湯靜茹

【摘 要】我國《婚姻法》第38條規(guī)定了探望權(quán)法律制度，這是我國婚姻家庭立法的進步，但是探望權(quán)在設(shè)計上仍有缺陷，本文對探望權(quán)與兒童利益最大化實現(xiàn)的問題進行了5探析，并提出了完善探望權(quán)法律制度的建議。

【關(guān)鍵詞】探望權(quán)；兒童利益最大化；現(xiàn)存問題；建議

引言

隨著社會主義法治理念的不斷發(fā)展與完善，兒童作為社會弱勢群體的利益也逐漸得到重視，兒童權(quán)利也備受關(guān)注。1989年，聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利公約》，兒童利益最大化被確立為基本原則之一。2001年我國新修訂的《中華人民共和國婚姻法》首次明確規(guī)定探望權(quán)制度，彌補了以往婚姻法在制度上的一大缺失，其目的在于保護未成年子女的合法權(quán)益。但是，由于探望權(quán)三方主體間權(quán)利存在沖突性，使得現(xiàn)有的司法操作過程中，仍然存在制度層面的缺陷和操作過程的困難。

1.探望權(quán)的概述

1.1含義

探望權(quán)，是指離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方可以按照約定的時間、地點、方式探望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，并將子女暫時接回短暫共同生活的權(quán)利。該項權(quán)利又稱探視權(quán)、交往權(quán)。在性質(zhì)上屬于親權(quán)的延伸。其行使內(nèi)容應(yīng)當包括兩個方面：一是父母對子女的物質(zhì)上的照顧與撫養(yǎng)；二是父母對子女精神上的關(guān)心與照顧，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。

1.2相關(guān)規(guī)定

1.2.1 前提。

探望權(quán)的前提是夫妻二人離婚后。從理論而言，探望權(quán)應(yīng)當自子女出生同時產(chǎn)生，只是因為父母與子女共同生活，不存在探望問題。只有當離婚條件成就后，這種權(quán)利才轉(zhuǎn)化為一種實在的權(quán)利[1]。

1.2.2 主體。

根據(jù)《婚姻法》第38條第二款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母，有探望子女的權(quán)利?！庇纱说贸?，探望權(quán)的主體主要是針對未直接撫養(yǎng)子女的父或母。而不包括未成年子女的其他長輩親屬等。

1.2.3 中止事由

《婚姻法》第38條規(guī)定：“父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利?！痹擁椫辉诒Ｗo未成年子女健康成長的權(quán)利。

2.兒童利益最大化原則概述

2.1含義

兒童利益最大化是指任何主體在實施與兒童有關(guān)行為時，都應(yīng)當首先考慮兒童的利益，承認并尊重其權(quán)利[2]。

2.2發(fā)展

兒童利益最大化原則最早體現(xiàn)在立法中是父權(quán)優(yōu)先原則，在古羅馬，家父有保護子女的責(zé)任。近代確立幼年原則，該階段子女主要有母親來監(jiān)護?，F(xiàn)代逐漸發(fā)展成為兒童利益最大化原則，1924年《兒童權(quán)利宣言》首次提出，1989年，聯(lián)合國大會頒布《關(guān)于兒童福利和兒童保護的宣言》《兒童權(quán)利公約等》，1990年我國成為簽約國[3]。

3.現(xiàn)代中外關(guān)于探望權(quán)之規(guī)定比較

3.1 從定義上看，英國將探望權(quán)定義為父母責(zé)任；我國探望權(quán)是親權(quán)的延伸，是一種權(quán)利的形式，而并非一種義務(wù)要求。

3.2 在探視問題上，與子女共同居住的人應(yīng)當允許兒童看望探視令中規(guī)定的人，因此并不局限于非直接撫養(yǎng)的父親與母親一方；美國則規(guī)定可以由祖父母、繼父母行使，而我國只有非直接撫養(yǎng)的一方父或者母來行使。

3.3 在監(jiān)護和監(jiān)督程序中，法庭必須為其指定訴訟監(jiān)護人，訴訟監(jiān)護人作為其代表參與法庭訴訟活動；澳大利亞專門設(shè)立子女利益是獨立代理制度；而我國子女撫養(yǎng)問題是作為離婚訴訟的附帶內(nèi)容處理。

3.4 在權(quán)利中止撤銷方面，法國規(guī)定了被撤銷親權(quán)的具體內(nèi)容；德國徹底消除了婚生子女與非婚生子女的差別，對親子關(guān)系完全從子女利益出發(fā)；俄羅斯規(guī)定父母離婚、確認婚姻無效、父母分居不影響子女權(quán)利，同樣也具體規(guī)定了被剝奪親權(quán)的幾種具體情況。而我國則無明文規(guī)定哪些情形屬于不利于兒童成長的情形。

4.我國探望權(quán)與兒童利益最大化實現(xiàn)的問題分析

4.1 “父母本位”

在我國現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實踐活動中，子女的撫養(yǎng)問題只是單純的作為離婚訴訟案件的附帶處理事項，可已經(jīng)雙方協(xié)議或者協(xié)議不成由法院直接判決，在這一過程中，不存在子女的參與，子女在這一個過程中屬于被探望，根據(jù)對外國這一問題的了解可以看出，將子女意見作為重要參考因素已經(jīng)是國際發(fā)展的趨勢。

4.2 對中止事由規(guī)定模糊

我國《婚姻法》第38條第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利?！睂@一規(guī)定沒有明確哪些情況屬于不利于子女身心健康的情形，因此存在操作過程中的困難。

4.3 權(quán)利與義務(wù)的斷裂

親權(quán)被視為一種單純的權(quán)利內(nèi)容，因此法院在判決的同時只規(guī)定了與子女共同居住的一方有協(xié)助另一方探視的義務(wù)，原則上給予了探視方探視的權(quán)利，但沒規(guī)定探視方探視的義務(wù)。這就造成實踐過程中，一方可以放棄權(quán)利，子女缺少另一方的關(guān)懷，這也是不利于兒童利益最大化原則的。

4.4 部分子女的利益無法保障

由于我國探視權(quán)的規(guī)定是建立在離婚的前提上，因此有三種情況并不能實現(xiàn)對這部分兒童的利益保障，他們分別是：未婚父母、無效婚姻和可撤銷婚姻、未離婚但分居的情況[4]。以上三種情況由于缺少離婚的條件，因此被排除在法律保護范圍之外。

5.使探望權(quán)充分體現(xiàn)兒童利益最大化原則的建議

5.1 完善探望權(quán)的規(guī)范內(nèi)容

在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，對以上問題進行補充和明確。擴大探望權(quán)的行使范圍，延伸至祖父母、外祖父母、繼父母，因為這些人在未成年子女中也會起到很重要的教育和關(guān)愛作用，有些甚至繼父母的作用比親生父母的作用還要大，還可以拓展至因收養(yǎng)關(guān)系而建立起來的父母與子女關(guān)系上；明確中止探望權(quán)的事由，對未成年子女的健康成長提供明確的規(guī)范要求。使得現(xiàn)有的規(guī)范具有可操作性。

5.2 形成兒童權(quán)益訴訟

保障兒童的利益，應(yīng)當建立一個完善的訴訟程序，避免其附屬于一個離婚訴訟案件，經(jīng)父母協(xié)議和法院判決就決定其今后生活的情況，應(yīng)當借鑒外國成功經(jīng)驗，將保護兒童參與權(quán)利落到實處。避免形式化，也降低在后期因權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的糾紛的頻發(fā)率。

5.3 探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)

如果將探望權(quán)單純的視為權(quán)利，我們說權(quán)力可以放棄，那么一方可以選擇放棄探望權(quán)，不履行探望權(quán)，在現(xiàn)實生活中也確實存在，并且不是個別現(xiàn)象。那出現(xiàn)這種情況，法院不能強制執(zhí)行，孩子在缺少另一方父母疼愛的情況下，也很難實現(xiàn)利益最大化。因此必須認識到，探視權(quán)及時權(quán)利也是義務(wù)。

6.結(jié)語

探望權(quán)的本意是為了保護離婚夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)兒童利益最大化，那么通過與外國相關(guān)法律規(guī)定的比較，我們應(yīng)當正視我國現(xiàn)有規(guī)定存在的問題。在此基礎(chǔ)上，不斷地完善我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，以更好地實現(xiàn)兒童利益最大化。

參考文獻：

[1] 黃維平.兒童利益最大化原則在非常態(tài)親子關(guān)系中的立法體現(xiàn)不足與完善[D].蘇州： 蘇州大學(xué)，2006.

[2] 楊亞都.中國探望權(quán)制度及其完善[J].社科縱橫，2013（9）.

[3] 易方堯.論兒童最大利益原則[D]. 湘潭：湘潭大學(xué)，2006.

[4] 任學(xué)強.論探望權(quán)中未成年子女的權(quán)利保障[J].天中學(xué)刊，2010（1）.

[5] 曾曉林.婚姻法中探望權(quán)實現(xiàn)的對策[J].江西廣播電視大學(xué)學(xué)報，2014（2）.

[6] 李佳.論離婚法兒童最大利益原則[D]. 長春：吉林大學(xué)，2012.

[7] 王新新.論親子法中的兒童最大利益原則[D].重慶：西南政法大學(xué)，2009.