陶晶晶

摘 要：合同的商業(yè)風險是企業(yè)風險中的一部分，情勢變更與企業(yè)的商業(yè)風險又一直是司法適用中較難判斷的兩種現(xiàn)象。因此，對情勢變更和商業(yè)風險具體適用的探討就顯得很有必要。本文在介紹了情勢變更和商業(yè)風險的基本內(nèi)涵和區(qū)別后著重分析了情勢變更和商業(yè)風險的適用。

關鍵詞：情勢變更 商業(yè)風險 適用條件

中圖分類號：F272 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）05（c）-143-02

企業(yè)風險是企業(yè)在市場環(huán)境下，自主經(jīng)營和管理的過程中，受到的不確定因素的影響，而使企業(yè)存在損失的可能。企業(yè)的風險可以進一步分為自然風險、商業(yè)風險和法律風險。企業(yè)合同作為企業(yè)與外界正常的活動行為一直有著十分關鍵的作用，企業(yè)通過合同獲取利益的同時，也可能會帶來一定風險。這些風險有的可以將其視為是正常的商業(yè)風險，而有的則超出了風險范疇，導致企業(yè)合同的變更。因此，我們有必要對此類行為做進一步了解。

1 情勢變更的基本內(nèi)涵

情勢變更原則是對羅馬法早期“情勢不變原則”的突破，在12世紀以前并未出現(xiàn)情勢變更原則，社會普遍認為有效的合同必須嚴守。但隨著社會中各種災難的頻發(fā)，引起社會不穩(wěn)定因素的增多，恪守“情勢不變條款”顯然不能滿足于社會的發(fā)展。于是，13世紀注釋法學派《優(yōu)帝法學階梯注釋》一書中提出了“假定情勢不變”條款，認為締結的合同中均包含一個默示條款，一旦作為締結合同的客觀情況不存在時，即可解除或變更合同。而這一條款到18世紀后被過分濫用，破壞了合同的穩(wěn)定和法律秩序，曾一度廢止。進入20世紀后，經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭、自然災害等事件導致社會動蕩現(xiàn)象的增多，人們開始從新審視這一條款，認為固守“情勢不變原則”的形式主義的結果只能破壞合同的實質(zhì)公平。因此，在當今注重合同實質(zhì)公平的觀念下，各國開始將情勢變更原則作為合同法中的一項重要原則。這一原則是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同原則。

我國現(xiàn)行《合同法》并未規(guī)定情勢變更原則，只是在2009年《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱司法解釋二）中提出了情勢變更原則?；谒痉ń忉尪械木唧w條文，情勢變更原則正式得到了司法界的認可，使得法官在審判實踐中有了直接的、具體的法律依據(jù)。但考慮到法律的秩序和合同的穩(wěn)定性，我國的情勢變更原則在具體適用時有著嚴格要求。我國在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中規(guī)定：“對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核?！边@就要求各級法院在適用情勢變更原則時要正確理解，防止任意擴大。

2 情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別

商業(yè)風險一般是指從事商業(yè)活動的主體在商業(yè)活動中因經(jīng)營失利所應承擔的正常損失。商業(yè)風險是市場經(jīng)濟下的附屬產(chǎn)物，是經(jīng)營者從事經(jīng)營活動中應正常承擔的范圍。情勢變更與商業(yè)風險固然存在著很多相似的地方。比如，兩者的發(fā)生時間均在合同生效后，合同關系消滅前。兩者均出現(xiàn)了合同全部或部分不能履行的情況。因此，在司法實踐中，有的企業(yè)就將商業(yè)風險作為情勢變更的理由，拒絕履行合同或解除合同，希望將正常的風險損失轉嫁他人。那么，我們有必要對兩個概念進行比較分析，得出兩者的區(qū)別所在。

2.1 發(fā)生的事實程度不同

引起情勢變更的事實一般是指訂立合同時所賴以存在的客觀基礎或客觀事實，通常認為是外在的法秩序、經(jīng)濟秩序、貨幣秩序、交易秩序等。也就是說在合同成立時的社會環(huán)境是促使合同成立的基礎，后期發(fā)生了異常變動或根本性的動搖。引起基礎變更的因素，主要有以下幾方面：一是貨幣因素，比如說發(fā)生嚴重的通貨膨脹或通貨緊縮都會導致購買力的失衡，超出了商業(yè)風險的范圍，則可以請求變更。二是經(jīng)濟環(huán)境。經(jīng)濟環(huán)境的影響是巨大的，比如2008年發(fā)生的金融危機，導致市場動蕩，商品價格浮動，導致物品或金錢給付出現(xiàn)加重或減輕。三是社會突發(fā)性事件。這些都足以引起合同目的不能實現(xiàn)的原因。但在判決這些因素時應注意與正常的商業(yè)風險進行區(qū)別開來，上述因素也可以成為導致商業(yè)風險的原因，但二者是有區(qū)別的。這種區(qū)別主要是在程度上，即商業(yè)風險是一般性的基礎變化，而情勢變更是嚴重性的基礎變化。在生活中對屬于商業(yè)風險還是情勢變更的判斷主要看是否可以預見。一般來說，商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動中本身所固有的風險，只要是從事商業(yè)活動主體一般都可以預見到，比如說從事于某項投資活動，收益和風險并存，這都是屬于正常范圍。而情勢變更則是當事人無法預見到或是超出了應當預見的范圍。

2.2 因客觀事實的改變是否使原企業(yè)合同的履行顯失公平

這是區(qū)別情勢變更和商業(yè)風險的實質(zhì)要件，這也是情勢變更適用的落腳點。因為發(fā)生情勢事件后，企業(yè)合同并不是像不可抗力事件發(fā)生后不可履行了，企業(yè)合同依然是可以繼續(xù)履行的，只是如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務，將會對一方或雙方當事人產(chǎn)生顯著不公平的結果。而商業(yè)風險的損失結果屬于自負原則，意指無論出現(xiàn)何種情況，凡屬于商業(yè)風險范疇的，當事人均需自行承擔。縱然履行可能會造成對一方當事人不利的情形，也屬于風險內(nèi)的承擔范圍。

2.3 客觀事實的變化是否引起履行環(huán)境根本性的變化

無論是情勢變更還是商業(yè)風險均會引起履行環(huán)境發(fā)生變化，但判斷兩者的關鍵區(qū)別在于這種變化是否是根本性變化，如果沒有根本性變化則屬于商業(yè)風險，如果發(fā)生了根本性變化則是情勢變更。這里的根本性變化是指無法預見又無法避免的客觀情況的異常變動，可導致企業(yè)合同的履行發(fā)生嚴重的不平等。由于我國法律和相關司法解釋并未對此程度做進一步說明，因此就要求法官在司法適用中做進一步把握。以引起價格變化為例，一般認為，價格漲落幅度超過平均利潤，即被認為是情勢變更，上漲幅度在10%～30%之間被認為是合理范圍屬于商業(yè)風險，超過幾十倍甚至是百倍的則被認為是情勢變更，企業(yè)可以要求解除合同。

3 企業(yè)合同中商業(yè)風險與情勢變更的適用

情勢變更在企業(yè)合同中適用的目的是對已發(fā)生的導致合同不能履行的風險進行再次分配，以最大范圍的實現(xiàn)合同為目的，維護合同的實質(zhì)公平。因此，其適用效力與商業(yè)風險截然不同。在實踐中，發(fā)生情勢變更和商業(yè)風險，如果能夠通過合同當事人雙方的協(xié)商一致達到這一目的應是最好的結果。德國法就賦予了當事人請求變更合同的權利，只有在變更合同成為不能時才賦予合同當事人解除合同的權利。而我國《合同法司法解釋二》26條中是缺少對這一協(xié)商環(huán)節(jié)的規(guī)定的?！逗贤ㄋ痉ń忉尪?6條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”從這一規(guī)定中可以看出，我國情勢變更原則直接的法律后果只能是請求法院變更或解除合同，缺少對當事人協(xié)商環(huán)節(jié)的規(guī)定。另外，從法條中我們可以進一步看出發(fā)生情勢變更后可以變更或解除合同的這兩個行為也是平行關系，并未規(guī)定主次，實際上這兩個行為結果是不同的，考慮到維護合同的穩(wěn)定性，法律應優(yōu)先適用變更合同，而不輕易消滅合同。因此，情勢變更原則適用的法律后果應按以下步驟進行。

3.1 再協(xié)商階段

德國法中對此階段規(guī)定為，將契約調(diào)整適應于情勢之變化，合同雙方當事人有以此為目的相互進行交涉的義務。規(guī)定此階段的目的在于鼓勵當事人通過協(xié)商來解決情勢變更問題，而非要求必然達成合意的結果。此階段包括以下環(huán)節(jié)：首先，當事人一方或雙方提出再協(xié)商的義務。在發(fā)生情勢變更后，當事人一方或雙方都有義務及時提出解決辦法，再次協(xié)商積極促使合同履行。其次，一方或雙方給予回應階段。一方或雙方提出協(xié)商辦法，對方除非有合理的理由否則不得拒絕回應。再次，誠意協(xié)商階段。提出再協(xié)商的一方或雙方積極提出方案進行協(xié)商，對方如果不滿意，可以再次提出方案，雙方在誠實信用的基礎上進行協(xié)商，以求最終解決問題。最后，再協(xié)商階段的最終目的并不是一定要雙方達成一致，增加這個階段的目的是為了發(fā)生情勢變更事件后，雙方能在誠實信用的基礎上解決矛盾，減少訴之司法解決的概率而并非要求對方務必同意義務。

3.2 變更合同

變更合同是基于前面協(xié)商階段后，合同雙方當事人對協(xié)商內(nèi)容達成合意對合同內(nèi)容所做的調(diào)整，使之達到履行的要求。根據(jù)我國《合同法司法解釋二》26條的規(guī)定，發(fā)生情勢變更后，當事人可以要求法院變更合同。法院的介入是法律賦予當事人的一項權利，也是公權對于私權的干預，因此，必須合理把握。通常情況下，法院會變更合同的以下內(nèi)容：（1）變更給付數(shù)量。這是發(fā)生情勢變更后最常見的變更類型，情勢變更發(fā)生后往往引起商品價格的漲高或降低，法院應在充分考慮情勢變更事件后，平衡雙方實際的損失做出合理裁量，減少或增加一方或雙方的給付數(shù)量。（2）履行期限的變更。這是針對發(fā)生情勢變更后一方或雙方都無法在規(guī)定期限正常履行合同的情況下所做出的變更，一般可以延期或者分期。這種變更還要基于當事人雙方都希望繼續(xù)履行合同的環(huán)境下。（3）合同標的物的變更。情勢變更發(fā)生后，往往會引起合同標的物的毀損或滅失。對于標的物是種類物的，如果履行義務一方有同種類型的物品往往可以進行替代，這時只需調(diào)整履行期限，合同即可順利履行。而對于特定物的毀損或滅失，則需要變更給付的內(nèi)容了。這時需要當事人協(xié)商，或進行替代，或通過增減標的物數(shù)量來促使雙方合同利益達到平衡。

3.3 解除合同

如果合同當事人一方或雙方通過協(xié)商階段，變更合同階段后仍然顯著不公或是合同履行已無任何意義，法院則可以解除合同關系。解除合同后，合同關系的效力要根據(jù)不同類型的合同區(qū)別對待。如果是非繼續(xù)性合同，那么合同解除的效力從合同成立時自始無效。如果是長期的繼續(xù)性的合同關系，解除合同僅僅意味著這一階段的終止而非針對后期的解除。但不管是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，合同的解除對于之前已經(jīng)履行的部分仍然認定是有效的。由于情勢變更是不能歸于雙方當事人的過錯，那么因此解除合同原則上是不能要求任何一方承擔違約責任的，但如果因解除合同給其中一方當事人造成損失的，基于公平和誠實信用原則，可以要求另一方作出適當補償，這也符合對損害結果分擔的要求。

通過以上分析可以看出，情勢變更在企業(yè)合同中的適用主要是彌補了合同嚴守原則的不足，防止履行導致不公平結果的發(fā)生。而商業(yè)風險的適用則較為簡單，非但不允許當事人解除合同關系，若一方以此為由不履行合同時，應承擔相應的損害賠償責任。

參考文獻

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