摘 要：著作權(quán)默示許可制度是以效率原則和信任理論為支撐的。該制度具有以默示方式為意思表示、以默示的方式成立許可使用合同和適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特征。本文從網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)默示許可現(xiàn)狀，建設(shè)兩個(gè)角度來(lái)分析。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；著作權(quán)；默示許可；比較

一、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)默示許可制度的現(xiàn)狀

對(duì)于默示許可的定義，我們可以歸納為“著作權(quán)人并沒(méi)有以明示的方式進(jìn)行許可，而是根據(jù)著作權(quán)人的行為或是特定情形下的沉默來(lái)推定著作權(quán)授權(quán)許可的成立的許可方式?！?/p>

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)立法現(xiàn)狀可以歸納為，以《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》與《著作權(quán)法》兩部法典為主，此外還有《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等行政法規(guī)、司法解釋及條例作為補(bǔ)充。從這些法律法規(guī)中可以看出，我國(guó)并沒(méi)有明確的規(guī)定默示許可制度，也沒(méi)有建立起網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度。默示許可規(guī)則則只在《著作權(quán)法》中第23條教科書(shū)使用作品許可和第33條第2款的報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編的許可以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條“扶助貧困”情形中有所體現(xiàn)。這就形成了一種我國(guó)網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)是否存在不合理擴(kuò)張的爭(zhēng)議。就現(xiàn)在來(lái)看，這種著作權(quán)的不合理擴(kuò)張已經(jīng)造成了諸多問(wèn)題，可歸納為以下兩點(diǎn)：

（1）權(quán)利人的權(quán)利缺乏保障機(jī)制，特別是獲取報(bào)酬困難。由于當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)中信息傳播速度快，而使用人使用作品時(shí)不可能每次都爭(zhēng)得作者的同意。就會(huì)導(dǎo)致大量的侵權(quán)行為發(fā)生。另一方面，在規(guī)定了默示許可規(guī)則的幾種情形中，對(duì)報(bào)酬取得權(quán)的規(guī)定也語(yǔ)焉不詳。《著作權(quán)法》的兩種情形中并無(wú)取得報(bào)酬的規(guī)定，而在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，支付報(bào)酬則成了使用人單方的行為。即作品使用人在使用作品前應(yīng)進(jìn)行三十天的公告，在公告中應(yīng)說(shuō)明其擬支付的報(bào)酬，權(quán)利人在公共期中僅能作出同意或不同意的表示，無(wú)法對(duì)報(bào)酬提出自己的意見(jiàn)。這顯然是違背了民法中的意思自治原則。

（2）在許多實(shí)際情況下，默示許可規(guī)則已經(jīng)突破了法律限制，例如百度文庫(kù)中使用條款第一條便明確：“對(duì)于用戶上傳到百度文庫(kù)上的任何內(nèi)容，用戶同意百度在全世界范圍內(nèi)享有免費(fèi)的、永久的、不可撤銷的、非排他性的使用和再許可的權(quán)利。百度享有修改、復(fù)制、發(fā)行、表演、展覽、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、改編、翻譯、匯編等權(quán)利?！本褪窃谛袠I(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)中自發(fā)形成的一種默示許可規(guī)則。但我國(guó)在這方面的法律規(guī)定卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上實(shí)踐，即適用范圍過(guò)于狹窄。

二、在網(wǎng)絡(luò)上建立合理的默示許可制度

因此，通過(guò)上述兩點(diǎn)我們可以得出結(jié)論，即在網(wǎng)絡(luò)上建立獨(dú)立的默示許可制度是有必要的。那么，除《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的三種情況外，哪種情形應(yīng)當(dāng)適用默示許可就成了一個(gè)值得討論的問(wèn)題。而在這個(gè)問(wèn)題上，國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)是值得參考的，其中最為典型的就是兩起谷歌的案件，即Field vs.Google案和Google數(shù)字圖書(shū)館案。

（1）在搜索引擎領(lǐng)域建立默示許可制度。搜索引擎是一種自動(dòng)檢索服務(wù)，網(wǎng)站的所有者可以在編寫網(wǎng)頁(yè)的過(guò)程中通過(guò)特定的幾種方法對(duì)不希望被搜索引擎搜索到的內(nèi)容進(jìn)行事先聲明，如果沒(méi)有這樣的聲明，則可視為搜索引擎自動(dòng)取得了對(duì)該網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)的進(jìn)行搜索的默示許可。

在美國(guó)著名的Field vs.Google案中，律師兼作家斐爾德（Field）向位于內(nèi)華達(dá)州的聯(lián)邦區(qū)域法院提起訴訟，指控Google公司未經(jīng)許可將其享有版權(quán)并刊載于其個(gè)人網(wǎng)站的51部作品存儲(chǔ)于該公司經(jīng)營(yíng)的在線數(shù)據(jù)庫(kù)中并允許網(wǎng)絡(luò)用戶讀取的行為侵犯了其版權(quán)。但法官最終采納了Google公司默示許可的抗辯理由?！捌湔J(rèn)定如下：①Google沒(méi)有直接侵犯作者的版權(quán)作品；②作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權(quán)作品的網(wǎng)頁(yè)的快照……”

美國(guó)通過(guò)判例確立了搜索引擎中的模式許可，但在此之前，默示許可已經(jīng)成為搜索引擎領(lǐng)域普遍公認(rèn)的行業(yè)慣例。在我國(guó)也是如此，大家在實(shí)踐中已經(jīng)約定俗成地認(rèn)為搜索引擎領(lǐng)域應(yīng)適用默示許可制度。因此，我們可以得出結(jié)論：默示許可制度還應(yīng)通過(guò)法律確立于搜索引擎領(lǐng)域，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。

（2）在數(shù)字圖書(shū)館中建立有限制的默示許可制度。在2005年的Google數(shù)字圖書(shū)館一案中，美國(guó)作者指導(dǎo)協(xié)會(huì)和美國(guó)出版者協(xié)會(huì)等發(fā)起集團(tuán)訴訟。將Google告上法院。在訴訟中。原告稱Google在掃描書(shū)籍和圖書(shū)數(shù)字化過(guò)程中存在大規(guī)模的侵犯版權(quán)行為，應(yīng)就每一次侵權(quán)賠償其損失。在經(jīng)歷了3年之久的訴訟程序之后，Google與出版商、作者達(dá)成和解協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，Google并不承認(rèn)其侵權(quán)責(zé)任，并且，Google圖書(shū)搜索計(jì)劃仍將繼續(xù)，但將采取商業(yè)化模式，并與出版社、作者達(dá)成了利益分享安排。Google將成立一個(gè)基于版權(quán)人利益服務(wù)的登記機(jī)構(gòu)。并將Google在美國(guó)從事電子書(shū)相關(guān)所有收益的63%支付給這一登記機(jī)構(gòu)或集體管理機(jī)構(gòu)，再由這一機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)發(fā)給作者。根據(jù)這一和解協(xié)議可以看出，Google將原先使用的默示許可規(guī)則改變?yōu)槊魇驹S可。

可以推知，數(shù)字圖書(shū)館方面建立的默示許可制度是有限制的。在數(shù)字圖書(shū)館方面建立有限的默示許可制度，即應(yīng)當(dāng)在公益性的數(shù)字圖書(shū)館適用默示許可制度，但具有商業(yè)性的圖書(shū)館（例如Google數(shù)字圖書(shū)館），則應(yīng)適用明示許可。因?yàn)?，這將使著作權(quán)人無(wú)法獲得自己應(yīng)當(dāng)獲得的報(bào)酬，而這當(dāng)中的利潤(rùn)則全部落入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者手中，所以商業(yè)性數(shù)字圖書(shū)館適用默示許可很顯然是缺乏公共利益的政策考量的，不應(yīng)當(dāng)從法律上進(jìn)行規(guī)定。

（3）在帶有明顯共享性的網(wǎng)絡(luò)空間中建立默示許可制度。帶有明顯共享性的網(wǎng)絡(luò)空間通常被界定為博客、微博、論壇等開(kāi)放的、用戶可以自由交流信息而不受限制的網(wǎng)絡(luò)空間。按照人們的一般習(xí)慣，一旦用戶進(jìn)入這一類型的網(wǎng)絡(luò)空間，即可以隨時(shí)發(fā)布信息，并瀏覽轉(zhuǎn)載他人發(fā)布的信息。可以說(shuō)，這也形成了一種行業(yè)規(guī)范。因此，我們可以說(shuō)，只要權(quán)利人在這類開(kāi)放性、共享性的網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)布信息，且沒(méi)有表明禁止其他網(wǎng)站和個(gè)人予以轉(zhuǎn)載、摘編，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為權(quán)利人希望自己發(fā)布的信息廣泛傳播，即已經(jīng)默認(rèn)自己發(fā)布的信息可以被非營(yíng)利性地轉(zhuǎn)載使用。但如果是用于商業(yè)用途，權(quán)利人應(yīng)有權(quán)取得報(bào)酬。值得注意的是，特定網(wǎng)絡(luò)空間的默示許可只限于版權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果是線下作品的復(fù)制和傳播，均需要獲得版權(quán)人的許可才能為之。

綜上，在網(wǎng)絡(luò)上建立合理的默示許可制度是可行而且必要的。這可以使網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)人與使用人的利益達(dá)到一個(gè)平衡，從而即有利于信息，特別是知識(shí)的傳播，避免了過(guò)于繁瑣的許可程序，又可保障權(quán)利人的作品如果被用于商業(yè)用途，則權(quán)利人有獲取報(bào)酬的權(quán)利。

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[2]呂炳斌.《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的著作權(quán)默示許可制度——兩起Google案的分析》.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009（07）

[3]苗雨.《論版權(quán)的默示許可》.西南政法大學(xué)，2010

作者簡(jiǎn)介：

徐思源（1994～），女，漢族，黑龍江哈爾濱人，大三法學(xué)本科生，單位：北京科技大學(xué)法學(xué)專業(yè)。