摘 要 仲裁結果本應保證其穩(wěn)定性、可預見性，可由于仲裁結果不一致的現(xiàn)象普遍存在，仲裁解決的穩(wěn)定性和可預見性被打破，使得國際投資的風險加大。歐盟對國際投資仲裁一直極為關注，近來其關于解決仲裁不一致問題的措施又有了進一步的發(fā)展。本論文將揭示目前國際投資仲裁不一致問題，以歐盟加拿大自貿(mào)協(xié)定ISDS（投資者-國家爭端解決，即Investor-State Dispute Settlement， 以下簡稱ISDS）草案為視角，探究歐盟針對該問題所提出的新的措施，希望通過對這些措施的分析研究探索出國際投資仲裁的發(fā)展趨勢，并為我國運用國際投資仲裁解決國際直接投資爭端的實踐提供更好的啟示。

關鍵詞 歐盟 國際 投資仲裁 不一致性 ISDS草案

作者簡介：黃潔瓊，武漢大學法學碩士，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.330

一、國際投資仲裁不一致問題概述

（一）國際投資仲裁裁決不一致出現(xiàn)的情況及表現(xiàn)

當兩個案件事實不相同、權利主張不相同和仲裁依據(jù)不相同時，則仲裁裁決便無所謂不一致之說，因此國際投資仲裁裁決不一致特指具有高度相似的兩個案件卻有著不同的仲裁裁決的情況。國際投資仲裁裁決不一致，主要出現(xiàn)在以下幾種情況：

第一， 相同的背景、相關聯(lián)的當事人以及相似的投資權利，在本質上屬于一個在不同的仲裁庭審理卻得出不同的結論。

第二， 在兩個或兩個以上的案件，除了當事人不盡相同，但有著相似商業(yè)背景和投資權利的訴求，而仲裁裁決不相同。

第三，在兩個或兩個以上投資爭端仲裁案件中，雖然案件所涉商業(yè)背景、當事人不相同，但投資權利相關，此種情況種的仲裁裁決不一致主要表現(xiàn)在仲裁庭對案件所涉類似條款或投資權利的解釋不同。

（二）國際投資仲裁裁決不一致的原因

探究出現(xiàn)這種問題的原因，筆者認為包括以下幾點：

首先，缺乏統(tǒng)一的仲裁庭。解決國際投資爭端的仲裁庭種類繁多，不同的仲裁庭有著不同的仲裁規(guī)則及程序，勢必會影響案件的裁決。

其次，條約實體法含義的模糊不清。國際上并不存在統(tǒng)一的投資保護協(xié)定，每個國家基本上都有自己的投資條約范本，而這些范本之間的差異及措辭含義模糊不清是目前國際投資條約存在的普遍問題，影響著統(tǒng)一仲裁裁決的達成。

再次，缺乏對仲裁員的監(jiān)督機制。晚近投資保護協(xié)定并沒有對仲裁員的裁量權作出限制，也沒有對裁決不一致問題的解決作出具體的規(guī)定，使得仲裁員利用近似無限的自由裁量權任意做出判決成為可能。 由于投資者才是國際投資仲裁的主要發(fā)起人，仲裁員們也容易受其影響。

（三）現(xiàn)行關于提高仲裁裁決一致性的實踐

對于解決該問題的措施，曾一度廣受支持的就是建立更為復雜的投資爭端解決體系，如建立類似WTO上訴機構之類的上級法律組織來指導、監(jiān)督臨時仲裁庭的工作。而由于對當前主流體系的規(guī)定作出修改必須經(jīng)全體成員國一致同意，比如ICSID公約第53條規(guī)定的裁決“不得被任何上訴審查”，因此實現(xiàn)這一點是很困難的。

除此之外，以美國為首的一些國家也主張通過促進仲裁庭在條約解釋方面的一致性來提高仲裁裁決的一致性，如建立中期評審程序，允許爭議雙方在仲裁裁決書正式文本發(fā)布之前對裁決書草案發(fā)表評論。

解決裁決不一致問題并不能一蹴而就，除了法律層面的技術難題之外，解決該問題所需要消耗的大量時間、金錢也是解決該問題的阻礙。 所以，從解決方案的提出到問題的解決確實還有很長一段路要走。

二、國際投資仲裁不一致問題之歐盟應對措施

歐盟雖然尚未建立統(tǒng)一的投資保護協(xié)定格式文本，但其對投資者——東道國爭端仲裁一直極為關注，并在其有關對外談判及內部研究涉及的草案文本中有所體現(xiàn)，即將與加拿大簽訂的歐盟加拿大貿(mào)易保護協(xié)定以及歐委會針對該協(xié)定的ISDS發(fā)表的研究報告反映出了歐盟對解決國際投資仲裁問題的最新動向。

根據(jù)報告，CETA范本對ISDS的革新體現(xiàn)在實體和程序兩個方面。

（一）實體方面措施

CETA其將與投資相關的一些概念明確化、具體化：

1. 投資保護標準。范本明確規(guī)定了違背“公平公正待遇”的情況：刑事、民事或行政訴訟中拒絕司法；司法和行政訴訟中根本性違反正當程序，包括基本違反透明度；針對明顯錯誤理由的歧視，如性別、種族和宗教信仰；投資者的虐待，如脅迫，脅迫和騷擾。改標準的明確，限制了仲裁員的自由裁量。

2. 間接征收。歐盟在CETA中第一次用準確的語言明確的間接征收的構成，包括“間接征收只可能產(chǎn)生于投資者對其財產(chǎn)所享有的權利從實質上被剝奪了，如使用、享有和處置其財產(chǎn)的權利”，“一個詳細的逐案分析是用來區(qū)分是否發(fā)生了間接征收，僅憑一項措施是的投資者成本提高這一事實本身不能證明有征收存在”等。

3. CETA不允許投資者“進口”或在仲裁程序中適用對于他們來說更為有利的其它條約的實體性規(guī)定，其中“其它協(xié)議”指的是歐盟成員國簽署的條約。

4. 只有具體的關注（specific concerns）才能提交仲裁。CETA限定了可以提交仲裁的爭議，只有有關涉嫌違背非歧視原則（CE TA投資條款第3部分）、投資保護（投資條款第4部分）的爭議可以根據(jù)CETA中ISDS范本提交仲裁，而關于對CETA其它條款的違背并不能據(jù)此提交仲裁。

（二）程序方面措施

報告指出了該協(xié)定中ISDS范本對國家投資者仲裁的改革：

1. 制定仲裁員名錄，仲裁員固定化。如草案第8條第三款的規(guī)定，“本協(xié)議開始執(zhí)行后的兩年之內，服務與發(fā)展委員會（The Committee on Service and Investment）應建立一個仲裁員備選名單，該名單上的人員應由締約方各推薦七人或十人”并形成仲裁委員會。這樣一來，經(jīng)過長期共事，仲裁員之間可營造一種“合作精神”（esprit de crop），當特定爭端出現(xiàn)時，這些相互熟知的仲裁員更有可能在仲裁裁決上達成一致。

2. 歐盟也將推行相關條款，允許就如何解釋協(xié)定達成一致的國家或投資者、以及投資者的母國在仲裁程序中提交書面意見，這種額外的保護措施（additional safeguards），將對締約方參與到仲裁庭對條約的解釋和糾正潛在的錯誤解釋（correct any potential erroneous interpretations）產(chǎn)生有益影響。

三、總結

可以說，CETA特別是其ISDS范本是歐盟在推動國家間投資的開展及投資爭端解決方面的一大突破。無論從該條約的實體規(guī)定還是爭端解決的程序方面，都體現(xiàn)出歐盟為解決現(xiàn)階段投資者國家間投資爭端解決程序所存在問題的一些努力。

（一）實體方面

歐盟更傾向于從實體解決國際投資仲裁裁決不一致的問題，通過改革投資條約的實體法規(guī)則，使模糊的概念、原則、規(guī)則、制度得以清晰地表述，讓締約者的真實締約意圖在投資條約中得以體現(xiàn)和貫徹。如明確“公平公正待遇”原則、列明構成“間接征收”的具體情況，限定投資者在投資仲裁中可援引的條款，以及限定可提交仲裁的爭端等。

CETA對這些術語的解釋是建立在現(xiàn)有的實踐上的。例如對“間接征收”概念的明確，《美國與中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱CAFTA）協(xié)議附件10-C（4）規(guī)定：間接征收所代指的情形是締約方政府雖然沒有直接轉移或剝奪所有權但與直接征收有著類似效果的某個或一系列行為，同時協(xié)議還進一步規(guī)定：具體判斷一個或者一系列行為是否構成間接征收，需要逐案判斷并依據(jù)調查的事實以及其他因素進行審查。幾乎完全類似的規(guī)定還出現(xiàn)在美國同智利、新加坡簽訂的FTAs當中。CETA的規(guī)定除了間接征收的認定以及非歧視的公共政策方面之外，用更為明確的語言規(guī)定間接征收產(chǎn)生的情況。雖然雙邊條約概念的明確化和具體化確實可以減少爭端解決中對條約解釋所產(chǎn)生的分歧，有利于形成一致的仲裁裁決，但不可忽視對法律概念進行法律解釋背后的利益平衡問題。締約方在同一術語的解釋達成一致需要長期的實踐和合作，對于從實體方面解決仲裁裁決不一致問題不能一蹴而就。

（二）程序方面

雖然歐委會發(fā)表的有關該條約的報告中有提到建立所謂的“上訴機構” ，但相比起建立更為復雜的投資仲裁解決體系，歐盟所提出關于如何解釋協(xié)定達成一致的國家或投資者東道國在仲裁程序中提交書面意見的措施似乎走的更遠。雖然，裁決不一致問題出現(xiàn)的根源在于對條文的解釋不一，但筆者認為制定仲裁員名錄對于幫助提高國際投資仲裁裁決的一致性是具有一定的可能性的，提供仲裁員名錄有利于加強仲裁員之間的溝通合作，有助于仲裁員固定化，有利于對法律概念和相關法律問題產(chǎn)生具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的觀點，在一定程度上對仲裁裁決一致性產(chǎn)生有益影響。

相比起歐盟，中國在解決國際投資仲裁問題方面的比較遲鈍，至今我國所簽訂BITs和FATs中也沒有如CETA中的那樣較為完善的、專門的投資仲裁規(guī)則，而是寬泛地賦予投資者適用國際仲裁規(guī)則的選擇權。盡管在1998年與巴巴多斯簽訂BIT之后，我國對國際投資仲裁所持有的保守態(tài)度已發(fā)生轉變，往后所簽訂的BITs都允許投資者將所有爭議交由ICSID管轄，但由于我國在加入ICSID公約時提出的一項保留， 中國政府只考慮將由于征收和國有化而產(chǎn)生的賠償爭議交由ICSID管轄，所以我國作為被申請人而參與到國際投資仲裁和我國投資者利用仲裁解決國際投資的實踐并不多， 這樣一來也沒有引起我國對該問題的重視。但在國際上針對國際投資爭端仲裁機制所存在的問題進行廣泛探討的今天，作為廣泛參與國際投資的大國，中國不能置身事外，否則將不利于我國和我國的投資者在國際經(jīng)濟活動中的發(fā)展。另外，近年來我國在同發(fā)達國家為簽訂投資協(xié)定而展開的一系列談判中存在較大分歧，特別是從1994年就開始的，目前已進行了20輪的中加投資協(xié)定談判，中國與加拿大仍在有關問題特別是投資者-東道國仲裁的方面存有分歧。 從投資者-東道國投資仲裁的方面來說，由于我國仍與發(fā)達國家的法制狀況和經(jīng)濟發(fā)展水平相差較大，發(fā)達國家在國際投資仲裁機制方面所實施高標準的改革措施很難為我國所接受，這將使我國在與發(fā)達國家進行投資協(xié)定談判時趨于被動，而我們只有順應國際投資爭端仲裁的改革趨勢，才能改變這種不利局面。

歐盟在解決國際投資仲裁問題方面的努力值得國際社會借鑒，對于正快速發(fā)展的中國來說，也應不斷完善我國BITs和FTAs，順應國際投資仲裁的改革趨勢，提高對國際投資仲裁所存在各種問題的重視，才能在國際競爭中取得主動權。

注釋：

劉筍.國際投資仲裁應發(fā)的若干危機及應對之策述評.法學研究.2008（6）.

謝寶朝.投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥.世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究.2009（4）.

黃華.國際投資仲裁研究及上訴機制探討.法制與社會.2009，12（上）.

OECD （Organization for Economic Cooperation and Development） ， Investor-State Dispute Settlement Public Consultation，16 May-9 July 2012. At http：//www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/50291642.pdf.

自1993年中國正式成為ICSID公約締約國以來，在國際投資仲裁的實踐中，中國作為被申請請人的案例只有一個，即2011年5月24日登記的Ekran Berhad訴中華人民共和國案[Seehttps：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet]，而中國投資者作為申請人對其它國家提起的仲裁案件也只有三個，分別是謝葉琛訴秘魯案、黑龍江國際技術合作公司等訴蒙古共和國案、和中國平安訴比利時案。

Art .25（4）， ICSID Arbitration Rules.

李玲.中國雙邊投資保護協(xié)定締約實踐和面臨的挑戰(zhàn).國際經(jīng)濟法學刊.2010，17（4）.