作者簡介：董柏林，南京師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)院博士研究生，銅陵學(xué)院經(jīng)濟學(xué)院講師。（南京/210097）

*本文系江蘇高校教育學(xué)優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目（PAPD）研究成果。

摘要：大學(xué)章程的合法性不僅來源于法律的授予，還由遵守它們的人們所賦予，應(yīng)是相關(guān)自由平等的利益主體基于權(quán)利和理性經(jīng)過普遍民主協(xié)商的結(jié)果。章程制定主體恪遵“依法制章”的原則使大學(xué)章程獲得了法律層面上的合法性，卻相對忽視了協(xié)商民主作為大學(xué)章程合法性另一重要來源的事實和依據(jù)。章程協(xié)商機構(gòu)地位不受重視、政府與師生基本被排除在章程制定主體之外以及公共理性審視不足成為建構(gòu)大學(xué)章程合法性的羈絆。唯有深度融入?yún)f(xié)商民主理念與實踐，凸顯大學(xué)章程的協(xié)商性，大學(xué)章程才能獲致合法性和正當(dāng)性，才能擔(dān)綱起為大學(xué)治理和善治提供合法性依據(jù)和制度支撐的使命。

關(guān)鍵詞：協(xié)商民主； 大學(xué)章程； 合法性； 建構(gòu)

國家出臺的相關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章為大學(xué)章程的制定提供了法律依據(jù)和實質(zhì)性內(nèi)容。在此背景下，我國高校先后完成了章程制定工作并報相應(yīng)教育行政部門核準發(fā)布。伴隨著大學(xué)章程的普遍制定和實施，我國高校基本邁入了“依章治?！钡臍v史發(fā)展新階段。從此層面看，制定大學(xué)章程是法律的明確要求，具有典型的合法律性。然而，大學(xué)章程的合法律性并不等于大學(xué)章程的合法性。協(xié)商民主理論認為，合法的立法必須源自公共協(xié)商。因此在現(xiàn)實性上，大學(xué)章程的合法性來源于法律授權(quán)與民主協(xié)商兩個層面。作為大學(xué)章程合法性來源之一，協(xié)商民主對大學(xué)章程的要求和價值是多層面的，如章程的制定應(yīng)是通過校內(nèi)外自由和平等的主體基于權(quán)利和理性，通過討論和協(xié)商達成共識的過程。章程的核準同樣也應(yīng)該是學(xué)校與政府間實現(xiàn)協(xié)商民主、改變偏好進而達成共識的過程。[1]文章對已核準發(fā)布的大學(xué)章程進行了深入研究，認為我國大學(xué)章程的制定、核準、實施等環(huán)節(jié)未能有效融入?yún)f(xié)商民主精神與原則，從而在一定程度上影響到大學(xué)章程的實施效果。十八大和十八屆三中全會都對“推進協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展”作出了重要部署，倡導(dǎo)“在全社會開展廣泛協(xié)商，堅持協(xié)商于決策之前和決策實施之中”。因此，從協(xié)商民主視角建構(gòu)大學(xué)章程的合法性，是對十八大和十八屆三中全會有關(guān)協(xié)商民主決定在現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)中的貫徹落實，一方面有助于為新設(shè)立的或重新組合的高校制定大學(xué)章程提供參照標準和價值依據(jù)，避免大學(xué)章程失真、失效；另一方面有助于推動已發(fā)布實施大學(xué)章程的高校在修訂和完善大學(xué)章程時嵌入?yún)f(xié)商民主制度，增強大學(xué)章程的正當(dāng)性、科學(xué)性和有效性。

一、協(xié)商民主內(nèi)涵及其價值

從公元前5世紀開始，西方政治學(xué)家就一直關(guān)注對話和討論在政治決策中的作用與價值。如伯里克利認為，參與公共事務(wù)的評判是普通公民應(yīng)盡的義務(wù)，討論是任何明智之舉的必不可少的前提。[2]希臘人不僅發(fā)現(xiàn)了民主，同樣也發(fā)現(xiàn)了協(xié)商民主，協(xié)商民主觀念及其實踐與民主本身一樣古老。本文討論的現(xiàn)代意義上的協(xié)商民主產(chǎn)生于20世紀80年代。20世紀后期，一直居于主流的民主政治模式——代議制民主，由于在制度設(shè)計上存在著難以克服的缺陷，致使其遭受前所未有的挑戰(zhàn)和批評。如公民遠離決策過程無法真正參與政治決策，對代表的活動缺少有效監(jiān)督機制，“多數(shù)暴政”對少數(shù)權(quán)利的漠視和損害等。在這一背景下，新時期的民主再次走向了協(xié)商，西方民主開始挖掘協(xié)商資源彌補代議民主的不足，應(yīng)對現(xiàn)代政治面臨合法性和有效性危機的挑戰(zhàn)。協(xié)商民主作為一種民主制度建構(gòu)路徑，成為當(dāng)下西方學(xué)術(shù)界研究民主理論與形式的熱點。

對協(xié)商民主進行深入研究并賦予其豐富內(nèi)涵的是伯納德·曼寧和喬舒亞·科恩。曼寧認為，協(xié)商有助于使信息更清晰，使人們的偏好更清楚；政治決定的合法性來源不是在未經(jīng)協(xié)商就進行的多數(shù)投票中預(yù)先設(shè)定的個人意愿，而是這種意愿形成的協(xié)商過程。[3]科恩指出：“協(xié)商民主意味著集體政治權(quán)力行使的正當(dāng)性必須建立在平等的公民對公共理性的自由運用的基礎(chǔ)上?！盵4]到20世紀末，協(xié)商民主理論與實踐引起了更多學(xué)者的關(guān)注，如迪戈·甘貝塔指出，協(xié)商的特征就是所有人在作出集體決策之前依次發(fā)表看法和聆聽意見的對話。[5]哈貝馬斯和羅爾斯也是協(xié)商民主理論的積極倡導(dǎo)者，雖然他們的主張不同，但都體現(xiàn)了一個共同的核心思想，即政治選擇、合法性，都必須是協(xié)商的產(chǎn)物，而這種協(xié)商將圍繞著以自由、平等和理性化為取向的目標展開。[6]西方協(xié)商民主理論學(xué)者主要從協(xié)商的前提、協(xié)商的程序、協(xié)商的價值、協(xié)商的目的及結(jié)果等多個層面對協(xié)商民主進行了研究。協(xié)商民主所具有的政治正當(dāng)性以及在制度上的可行性，使其充滿著吸引力，甚至批評者也傾向于承認民主協(xié)商的自然魅力。[7]

在借鑒前人研究的基礎(chǔ)上，本文將協(xié)商民主界定為：自由平等的公民基于理性和權(quán)利，通過對話、討論、爭論、理性思辨等交流形式，在超越自利和有局限性觀念的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)偏好的協(xié)調(diào)和轉(zhuǎn)變，形成對于全體具有約束力的合法決策和共同的善。作為一種復(fù)興的民主范式，協(xié)商民主的價值是多維的。在決策理性層面，協(xié)商民主倡導(dǎo)公民平等地參與政治討論，因而有助于提升決策的質(zhì)量，促進合法決策；在個體發(fā)展層面，協(xié)商民主鼓勵公民秉持公共精神處理公共事務(wù)，因而有助于培育公民的自主性以及交往理性與美德，增強協(xié)商意識和能力；在權(quán)力監(jiān)控層面，協(xié)商民主凸顯公共理性的作用，主張通過對話與討論等面對面交往形式參與政治決策，因而有助于控制行政權(quán)力的非民主取向，限制行政權(quán)的膨脹；在政治轉(zhuǎn)向?qū)用?，協(xié)商民主強調(diào)公民對公共利益的責(zé)任，改變了代議制重視自由而忽視平等的趨向，因而有助于實現(xiàn)從權(quán)利政治轉(zhuǎn)向公益政治。[8]

·教育管理·協(xié)商民主視閾中的大學(xué)章程合法性建構(gòu)

二、大學(xué)章程合法性及其雙重來源

（一）合法性概念嬗變

“合法性”一詞最早出現(xiàn)在中世紀的文獻中，詞義為“與法律相一致”。這種對合法性的傳統(tǒng)認識后來被眾多學(xué)者所認同并深刻地影響了他們對合法性的判斷與使用。如馬克斯·韋伯在《經(jīng)濟與社會》一書中提到：“今天，流傳最廣的合法性形式是對合法律性的信仰，換句話說，接受那些形式上正確的、按照與法律的一致性所建構(gòu)的規(guī)則?！盵9]“在現(xiàn)代國家中，按照一定的法律程序所制定的決定，就足以建立政治合法性，而根本就沒有必要將它建立在價值之上。”[10]然而，人們對合法性的探索并沒有終止在合法律性層面，一些學(xué)者突破法律的框架分析了這種認識的內(nèi)部矛盾和局限性。如當(dāng)代法國學(xué)者夸克認為，只是由于某物符合法律，就因而是合法性的，那么從權(quán)力的角度來說，自其中就會產(chǎn)生一種消極性，它與合法性精神是相反的。將合法律性提升為評價政治合法性最終標準的地位，這意味著對國家的一種屈從，這種屈從與合法性理念是完全相違背的。[11]在批判“合法性即合法律性”觀點之后，夸克深入探究了合法性與法律之間的邏輯關(guān)系：法律并不是一種獨立的合法性，它自身也同樣需要證明。合法性并不僅限于法律，合法律性并不足以確立統(tǒng)治權(quán)利，法律并不能引起其自身對合法性的信仰。在法律的合法性問題上，協(xié)商民主理論家與夸克不謀而合，他們認為協(xié)商民主的挑戰(zhàn)性任務(wù)，就是要揭示出平等主義民主的核心思想——法律的合法性由遵守它們的公民所賦予。[12]那么，合法性究竟由哪些要素構(gòu)成？夸克指出，法律只是合法性的一個必要非充分條件，它和個體的贊同、社會的根本規(guī)范一起分享這種地位，即合法性理念是通過它與贊同、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)和法律這三個概念的關(guān)系來給出定義的。[13]

夸克提出的合法性“三因素論”（個體的贊同、社會的根本規(guī)范和法律）顯然超越了前人，比“單因素論”（合法律性）更具說服力和吸引力?！叭蛩卣摗笨隙速澩鸵?guī)范的作用和價值，否定了法律作為合法性來源的唯一性和優(yōu)先性，將贊同、規(guī)范和法律三者置于同等地位看待。對贊同和規(guī)范的凸顯意味著對個人和公共權(quán)利的尊重，而這又與協(xié)商民主的旨趣相一致。一定意義上說，無論是個體的贊同，還是社會的規(guī)范，都是協(xié)商民主的產(chǎn)物（民主社會中的法律本質(zhì)上也應(yīng)是人們公共協(xié)商的結(jié)果），其真實性和有效性的獲得依賴于公共協(xié)商。離開協(xié)商民主，個體的贊同將是個人偏好的單向度表達，社會的規(guī)范也將異化為一種為了外在目的的規(guī)訓(xùn)。經(jīng)過這一轉(zhuǎn)換，合法性又可以說來源于法律授權(quán)與協(xié)商民主?？淇藢戏ㄐ缘恼J識為科學(xué)界定大學(xué)章程合法性提供了新的框架，即大學(xué)章程的合法性是指大學(xué)章程在制定與實施中以及作為大學(xué)治理體系產(chǎn)生之根據(jù)及過程的合意性、合規(guī)性與合法律性。合法性的雙重來源結(jié)構(gòu)決定了大學(xué)章程合法性同樣源自法律授權(quán)與公共協(xié)商。這種雙重來源機制從一定意義上證實了“法治”與“權(quán)利”在精神文化和制度規(guī)則上共生共榮的內(nèi)在邏輯。[14]

（二）大學(xué)章程合法性的雙重來源：法律授權(quán)與協(xié)商民主

1.法律授權(quán)

回顧歷史可知，大學(xué)章程從產(chǎn)生至現(xiàn)在，從國外到國內(nèi)，基本都是在依據(jù)法律的前提下制定和實施的。大學(xué)章程與大學(xué)有著同樣長的歷史，它隨著歐洲中世紀大學(xué)的出現(xiàn)而誕生。歐洲中世紀的大學(xué)為了免除外部干擾和實現(xiàn)自治，必須要向教皇或國王申請頒發(fā)特許狀。大學(xué)特許狀其實就是一種法律意義上的權(quán)責(zé)關(guān)系確認書，主要目的是保障大學(xué)享有自治權(quán)和學(xué)術(shù)自由（有的大學(xué)甚至擁有獨立司法權(quán)和罷課權(quán)）。[15]特許狀的獲得使得大學(xué)合法地位得以確立，并成為了大學(xué)制定章程的依據(jù)。正如學(xué)者認為，特許狀作為中世紀大學(xué)取得合法自治權(quán)力之載體，開啟了大學(xué)依章程治理的歷程。[16]時至近現(xiàn)代，主要資本主義國家的大學(xué)章程都是根據(jù)特許狀或國家、地方政府頒布的教育法律法規(guī)而制定，合法律性特征明顯。如美國大學(xué)章程體現(xiàn)出鮮明的美國法律特征，最典型的案例是1819年“達特茅斯案”的裁決；英國的大學(xué)章程在依照皇家憲章的基礎(chǔ)上，經(jīng)女王授權(quán)后才有效合法。

緣法而制的傳統(tǒng)也是我國大學(xué)章程的特點之一。研究認為，我國近代大學(xué)產(chǎn)生于清末，第一所新式大學(xué)可以追溯到1895年盛宣懷在天津創(chuàng)辦的北洋大學(xué)堂。[17]這一時期大學(xué)章程的制定基本上與大學(xué)的建立保持同步。如1898年制定的《京師大學(xué)堂章程》本身就是當(dāng)時國家的教育法規(guī)，全國各省的學(xué)堂章程皆須依照大學(xué)堂章程的規(guī)定自主擬定。有校必有章，依法制章的傳統(tǒng)一直延續(xù)到民國時期，當(dāng)時的大學(xué)都依法制定了大學(xué)章程，并報國民政府批準。[18]從內(nèi)容看，民國時期的大學(xué)章程對學(xué)校內(nèi)部管理體制、師生權(quán)利和學(xué)科設(shè)置等方面都有明確的規(guī)定。新中國成立后，受到計劃經(jīng)濟體制的影響，大學(xué)章程建設(shè)緩慢，基本維持在建國前水平。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入和高等教育法治化進程的逐步加快，大學(xué)缺失章程導(dǎo)致的弊端日趨明顯，引起了政府和社會的高度關(guān)注。在此背景下，國家先后出臺了一系列教育法律法規(guī)和行政規(guī)章，對高等學(xué)校制定章程提出了明確要求。如《高等教育法》規(guī)定大學(xué)必須制定章程，并對大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)包括的事項作出了綱領(lǐng)性的規(guī)定；《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）對高等學(xué)校章程的性質(zhì)、功能、內(nèi)容、制定程序以及核準與監(jiān)督等方面作出了明確規(guī)定。

2.協(xié)商民主

協(xié)商民主理論作為一種闡釋政治決策合法性的理論，其理想內(nèi)核和追求目標是合法的決策和政策必須源自公民的公共協(xié)商。[19]如古特曼和湯普森認為：“協(xié)商民主強調(diào)的是公民及其代表需要對其決策的正當(dāng)性進行證明?！盵20]與傳統(tǒng)民主形式相比，協(xié)商民主不僅重視結(jié)果的合法性，更關(guān)注過程或程序的合法性。在某種程度上說，追求合法性和正當(dāng)性是協(xié)商民主的根本任務(wù)。這種對合法性的追求和建構(gòu)主要建立在參與者的意愿、集體理性反思和促進政策實施基礎(chǔ)之上。

協(xié)商民主自身的合法性是其成為大學(xué)章程合法性來源的邏輯前提。從實然角度分析，大學(xué)章程的功用體現(xiàn)兩個層面。第一，大學(xué)章程是一種政府治理工具，它是政府和社會依法監(jiān)督管理學(xué)校的重要依據(jù)；第二，大學(xué)章程又是維護大學(xué)精神的自治性法規(guī)，是大學(xué)內(nèi)部制度的頂層設(shè)計和大學(xué)運作與發(fā)展的總體規(guī)范。大學(xué)章程既是政府參與大學(xué)治理的一個機制，也是大學(xué)自治的一個保證。既是對外部關(guān)系的一種責(zé)任說明，又是對內(nèi)部管理的一種運行規(guī)范。[21]相比較而言，政府和高校對大學(xué)章程功用的期待雖然具有統(tǒng)一性，即都期待通過制定大學(xué)章程促進大學(xué)發(fā)展，但兩者的差異又是顯著而不可避免的。大學(xué)章程功用的雙重性和差異性意味著大學(xué)章程文本必定是各方意志與利益表達、協(xié)商、博弈和妥協(xié)的結(jié)果，頑固堅定各自立場而決不讓步將導(dǎo)致大學(xué)章程的失真與失效。換個角度來說，大學(xué)章程涉及到多類主體權(quán)利和義務(wù)的界定與保障，具有公共性、契約性、包容性和開放性。大學(xué)章程作為一種規(guī)范存在具有的多元屬性，尤其是公共性和契約性又決定了大學(xué)章程的協(xié)商性。因此從根本上說，協(xié)商性是大學(xué)章程的本質(zhì)屬性之一，大學(xué)章程是一種協(xié)商性的存在。只有以協(xié)商民主理念為指導(dǎo)，通過協(xié)商的程序進行集體決策，大學(xué)章程才能真實有效，才能發(fā)揮其治理功能。

三、協(xié)商民主視閾下的大學(xué)章程合法性困境

（一）章程協(xié)商機構(gòu)地位不受重視

大學(xué)章程在一定意義上是作為第三方約束機制出現(xiàn)的，其目的是為了約束政府的管理行為和高校的辦學(xué)行為。[22]大學(xué)章程的雙重約束性意味著大學(xué)章程的制定不能由政府或高校單方承擔(dān)，而應(yīng)由包含政府和高校在內(nèi)的利益相關(guān)主體共同負責(zé)，這一點在《辦法》中得到了反映。《辦法》明確規(guī)定，高校應(yīng)當(dāng)成立專門起草組織開展章程起草工作，成員應(yīng)當(dāng)由學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)術(shù)機構(gòu)負責(zé)人、師生代表、校內(nèi)外相關(guān)專家，以及學(xué)校舉辦者或者主管部門的代表組成。然而，目前很多高校在認識上存在誤區(qū)，認為章程制定的主體就是學(xué)校本身，習(xí)慣性地將章程的起草工作直接交由高校中行政權(quán)力的實施者——行政組織來負責(zé)。明確地說，主要由校辦、法制辦、宣傳部及發(fā)展規(guī)劃處等部門的由校領(lǐng)導(dǎo)指認的行政人員組成的起草小組負責(zé)。[23]即使有些高校設(shè)立了專門的章程制定機構(gòu)，也缺少最大范圍內(nèi)的、有效的協(xié)商。本應(yīng)作為約束高校行政權(quán)力的大學(xué)章程卻由高校行政組織自身制定，制定主體的單一化和協(xié)商性機構(gòu)的缺失在一定程度上削弱了大學(xué)章程對高校辦學(xué)行為的約束力。高校缺失專門的章程協(xié)商機構(gòu)不僅違背了《辦法》有關(guān)規(guī)定，也限制了利益相關(guān)主體的權(quán)利，其結(jié)果必然導(dǎo)致大學(xué)章程遭受冷漠和排斥，難以發(fā)揮章程的規(guī)范效用。

（二）政府與師生基本被排除在章程制定主體之外

《辦法》指出，章程要充分體現(xiàn)學(xué)校舉辦者、管理者、辦學(xué)者、教師、學(xué)生等主體的利益和要求。當(dāng)章程涉及到利益相關(guān)主體權(quán)利關(guān)系的內(nèi)容時，高校應(yīng)與其進行充分溝通和協(xié)商。按照“自己是自己利益最好代表”的邏輯，凡是大學(xué)章程可能涉及到的主體，都應(yīng)直接或間接（委派代表）參與大學(xué)章程的制定，這既符合有關(guān)法律法規(guī)的精神，也是對契約精神的基本尊重。[24]契約性作為大學(xué)章程的重要屬性，其價值在于為學(xué)校權(quán)力（行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力）的產(chǎn)生和維持提供合法性依據(jù)。[25]契約論認為，大學(xué)章程是大學(xué)利益相關(guān)主體在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上就學(xué)校辦學(xué)問題達成一致意見而簽訂的文件或協(xié)議。只有囊括各種利益相關(guān)主體參與大學(xué)章程的制定和實施，大學(xué)章程才具有合意性和協(xié)商性，才能真正體現(xiàn)契約色彩。[26]契約論又涉及到利益相關(guān)性原則。根據(jù)利益相關(guān)性原則，高校必須吸納相關(guān)利益主體直接參與章程的制定與實施，使他們能夠在制定主體內(nèi)部進行有效的協(xié)商與博弈，從而有效調(diào)控各方的利益。[27]

我國大學(xué)章程的建設(shè)明顯滯后于大學(xué)的成立，因此對大學(xué)來說，大學(xué)章程是一個強行植入的外在物。大學(xué)章程的制定不是一種自下而上的自覺行為，加上高校本身事務(wù)繁雜和缺少章程制定經(jīng)驗，很多高校并沒有將大學(xué)章程的制定提升到應(yīng)有的戰(zhàn)略高度，即使提到戰(zhàn)略高度，又可能缺少實質(zhì)性的保障措施。正如一位大學(xué)校長在訪談中說的那樣：“要應(yīng)付的話幾天就能把章程制定出來?！盵28]在工具理性支配下，高校更為關(guān)注的是大學(xué)章程制定的效率而不是質(zhì)量和特色（如大學(xué)章程內(nèi)容雷同現(xiàn)象嚴重）。這種重形式輕內(nèi)涵的傾向?qū)е铝讼嚓P(guān)利益主體在大學(xué)章程制定中的參與權(quán)和決策權(quán)得不到高校應(yīng)有的重視和彰顯，章程基本上由學(xué)校管理人員“悶頭起草”而成。一項以高?；鶎尤藛T為調(diào)查對象的結(jié)果顯示，近70%的人表示學(xué)校沒有征集基層人員的意見。[29]有的高校學(xué)生甚至不知道大學(xué)章程，即便知道章程內(nèi)容也未必是他們所需的。不僅師生被排除在章程制定主體之外，作為大學(xué)舉辦者的政府也大多沒有參與章程的制定，這樣由高校管理者獨自制定出來的章程由于未能滿足相關(guān)利益主體的參與及決策需要而遭受合法性質(zhì)疑。

（三）公共理性審視不足

羅爾斯認為，公共理性是民主社會的特征，是那些分享平等公民權(quán)地位的人的理性，其理性的目標是共同的善。[30]可見，羅爾斯是從民主社會和共同的善的角度討論公共理性的。事實上，公共理性不僅是民主社會的特征，也是民主教育的顯著特征和價值追求。從教育的公共性角度來說，教育既是培育公共理性的途徑，又是公共理性自身的體現(xiàn)。教育與公共理性的關(guān)系在高等教育層面上表現(xiàn)得尤為凸顯，而這種關(guān)系的凸顯又主要通過作為學(xué)校治理總體規(guī)范的大學(xué)章程得以展現(xiàn)。大學(xué)章程是高校學(xué)校履行公共職能和承擔(dān)社會責(zé)任的基本準則，理應(yīng)是公共理性創(chuàng)造和檢視的結(jié)果，并以保衛(wèi)教育的公共理性為旨歸。由于缺失專門的章程協(xié)商機構(gòu)以及政府與師生被排除在章程制定主體之外，大學(xué)章程的公共理性培育與體現(xiàn)功能被弱化了。《辦法》規(guī)定，章程草案應(yīng)提交教職工代表大會討論，接受公共理性的審查，但是現(xiàn)實中不少高校并沒有嚴格遵守制定程序，或因認識不到位，或因章程制定時間與教職工代表大會時間錯位。即使章程經(jīng)過了代表大會的討論，也大多是形式上的審議，象征性的滿意掩蓋了深刻的無奈。公共理性的缺位主要是因為以師生為主要代表的大學(xué)成員基本沒有參與章程的制定和教代會缺失審定權(quán)（學(xué)校黨委會為最后審定組織），章程不是他們基于理性和權(quán)利進行討論、協(xié)商的結(jié)果，而主要是行政權(quán)力的意志，這種外在于章程的身份使他們表現(xiàn)出章程冷漠和犬儒主義的傾向。章程冷漠無疑是不健全的民主和公共理性缺失導(dǎo)致的結(jié)果。恰如英國古史學(xué)家芬利對政治冷漠的解讀：“政治冷漠遠不是健康的民主制所必須的條件，而是對不同利益集團在決策領(lǐng)域的不均衡現(xiàn)象所作的退出反映。”[31]毫無疑問，如果教育中的人失去了公開利用理性的機會，他們就有可能把外在的規(guī)范視為與他對立的東西，看作是與他相異的、壓制他的東西。[32]大學(xué)章程作為國家意志的體現(xiàn)，其行政理性（政府和高校）在建章初期占據(jù)著主導(dǎo)地位，公共理性和專家理性的參與、調(diào)控和制衡力度不足。理想的大學(xué)章程應(yīng)是行政理性、公共理性和專家理性共同參與和協(xié)商的結(jié)果，是三者的理性均衡和重疊共識。

大學(xué)章程合法性困境產(chǎn)生的原因是多方面的。從政府角度來說，雖然《辦法》規(guī)定章程的制定、核準、監(jiān)督等環(huán)節(jié)要體現(xiàn)民主參與原則并符合協(xié)商民主精神，但是相應(yīng)的教育行政部門未能承擔(dān)對高校章程建設(shè)進行指導(dǎo)和監(jiān)督的責(zé)任，也缺少與高校就章程的制定進行協(xié)商和溝通，對章程的審批形同虛設(shè)；從高校角度來說，章程是一個自上而下、由外而內(nèi)的硬性植入過程，高校大多缺失制定大學(xué)章程的經(jīng)驗和協(xié)商民主傳統(tǒng)，對大學(xué)章程合法性的認識、研究與論證不足；從個體角度來說，以師生為主體的大學(xué)成員對大學(xué)章程知之甚少，未能積極主動參與大學(xué)章程建設(shè)，權(quán)利意識淡薄，協(xié)商動力與能力不足，普遍存在章程冷漠。

四、協(xié)商民主視閾中的大學(xué)章程合法性建構(gòu)路徑

（一）設(shè)立章程公共協(xié)商機構(gòu)

設(shè)立章程公共協(xié)商機構(gòu)不僅符合《辦法》規(guī)定的成立專門章程起草組織的要求，也是大學(xué)章程合法性建構(gòu)的重要保障，其主要職責(zé)在于負責(zé)章程的研究、起草、實施、監(jiān)督與修訂。協(xié)商機構(gòu)的組建是為了使大學(xué)章程得到遵守它的人們的同意。因為在同意理論看來，未取得個人的同意，所有的人都不能被迫要求支持或服從任何強加于他的政治權(quán)力。一個沒有經(jīng)過公民同意或者協(xié)議而行使權(quán)威的政府，不具有合法性。應(yīng)注意的是，在機構(gòu)的設(shè)立上，大學(xué)成立前后應(yīng)區(qū)別對待。在大學(xué)成立之前，由于相應(yīng)人員和機構(gòu)尚未到位，機構(gòu)設(shè)立的工作應(yīng)當(dāng)由大學(xué)的舉辦者負責(zé)。對已經(jīng)成立的大學(xué)，應(yīng)由學(xué)校組織建立。由高校組織成立的章程公共協(xié)商機構(gòu)應(yīng)具備兩種屬性，其一是作為高校的一個特殊部門行使權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，是高校內(nèi)部組織機構(gòu)的一部分，部分從屬于高校的管理；其二是作為第三方約束機構(gòu)而存在，承擔(dān)論證章程的合法性和監(jiān)督章程實施的責(zé)任，具有獨立于高校的地位和身份。章程公共協(xié)商機構(gòu)的雙重屬性能夠有效避免高校自我賦權(quán)帶來的章程合法性困境，確保大學(xué)章程的公共性、正當(dāng)性和科學(xué)性。章程公共協(xié)商機構(gòu)的特定化和組織化意味著參與成員的多元化和專業(yè)化，即與章程存在直接或間接關(guān)系的利益主體都應(yīng)當(dāng)成為機構(gòu)的成員，他們應(yīng)來自不同的領(lǐng)域，具有不同的利益訴求。機構(gòu)成員的多元化既是民主的要求，同時也是民主的體現(xiàn)。協(xié)商民主理論家埃爾斯特認為，所有受集體決策影響的人或代表應(yīng)參與其中，這是民主的面向。所有決策都應(yīng)通過持理性與無私價值的參與者討論決定，這是協(xié)商的面向。[33]需指出的是，為了確保章程公共協(xié)商機構(gòu)的嚴肅性、靈活性和可持續(xù)性，機構(gòu)應(yīng)由固定的成員和不固定的成員構(gòu)成，以規(guī)避機構(gòu)僵化和低效的可能性。