“口袋罪”是廣為學(xué)界和司法界乃至立法者所“愛恨交織”的罪名類型。究其緣由，乃是因?yàn)槠渑c刑法保護(hù)人權(quán)和保護(hù)社會(huì)的雙重目的“難舍難分”，而非法經(jīng)營罪是當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮、不斷創(chuàng)新的時(shí)代背景下廣受矚目的“口袋罪”，其核心問題在于其“合法性”的證成，也就是如何滿足前置的“違反國家規(guī)定”的法定要求。

罪刑法定主義要求保護(hù)人權(quán)，而空白罪狀現(xiàn)象則可為刑法引入法律規(guī)范體系中的其他前在法補(bǔ)充構(gòu)成要件要素以適應(yīng)動(dòng)態(tài)地打擊犯罪、保護(hù)社會(huì)的目的，二者本來處于衡平考量的關(guān)系。然而，司法實(shí)踐虛置、無視前在法的援引，加劇了二者的緊張關(guān)系。在信息時(shí)代，前置規(guī)范難以跟上的問題更加凸顯，呈現(xiàn)體系性的滯后，二者的緊張關(guān)系與日俱增。因此，呼應(yīng)罪情的發(fā)展，通過立法解釋等最高立法機(jī)關(guān)的“決定”適當(dāng)提升部分規(guī)范性文件的“規(guī)格”，補(bǔ)足刑法罪刑規(guī)范中的構(gòu)成要件要素，無疑是復(fù)原二者“和諧共生”關(guān)系的嘗試性通道。