摘 要：最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，自2009年5月13日起施行，至今已經(jīng)進(jìn)行到第7個年頭，而圍繞違約條款的適用爭議就一直伴隨實(shí)務(wù)糾紛的復(fù)雜化逐漸擴(kuò)大，特別是針對《合同法》解釋（二）第29條的理論問題與實(shí)務(wù)問題，引發(fā)爭論甚多，影響辦案律師與法官的實(shí)際適用，在2016年的中國民法學(xué)年會上也有部分學(xué)者對該部分條款的設(shè)置提出自己的看法與建議。圍繞該法條的問題涵蓋下一個核心問題：當(dāng)下對于約定的違約金超過百分之三十的“過分高于”的司法認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整？

關(guān)鍵詞：違約金的調(diào)整；國家干預(yù)；實(shí)際損失；違約責(zé)任；公平原則

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0255-01

作者簡介：石劍（1993-），男，安徽安慶人，江漢大學(xué)。

一、違約金的概念與特征

違約金，是指當(dāng)事人各方在合同中自主約定的或者法律所規(guī)定的，一方違約時應(yīng)支付給守約方方的一定數(shù)量的貨幣。當(dāng)然學(xué)界圍繞“違約金”的含義界定，一種是認(rèn)為違約金條款或者違約金合同，二是違約責(zé)任，而我們現(xiàn)在主流談?wù)摰闹饕呛笠环N含義，即當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者不適當(dāng)履行合同約定的義務(wù)時，由違約方向守約放支付的獨(dú)立于履行行為之外的給付。

二、問題的出現(xiàn)

廣州恒大公司在2014年與東風(fēng)日產(chǎn)公司簽訂了贊助合同，贊助金額為1億元，恒大公司在亞冠決賽賽場上將球隊(duì)胸前的標(biāo)志換成“恒大人壽”，因而雙方產(chǎn)生訴訟糾紛，廣州市花都區(qū)人民法院已經(jīng)做出一審判決并生效。廣州恒大將向東風(fēng)日產(chǎn)支付約2477萬元的違約金。2016年6月該案判決下達(dá)后，恒大公司公開表示該判決對其經(jīng)營無任何影響。網(wǎng)絡(luò)輿論各執(zhí)一詞。支持者認(rèn)為恒大利益與損失衡量得當(dāng)，反對者認(rèn)為恒大公司違反合同誠信原則。

合同法解釋（二）第二十九條的規(guī)定，第1款的適用優(yōu)先于第2款的適用但受到第2款的限制，即并非違約金為損失的百分之一百三十以上才能調(diào)整，以下就不能調(diào)整。有問題的是，如果違約金為損失的百分之一百三十以上的方，法院在裁判時是將違約金調(diào)整到百分之一百三十還是百分之一百。如果是按照后者，例如違約金超過損失的百分之26，法官是不會調(diào)整的，那么違約方就多付了百分之26的損害賠償金；而違約金超過損失的百分之32，法官調(diào)整的，則違約方將按照實(shí)際損害支付賠償金。

三、解決方案

恒大將決賽期間的帶來實(shí)際廣告利益以及宣傳的效果以及違約產(chǎn)生的實(shí)際賠償責(zé)任進(jìn)行了利益上的對比，得出前者的優(yōu)勢更大，從而不惜選擇承擔(dān)違約責(zé)任的方式實(shí)現(xiàn)決賽上宣傳“恒大人壽”的目的，針對恒大與日產(chǎn)簽訂的遠(yuǎn)期合同，本身的遠(yuǎn)期履行情況就是該合同存在的風(fēng)險，一旦出現(xiàn)導(dǎo)致雙方可能繼續(xù)履行合同會有更大損失或者更大利益產(chǎn)生的情形，承擔(dān)違約責(zé)任就成為一種利益對比的衡量工具。恒大正是基于這種源于利益與風(fēng)險的雙重考慮，最后更換決賽的球衣。不可置否，作為一個商業(yè)型的企業(yè)，這種價值考慮無可厚非，在該案中，雙方對于主合同的義務(wù)履行基本已經(jīng)進(jìn)行了大半，即便最后恒大違約，但法院更可能依據(jù)合同的實(shí)際的履行進(jìn)度以及日產(chǎn)公司基于信賴?yán)嫔系膿p失進(jìn)行賠償，而合同總標(biāo)的百分之三十的限定條款就為該案件的實(shí)際賠償設(shè)置了底線，所以法院的判決數(shù)額僅為2000多萬，這也暴露出違約責(zé)任的廉價性問題。違約金調(diào)整的依據(jù)在于，如果違約金數(shù)額與實(shí)際損失相比過高或者過低，就違反了公平與誠實(shí)信用原則。因此，在調(diào)整過程中必須要以公平與誠實(shí)信用原則為依據(jù)，當(dāng)利益與價值的考量下可以拋棄履行合同的誠實(shí)信用原則，則違反合同法的基本原則與立法的初衷，即便是基于交易習(xí)慣以及商業(yè)運(yùn)作價值的考慮，也不可能因?yàn)橛羞`約條款就可以去違約的理直氣壯，違約條款的設(shè)定就是在違約情形與行為發(fā)生后，根據(jù)違反約定義務(wù)行為的約束與懲罰。當(dāng)違約的行為出現(xiàn)在合同履行的階段過程中，違約條款的設(shè)置會發(fā)揮相應(yīng)的阻礙違約方行為的約束力。也就是說，違約條款之所以存在，它最大的價值在于不斷通過違約條款包含的懲罰性與賠償性的特征來將違約行為與現(xiàn)象扼殺在搖籃中，而并不是違約責(zé)任小于違約利益從而肆意違約。

四、結(jié)語

《民法總則》在當(dāng)下的社會各界的專家研討與分析之下呼之欲出，而針對于整個民法典制定而言，合同法篇的修訂要經(jīng)受住更多實(shí)務(wù)中的考驗(yàn)，合同法解釋（二）的規(guī)定到今天有部分條文的實(shí)踐性與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況已經(jīng)存在了一定差距，而作為學(xué)習(xí)法律的人，我們除了去研究理論問題與實(shí)務(wù)問題本身之外，更需要去研讀隱藏在這些問題之后的司法精神，這也是我們的專業(yè)性以及真正的作用之所在。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]閆仁河.論違約可得利益的賠償規(guī)則[J].社會科學(xué)家，2008（05）.

[2]王麗霞，楊立新，主編.合同法判例與學(xué)說[M].長春：吉林人民出版社，2005.endprint