劉凱麗

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

我國(guó)刑法學(xué)中的法條競(jìng)合理論是在借鑒大陸法系中的法條競(jìng)合理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的刑事立法、司法而構(gòu)建起來(lái)的，在分則中的法條競(jìng)合相當(dāng)多，其也成為我國(guó)刑事立法的一大特色。因此，對(duì)法條競(jìng)合的處罰原則的研究對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐具有重要的意義。

一、法條競(jìng)合的含義及其與想象競(jìng)合的區(qū)分

法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，只能適用其中的一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情形。為了更好的將法條競(jìng)合的處罰原則適用于司法實(shí)踐中，我們需要對(duì)這兩者概念進(jìn)行合理地區(qū)分。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：①前者為靜態(tài)，后者為動(dòng)態(tài)。法條競(jìng)合不以具體行為發(fā)生為轉(zhuǎn)移，是一種法條形態(tài)，即無(wú)論是否有具體行為，法條之間都存在著一種競(jìng)合關(guān)系。例如：盜竊罪與盜竊槍支罪。而想象競(jìng)合是一種犯罪形態(tài)。②前者只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，而后者有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。需要注意的是，“只有一個(gè)法益侵害事實(shí)”是指行為僅侵害了一個(gè)犯罪的保護(hù)法益，“有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)”則是指行為侵害了數(shù)個(gè)犯罪的保護(hù)法益。

二、法條競(jìng)合的類(lèi)型及其處理原則的爭(zhēng)議

法條競(jìng)合類(lèi)型的分類(lèi)歷來(lái)在我國(guó)備受爭(zhēng)議，各個(gè)學(xué)者都分別采用不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但是在本質(zhì)上也有相同的地方，例如特別法優(yōu)于普通法的原則，在這一點(diǎn)上，學(xué)界是保持統(tǒng)一的，我們需明確德日及我國(guó)關(guān)于法條競(jìng)合的各自相關(guān)理論。

1.德日刑法中關(guān)于法條競(jìng)合類(lèi)型的劃分

日本刑法理論以往將法條競(jìng)合劃分為以下四種類(lèi)型：特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系。德國(guó)刑法理論已否認(rèn)擇一關(guān)系，而日本刑法理論也基本上否認(rèn)擇一關(guān)系。

日本山口厚教授將法條競(jìng)合區(qū)分為：包攝關(guān)系與交叉關(guān)系。此概念與陳興良教授所講的交叉關(guān)系相同，與周光權(quán)教授所講的擇一關(guān)系不同。對(duì)于此種交叉關(guān)系，適用重法優(yōu)于輕法的原則。張明楷教授認(rèn)為，在我國(guó)刑法分則中很難找到山口厚教授所說(shuō)的典型的交叉關(guān)系。

2.我國(guó)刑法理論中對(duì)于法條競(jìng)合的不同理解及爭(zhēng)議

張明楷教授認(rèn)為，所有的法條競(jìng)合都可理解為特別法與普通法的關(guān)系，例如：第233條的過(guò)失致人死亡罪、234條的故意傷害罪的后半段“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等。①一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪時(shí)，嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則；②一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。③一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，通常情況下，特別法優(yōu)于普通法。④一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，特殊情況下，重法優(yōu)于輕法。這里的“特殊情況”指兩個(gè)方面：a法律明文規(guī)定按重罪定罪定罪量刑，例如：第149條第2款的規(guī)定；b法律雖無(wú)明文規(guī)定按普通法條定罪量刑，但也無(wú)禁止，且按特別法不能做到罪行相適應(yīng)時(shí)，按重法優(yōu)于輕法。

陳興良教授認(rèn)為，法條競(jìng)合是指一個(gè)行為，因法條的錯(cuò)綜規(guī)定，符合數(shù)個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，數(shù)個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件之間具有邏輯上的從屬或交叉關(guān)系的情形。因此，他將法條競(jìng)合分為兩種四類(lèi)：從屬關(guān)系的法條競(jìng)合分為獨(dú)立競(jìng)合與包容競(jìng)合，交叉競(jìng)合分為交互競(jìng)合與偏一競(jìng)合。這四種競(jìng)合的關(guān)系分別為：特別法與普通法的關(guān)系、部分法與整體法的關(guān)系、重法與輕法的關(guān)系、補(bǔ)充法與基本法的關(guān)系，依次適用原則為：特別法優(yōu)于普通法、整體法優(yōu)于部分法、重法優(yōu)于輕法、基本法由于補(bǔ)充法的原則。

三、本文的觀(guān)點(diǎn)

本人認(rèn)為，以上有學(xué)者關(guān)于法條競(jìng)合的劃分較為細(xì)致與全面，但其具體操作在司法實(shí)踐中較為復(fù)雜；有學(xué)者批判重法優(yōu)于輕法原則的適用，認(rèn)為“立法者本來(lái)就是基于罪行相適應(yīng)的考慮”等，不利于落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則，也有對(duì)適用普通法的問(wèn)題做了一定的批判。在本人看來(lái)，以上的批評(píng)均是以刑法分則對(duì)特別法條的設(shè)置完全合理為前提，而現(xiàn)實(shí)是，在我國(guó)并非如此。有些特別法條設(shè)置的法定刑輕于普通法條設(shè)置的法定刑，但是不具有減輕的根據(jù)，相反只有加重的理由。例如：詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪，按侵犯客體而言，詐騙罪所侵犯的課題僅為財(cái)產(chǎn)，而保險(xiǎn)詐騙罪所侵犯的客體不僅為財(cái)產(chǎn)，還包括金融管理秩序。理所當(dāng)然的，保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)高于詐騙罪的法定刑，但是恰恰相反，保險(xiǎn)詐騙罪的最高法定刑僅為有期徒刑，而詐騙罪的最高法定刑為無(wú)期徒刑。由此可以看出，對(duì)社會(huì)危害大的，法定刑反而輕，這是不合理的，我國(guó)的立法是有缺陷的。在此種情況下，不能適用第266條的詐騙罪，因?yàn)樗魑呐懦膺m用普通法，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但在刑法條文沒(méi)有明確禁止適用普通法條時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)，來(lái)適用普通法。與之相類(lèi)似的例子還有：普通盜竊罪與盜伐林木罪，盜竊罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，而盜伐林木罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。若堅(jiān)持“特別法條的優(yōu)先適用性不可動(dòng)搖”，只是一種簡(jiǎn)單的，過(guò)于形式的法律實(shí)證主義的觀(guān)點(diǎn)，如圖：

本文同意上述所講到的張明楷教授關(guān)于法條競(jìng)合處罰原則的觀(guān)點(diǎn)，將所有的法條理解為特別法與普通法的關(guān)系。因?yàn)閺男纬稍蛏峡?，因行為主體、行為對(duì)象、犯罪對(duì)象、犯罪手段、結(jié)果，同時(shí)因手段、對(duì)象的特殊性而設(shè)立的特別法條，形成特別關(guān)系。其觀(guān)點(diǎn)，不僅具有法理上的依據(jù)，而且也方便應(yīng)用于司法實(shí)踐中。我們注重實(shí)質(zhì)合理性，并不意味著完全拋棄形式合理，因?yàn)樗械倪m用原則都是有一定的條件的，只有符合條件才能適用。刑法的制定不僅在于打擊犯罪、維護(hù)秩序和保護(hù)人權(quán)，它的背后是人們心中的正義感。