杜國強

摘 要： 在《行政訴訟法》修改的背景下，程序性行政行為及其可訴性重新引起關注。有必要從行政行為構成要素的角度，對程序性行政行為的具體認定與可訴標準進行認真對待。在維護行政效率的同時，通過司法救濟切實保護相對人的合法權益。

關鍵詞： 行政行為； 程序性行政行為； 可訴性

中圖分類號： D925.3 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.020

Abstract： Under the background of the modification of Administrative Litigation， the procedural administrative behavior and its suability have aroused the concern again. It is necessary to discuss the specific cognizance and standard suability seriously from the angle of the elements of administrative behavior. We need maintain the administrative efficiency， but safeguard the legitimate rights and interests of the counterpart through the judicial relief.

Key words： administrative behavior； procedural administrative behavior； suability

一、案件概要

（一）基本事實

本案是一起工傷行政案件。2013年3月18日，四川嘉寶資產管理集團有限公司峨眉山分公司（下簡稱嘉寶公司）職工王雷兵駕駛摩托車上路行駛，行至省道S306線29.3Km處駛入道路右側與隔離帶邊緣發(fā)生刮擦，并翻覆至該路段隔離帶內，此次事故導致摩托車車體嚴重受損，王雷兵本人亦當場死亡。四川省峨眉山市公安局交警大隊出警后，經(jīng)過多次調查仍然無法確定導致王雷兵駕駛的摩托車翻覆的具體原因，便在同年4月1日依據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第五十條之規(guī)定，作出《道路交通事故證明》（樂公交認定〔2013〕第00035號）。

2013年4月10日，嘉寶公司就其職工王雷兵因前述交通事故之死亡，向樂山市人力資源和社會保障局（下簡稱樂山市人社局）申請工傷認定，同時提交了峨眉山市公安局交警大隊出具的《道路交通事故證明》（樂公交認定〔2013〕第00035號）等證據(jù)材料。樂山市人社局認為，認定交通事故工傷需申請人提交《交通事故認定書》，嘉寶公司提交《道路交通事故證明》（樂公交認定〔2013〕第00035號）與《交通事故認定書》不同，故作出《工傷認定時限中止通知書》（樂人社工時〔2013〕05號，下簡稱《中止通知》），決定對工傷認定程序中止?！吨兄雇ㄖ纷鞒龊?，樂山市人社局履行了向嘉寶公司及王雷兵父親王明德告知的法定義務。

2013年6月24日，王雷兵父親王明德向樂山市人社局提交了恢復工傷認定的書面申請，請求其恢復對王雷兵的工傷認定程序，樂山市人社局沒有恢復。王明德?lián)嗽谕?月30日向法院提起行政訴訟，訴請撤銷前述《中止通知》。

（二）主要爭點

本案的爭點為《中止通知》的法律性質以及《中止通知》是否具有可訴性。

（三）裁判要旨

法院經(jīng)過審理后認為：“被告作出《中止通知》，屬于工傷認定程序中的程序性行政行為，如果該行為不涉及終局性問題，對相對人的權利義務沒有實質影響的，屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性，相對人提起行政訴訟的，不屬于人民法院受案范圍。但如果該程序性行政行為具有終局性，對相對人權利義務產生實質影響，并且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍?！?/p>

二、對程序性行政行為的討論

（一）問題的提出

《工傷保險條例》第二十條第三款規(guī)定： “作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據(jù)的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。”因此，被告有作出《中止通知》的職權依據(jù)。問題在于，本案峨眉山市公安局交警大隊已經(jīng)作出了《道路交通事故證明》，被告作出的《中止通知》屬于適用法律、法規(guī)錯誤，應予撤銷。法院是否能夠審查行政主體的活動并對其進行司法判斷的前提是該活動在法律規(guī)定的受案范圍或者法院的行政爭議主管范圍之內，行政行為是一個核心性判斷標準。

本案發(fā)生時，《行政訴訟法》尚未修改，用新法衡量一個已經(jīng)發(fā)生的行政案件，或許并非完全妥當。新《行政訴訟法》對行政行為的規(guī)定及提供的司法救濟確實與舊法有不同之處，就行政訴訟的制度定位而言，當然是一種涉及行政法律關系的關系之訴，但行為之訴仍是此種關系之訴中的最為基本、同時也是相當重要的一個組成部分，就此而言，新法與舊法并不存在根本沖突。因此，對于本案而言，需要把握的更為一般的問題在于：在《行政訴訟法》修改的背景下，行政主體的哪些程序性活動能夠被歸結為程序性行政行為？而程序性行政行為的可訴性又應該滿足哪些特定標準？

（二）行政行為的構成要素：基于學理的考察

德國行政法學鼻祖奧托·邁耶有云：“沒有行政法的制度，就沒有法治國家；沒有行政決定的制度，就沒有行政法。” [1]法院判決與行政行為被視為法治國家的兩大支點，行政行為制度的意義主要體現(xiàn)在行政救濟方面，換言之，行政主體的活動能否提出行政訴訟，關鍵在于是否為行政行為。

《行政訴訟法》的修改，用行政行為替代了以往的具體行政行為的表述，如果考慮到“在司法實踐中，對于行政行為的理解，也并不包括抽象行政行為”的認知， [2]行政救濟制度視野下的行政行為顯然與我國多數(shù)行政法教科書中的行政行為存在內涵和外延的分野，前者從保護相對人合法權益的角度，顯示出盡量擴張具體行政行為（即新法中的行政行為）范圍的傾向，后者則更講求邏輯的自洽以及在此之下行政行為的類型化，結果是“法定行政行為的泛化將導致作為學術用語的行政行為的含義進一步稀薄”。 [3]

我國實定法上的行政行為雖然深受大陸法系影響，但同時表現(xiàn)出強烈的本土特色，行政行為不僅不同于德日的行政決定，“這一狹義的行政行為概念甚至小于具體行政行為概念，絕不是我國修訂后的行政訴訟法中行政行為的概念?！?[4]58也與法國的行政行為并非完全重合。實定法上的行政行為究竟如何理解并且其范圍是什么？《行政訴訟法》第2條與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》均未有明確的概念界定，以拓展行政訴訟受案范圍為目的的行政行為內涵究竟應當拓展到什么程度？有學者認為，應從以下四個方面把握行政行為的類型：“一是行政行為不包括行政機關的規(guī)范性文件；二是行政行為既包括作為，也包括不作為；三是行政行為包括事實行為；四是行政行為包括行政機關簽訂、履行協(xié)議的行為?！?[5]這一說明對于為理解行政行為的外延有所幫助，卻并未揭示其內涵。此問題涉及某一行政活動是否構成行政行為的判斷，因而相當關鍵。

有人認為：“行政行為是指行政機關或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織在實施行政管理過程中的所有作為、不作為行為。” [4]56此種觀點實際上將行政行為完全等同于行政活動，忽視了行政行為的擴展實際上是在回應公眾面對行政權需要獲得司法救濟的客觀需求，體現(xiàn)的是“有權利必有救濟”、“救濟是權利的本質性特征”等公平正義的理念，某些行政活動雖然系行政主體作出但如果對相對人的權利義務沒有任何的實際影響，不存在進行司法救濟的必要，“司法訴訟的宗旨是解決權利保護問題，公民、法人、其他組織的權利義務被行政主體職務侵犯時，就需要（也只有通過訴訟）獲得救濟”。 [6]將其理解為行政行為從管理學意義講可以接受，但若視為一個訴訟法上的法律概念則其不免失之過寬。另有學者指出：“大體來說，公共機構行使行政職能所作的具有權利義務內容的行為，都可以被稱為行政行為?！?[7]相比前者觀點，此種界定看到了權利義務在行政行為界定中的重要性，但忽視了行政行為具有權利義務的內容不等于對相對人的權利義務產生實際影響。一般而言，從內容到影響還存在一個行政行為是否對外產生法律約束力的問題，原則上，法律上產生了效力的行政行為才會對相對人的權利義務產生影響，否則只能是一項“未成熟”或者尚未完成的活動。

筆者認為，《行政訴訟法》上的行政行為，應該在借鑒大陸法系行政決定理論的基礎上，結合我國行政與司法實踐，從以下三個方面進行界定：

第一，主體要素。主體必須是擁有行政管理職權的組織，具體形態(tài)可以是人民政府、人民政府工作部門或直屬機構、派出機關、被授權組織等，此點理論與實務爭議不大，也非本文論述中心。

第二，職權要素。該行為必須是與行使行政職權相關的活動，行政主體基于民事權利行使、司法權力的行使，公務員基于公民權利的行使而作出的行為，[8]均不是行政行為。在此前提下，行政行為既包括以意思表示為要素并依照意思表示的內容發(fā)生法律效果為目的的法律行為，亦應包括事實行為即“以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。 [9]這說明，我國實定法上的行政行為包括但不限于大陸法系的行政決定，實際上，那些非直接行政職權行使，但是與行政職權存在密切關系的延伸行為或者關聯(lián)為，都可能被涵蓋在實定法上的行政行為范圍內。

第三，法效要素。該行為需具有法律效果，能夠通過權利義務的增減或者事實、地位的確認等方式對相對人產生影響。考慮到我國行政行為范圍的寬泛性，法律效果存在不同的判斷標準：對法律行為而言，行為對相對人產生的法律效果排除了對相對人權利義務不具有影響的“觀念通知”與重復處理等行為，而是否產生法律效果則首先視該行為是否遵循生效規(guī)則而產生法律拘束力，如果未生效或者不生效，當然沒有法律效果的問題。當然亦不排除有些行政行為依照法律沒有生效，但事實上行政機關已經(jīng)開始執(zhí)行，這時，執(zhí)行行為就是法律效果產生的開始；對事實行為而言，如果違法當然會產生法律效果，“行政機關有義務去除違法行為造成的現(xiàn)實，并且在可能的和可預期的范圍之內恢復合法的狀態(tài)”。 [9]但是，此種法律效果并非行政機關作出行為時主觀意志之體現(xiàn)，而是基于法律強制規(guī)定產生的后果，事實行為就其本身不以實現(xiàn)法律后果為目標，也就只能以行為是否實施作為法律效果有無的判斷標準。

（三）本案中程序性行政行為的認定

自行政行為理論在我國出現(xiàn)以來，分類問題就相伴而生，分類的意義在于從不同角度對行政行為作更加細微精準的特征概括進而構建底線基礎上各有特色的制度體系。但是，“幾乎每一本行政法教科書都會單獨列出一個章節(jié)分析行政行為的分類，大大小小的分類單從統(tǒng)計學角度計算就不下于40多種，……行政行為的分類已經(jīng)細化到行政行為的每個毛孔，不僅不能窮盡，反而越來越復雜，給包括行政復議、行政訴訟在內的司法救濟活動帶來了更多的迷茫和混亂?！?[10]學界總結的行政行為類型中，程序性行政行為與實體性行政行為的提出始見于1988年出版、應送年教授主編的《行政法學教程》，并在朱維究、閆爾寶的《程序行政行為初論》一文中系統(tǒng)闡發(fā)：“所謂程序行政行為，是指由法律設定，規(guī)制行政主體行使行政職權的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔助性措施的總稱；它直接產生行政程序法律關系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關系產生間接作用或影響?！?[11]此后，程序性行政行為的探討問津者不多。 直到2010年，最高人民法院在其公布的《審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中明確：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的， 人民法院不予受理，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外。”程序性行政行為及其可訴性才開始引起較多人關注。

行政行為的展開必然通過一系列的步驟、順序、方式、方法展開，故行政權的實施過程必然存在大量的程序性行為，例如交通違法行為的告知、行政處罰預先告知、重大決策或決定作出前的聽證等，多數(shù)情況下，這些行為不具有可訴性，理由在于：

首先，并非涉及程序的行為都可以歸結為程序性行政行為。有些程序雖由法律規(guī)定，但是該程序規(guī)范卻是行政體系內部權力運行的流程，例如為確保某項決策內容的科學性及合理實施，行政機關被要求在作出該決定之前應向其他行政機關征詢意見，此種活動不應被視為行政行為。學界對程序性行政行為的理解呈現(xiàn)出某種程度的泛化傾向，認為“程序行政行為系指，為實現(xiàn)行政行為的實體內容所采取的步驟和形式等行為，旨在解決該行政行為采取什么步驟、遵循什么時限、采用什么形式等問題?！?[12]其實，程序性活動不等于程序性行政行為，是否符合前述主體要素、職權要素、法效要素是其是否構成行政行為的判斷基準，其中法效要素尤為重要。司法訴訟以權利為關注點，程序性行政行為只有能夠對程序性權利產生影響，而且這種影響又沒有被實體性權利的影響所吸納時才有獨立存在的必要。

其次，在某項程序行為構成行政行為的前提下，如果允許相對人起訴程序性行政行為會造成下列后果：（1）導致行政程序過程的中斷，以致實體性行為無法做出或者遭到延誤，極大干擾行政機關的執(zhí)法效率。程序性權利受到侵犯的時候，相對人當然需要救濟途徑，行政過程的程序抵抗權、司法審查、行政自律都是可供選擇的方案，但是“高的行政效率是行政執(zhí)法的內在要求”[13]，這就要求要疏通整個行政過程，使其成為一個完整的運行系統(tǒng)，不至于發(fā)生阻塞、梗死等現(xiàn)象，這恰恰是程序性行政行為被訴后可能導致的結果。（2）通常而言，程序性行政行為的瑕疵是否會影響實體性權益在實體性行為作出之前并不完全確定，甚至不能排除有的有瑕疵的程序行為還可能產生對相對人有利后果的可能，“訴最終能夠獲得審理判決取決于訴的內容，即當事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值或者必要性。”[14]這意味著，相對人單獨提出就程序性行政行為起訴缺乏實益。

在例外的情況下，如果程序性行為同時具備以下兩個要素，應該認為是可訴的：其一，終局性。即該程序導致行政過程事實上已經(jīng)封閉，無法或者不能向前推進，前述行政效率的考量已經(jīng)不再重要。其二，涉權性。該程序影響到相對人權益，如果一味要求相對人必須等待行政機關作出實體決定才能起訴，不僅可能錯失司法訴訟的有利時機，而且還存在行政機關永遠不會作出實體決定的可能，從而導致權利無法救濟的后果。因此，從權利保障與司法最終解決的角度，當事人對此類行為享有訴權，正是在這個意義上，有學者主張，如果該程序行為能獨立于實體決定而存在，其存在的瑕疵又無法通過實體決定補救，應允許相對人就程序行為單獨起訴，[15]筆者對此持贊同態(tài)度。

進一步需要解決的問題是，此種程序性行政行為影響的權利義務中是否包括程序性權利？最高人民法院法官認為：“這里所說的權利義務包括哪些呢？一是按照1989年行政訴訟法第11條第8項規(guī)定，主要包括人身權和財產權；二是按照最高人民法院《若干解釋》第13條第1項規(guī)定，包括相鄰權或者公平競爭權；三是按照《若干解釋》第8條的規(guī)定，也包括企業(yè)經(jīng)營自主權；四是在司法實踐中，還包括與人身權、財產權相關的教育權和就業(yè)權等合法權益。”[4]124對照《行政訴訟法》第12條中關于 “認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”之規(guī)定，法律上的“等”并未將其他權利限制在與人身權、財產權相關的范圍之內，事實上，有些權利與人身權、財產權相關，例如公平競爭權，有些權利則具有相當?shù)莫毩⑿?，例如環(huán)境權，前述理解是對修改前《行政訴訟法》“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的，屬于人民法院受案范圍”的延伸理解，在當時的確有利于擴大受案范圍，但在新法頒布后仍做這種理解反而產生限縮受案范圍的后果。人身權、財產權以外的其他合法權益包括政治權利、社會權利、知情權利及救濟權利等，知情權利、救濟權利都屬于程序性權利的范疇，故程序性行政行為影響的除了實體權利以外，也應包括程序權利。

本案中的《中止通知》無疑屬于這種情形，其與相對人的人身權、財產權相關，但直接或者首先影響的應該是相對人的申請救濟權。申請救濟權雖然不在《憲法》明確列舉的公民基本權利之列，但依據(jù)自然權利先于法定權利存在的理論，救申請濟權扔為公民保有，或者基于第41條中關于申訴控告權利的規(guī)定，借助于憲法解釋學的技術將申請救濟權理解為申訴控告權利的具體表現(xiàn)形態(tài)亦并不存在障礙。臺灣學者稱，“法令中若明文規(guī)定當事人于程序中有參與機會，該參與同時也具有形成當事人實體權利的作用時，一旦行政機關對人民為相關程序行為，即可認為對當事人的實體權利及程序權利造成影響?！盵16]《中止通知》不僅影響了相對人的權利義務，而且也在法律保護的合法權益范圍之內。

三、本案的推理及可商榷之處

本案中，法官的推理分為三步：（1）《中止通知》在性質上應歸為程序性行政行為；（2）程序性行政行為如果不成熟，相對人沒有訴權，如果已經(jīng)終局，并產生法律效果，且無法通過起訴實體性行政行為的途徑獲得司法救濟，該行為應有可訴性；（3）《中止通知》屬于（2）中的第二種情形，因此應該屬于法院受案范圍。

在筆者看來，法官的推理存在微小瑕疵，如果行政活動中的程序性行為并不能對相對人的權利義務產生影響，這種行為根本就不屬于《行政訴訟法》上的行政行為，又怎么能稱為程序性行政行為？相比之下，對行政活動中的程序性行為的概念提煉，臺灣學者使用的“行政程序行為”或者“行政機關程序行為”要更為精確一些。

四、啟示

《行政訴訟法》意義上的行政行為雖然是一個外延相當寬泛的概念，但仍需具備主體、職權、法效等構成要素；行政活動中會出現(xiàn)大量與程序相關的行為，并非每一程序性行為都是程序性行政行為，只有當其滿足終局性、涉權性標準時，才是可訴的行政行為。

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[責任編輯、校對：葉慧娟]