摘 要 我國農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)事實廣泛存在，然而相關法律對此長期持有相對禁止態(tài)度，僅在例外情況下允許合法流轉(zhuǎn)。此種反差催生各地關于建設用地流轉(zhuǎn)的試點，并已總結(jié)出各有特色的試點模式供下一步探索參考。為保障試點合法性、平衡土地供需矛盾、維護農(nóng)民利益，解禁建設用地流轉(zhuǎn)已為時代之必要。本文從使用權(quán)流轉(zhuǎn)為切入點，在分析現(xiàn)存問題的基礎上，探索放寬集體建設用地流轉(zhuǎn)之路，并從規(guī)范流轉(zhuǎn)市場、完善配套措施、均衡利益分配三個角度提出方案。

關鍵詞 農(nóng)村 集體建設用地 流轉(zhuǎn) 解禁

作者簡介：李欣妍，中南財經(jīng)政法大學。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.141

由于改革開放以來經(jīng)濟的發(fā)展和城市化的加速，集體建設用地流轉(zhuǎn)在外部性潛在收入的激勵下成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。 自我國農(nóng)村土地集體所有制建立，集體建設用地流轉(zhuǎn)歷經(jīng)絕對禁止、相對禁止、試點開放多個階段。如今，集體建設用地流轉(zhuǎn)事實上廣泛存在，制度上已有諸多成功試點模式，正是放開流轉(zhuǎn)限制的關鍵時期。

一、集體建設用地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀分析

（一）集體建設用地流轉(zhuǎn)事實情況

自改革開放后解除建設用地流轉(zhuǎn)絕對禁止以來，以出讓、出租、入股等形式進行土地流轉(zhuǎn)已成廣泛存在之事實。先從經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)著眼，珠三角地區(qū)半數(shù)以上集體建設用地以流轉(zhuǎn)方式使用，北京市各鄉(xiāng)鎮(zhèn)至2009年已有80%左右的農(nóng)村集體建設用地進行了流轉(zhuǎn)；再看相對欠發(fā)達地區(qū)，河南省鄭州市至2010年以出租形式使用的土地超過集體建設用地總量70%，在2001至2007年間陜西省孝義市累計流轉(zhuǎn)集體建設用地153.33公頃。

在龐大的建設用地流轉(zhuǎn)中，由于缺乏法律法規(guī)的規(guī)制，出現(xiàn)大量違法現(xiàn)象和相關案件。一方面，建設用地使用權(quán)人突破現(xiàn)有流轉(zhuǎn)許可情形，以合作、入股等方式流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的違法行為已經(jīng)具有普遍性，且單筆流轉(zhuǎn)涉及土地面積愈發(fā)增大；另一方面由于此類自發(fā)的土地流轉(zhuǎn)市場極不規(guī)范，且涉及村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民個人等多方利益，相關糾紛案件多發(fā)。目前，活躍的建設用地流轉(zhuǎn)市場中，存在大量不規(guī)范因素，嚴重影響我國土地產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定。

（二）建設用地流轉(zhuǎn)法律及政策規(guī)定

依據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關政策文件規(guī)定，集體建設用地原則上只可農(nóng)村集體經(jīng)濟內(nèi)部使用，不可直接進入市場發(fā)生流轉(zhuǎn)，僅在例外情形下留有余地。《土地管理法》第43條原則性規(guī)定任何單位和個人使用土地進行建設必須申請國有土地，也就是說集體建設用地未經(jīng)征收國有化不可流轉(zhuǎn)。在此總原則下，法律規(guī)定了投資和企業(yè)資產(chǎn)清算重組兩種例外的流轉(zhuǎn)形式。上位法確定的原則基調(diào)使得集體土地流轉(zhuǎn)長期處于相對禁止的地位，與其龐大的客觀需要形成矛盾，催生了多地的試點工作。

根據(jù)相關政策文件規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓、出租、作價入股等方式進行農(nóng)民集體建設用地流轉(zhuǎn)試點的必須已經(jīng)依法批準為建設用地、符合規(guī)劃、征得集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民同意、審批登記。盡管存在上述限制，多地集體建設用地流轉(zhuǎn)試點還是“帶著鐐銬跳舞”，形成了諸多成功的試點模式。各模式從形態(tài)上可簡單分為集中經(jīng)營和市場化經(jīng)營。集中經(jīng)營以安徽蕪湖模式為例，在明晰土地產(chǎn)權(quán)的基礎上，蕪湖確定三集中原則，即“農(nóng)民向小城鎮(zhèn)集中，工業(yè)向園區(qū)集中，土地向規(guī)模經(jīng)營集中”，由政府整合土地再通過出租、轉(zhuǎn)包等方式流轉(zhuǎn)出去，并直接介入土地收益的分配。與此類似的，如廣東南海模式、北京各莊模式，均以集中整合土地為核心，通過土地統(tǒng)一流轉(zhuǎn)獲得收益，再間接分配到個人。比較特殊的是重慶模式，其以“地票交易”的形式實現(xiàn)城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤。區(qū)縣通過復墾新增耕地，從而獲得土地流轉(zhuǎn)許可，即“地票”，并在農(nóng)村土地交易所進行市場化流轉(zhuǎn)。

上述模式均在不改變集體建設用地產(chǎn)權(quán)的基礎上，以提高農(nóng)村建設用地使用效率、保護農(nóng)民權(quán)益為核心目標，作出有益的創(chuàng)新嘗試，為我國集體建設用地流轉(zhuǎn)的開放奠定基礎。然而這些試點及相應規(guī)范性文件與上位法存在矛盾和沖突，在上位法不改的情形下，其本身尚存爭議，更遑論推廣。

二、集體建設用地流轉(zhuǎn)解禁必要性

集體建設用地流轉(zhuǎn)廣泛存在既成事實，各地試點如火如荼，而上位法對其卻依然持相對禁止態(tài)，其間存在不可忽視的問題。無論從社會主義法治體系的宏觀角度，還是從提高土地利用效率、平衡供需、保障農(nóng)民利益的微觀角度，解禁集體建設用地流轉(zhuǎn)都具有必要性。

首先，上述各農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)試點是各地方根據(jù)政策導向和實際需要自行開展的，其與《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等上位法存在沖突之處。雖然由于我國法制狀況的特殊，試點規(guī)范性文件與上位法的沖突并未在實踐中造成障礙，但其合法性存疑的事實終究有留下隱患之嫌。

其次，在我國城市化過程中土地供需矛盾較大，因而亟需從政策層面出發(fā)提高土地利用效率。根據(jù)2006-2012年中國統(tǒng)計年鑒，土地市場的需求量遠遠高于國家每年通過征收集體土地獲得的供給量。供需矛盾的一大原因在于未能充分實現(xiàn)農(nóng)村集體建設用地的價值，使其利用效率長期低下。相關資料顯示，農(nóng)村建設用地是城市建設用地的5倍，農(nóng)村人均占用建設用地是城市人均的3.8倍。 加之城市化進程中大量農(nóng)村人口涌入城市，導致城市建設用地緊張，農(nóng)村建設用地卻普遍存在閑置或半閑置的狀況。而國家征收往往難以足額補充，且僅為一次性收益，往往使農(nóng)民不愿意主動出讓土地。唯有解禁集體建設用地流轉(zhuǎn)，方能發(fā)揮市場在土地問題上的作用，提高土地資源配置的效率。

再次，集體建設用地流轉(zhuǎn)符合廣大農(nóng)民的意愿，有助于維護農(nóng)民利益。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，集體建設用地只能夠通過政府征收的方式間接進入市場，從而產(chǎn)生了農(nóng)村和城市建設用地同地不同權(quán)、同地不同價的情形，有違民法的平等原則，嚴重剝奪了廣大農(nóng)民的利益。

固然土地制度對于我國體制而言具有根本性意義，變革必須慎之又慎，但目前放松對于集體建設用地流轉(zhuǎn)的限制已成為我國城市化進程和農(nóng)民利益保障中的關鍵一步。根據(jù)實際需求，將集體建設用地產(chǎn)權(quán)與用益物權(quán)分離，從使用權(quán)流轉(zhuǎn)著手進行解禁探索或為可行之出路。集體建設用地流轉(zhuǎn)方式尚需探索，規(guī)制方案尚需研究，但解禁已為必然之趨勢。

三、集體建設用地流轉(zhuǎn)解禁探索——以使用權(quán)流轉(zhuǎn)為切入點

（一）現(xiàn)存問題綜述

通過廣泛試點和流轉(zhuǎn)實踐，我國集體建設用地流轉(zhuǎn)領域暴露出許多亟待解決的現(xiàn)實問題。解禁探索必須從現(xiàn)實出發(fā)，以解決問題為核心導向，因此筆者就此領域中的現(xiàn)存問題進行綜述。

第一，集體建設用地存在法律上的產(chǎn)權(quán)不明問題，即登記不完全。我國農(nóng)村土地并無事實上的產(chǎn)權(quán)主體不明問題，每個村莊和家庭都極其重視自身的土地權(quán)利，明確知曉自己擁有的土地邊界在哪里。但是由于法律意識的缺乏和登記的不便利，許多農(nóng)村建設用地并未進行土地登記，也就導致了從政府角度看到的四至不清、產(chǎn)權(quán)不明現(xiàn)象。這種僅事實占有，產(chǎn)權(quán)未經(jīng)合法登記的情況在土地自用的背景下并未產(chǎn)生規(guī)模性影響，然而一旦進入市場，便容易產(chǎn)生諸多糾紛。第二，缺乏體系規(guī)范，流轉(zhuǎn)市場混亂。如上述所言，我國法律對于集體建設用地流轉(zhuǎn)持相對禁止態(tài)度，其配套規(guī)范自然不成體系。農(nóng)村土地管理者和具體使用權(quán)人未經(jīng)法律明確規(guī)定，使得管理者缺位土地閑置和市場刺激下違法流轉(zhuǎn)同時存在。由于缺乏系統(tǒng)性規(guī)范，目前集體建設用地領域存在巨大隱形市場和眾多無效流轉(zhuǎn)合同，一旦出現(xiàn)市場主體違約或政府調(diào)處失當，將直接造成經(jīng)濟和社會的重大損失。 第三，流轉(zhuǎn)收益分配不規(guī)范。集體用地流轉(zhuǎn)問題中涉及三層利益分配主體，即政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、個人。就目前較為成功的幾個試點來看，農(nóng)村建設用地初次流轉(zhuǎn)政府大多仍要收取土地非農(nóng)化的極差收益，且試點地區(qū)極差收益收繳率不同。按照地租理論，使用權(quán)出租出讓所得應屬于所有權(quán)人，即農(nóng)民集體，固然依據(jù)現(xiàn)實情況，政府收取一定極差地租及特別稅收或為必要，但絕不可完全由地方各自設定。即使在村民集體內(nèi)部，同樣存在村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民利益對立統(tǒng)一的利益相關與利益博弈。為追求規(guī)模效應，村集體經(jīng)濟組織可實現(xiàn)土地集約利用，擴大收益總額，但其收益到農(nóng)民個人利益之間仍需再次分配。 若無配套規(guī)范，此層分配同樣可能存在尋租行為，損害農(nóng)民作為個體的利益，導致其拒絕土地整合集約利用。

（二）放松法律限制，規(guī)范流轉(zhuǎn)市場

若不改變《土地管理法》作為相關政策和規(guī)范性文件上位法相對禁止流轉(zhuǎn)的總基調(diào)，規(guī)范集體建設用地流轉(zhuǎn)便為無根之木，無源之水，難以真正實現(xiàn)。因此，解禁探索必須從修改現(xiàn)行立法放松限制開始，允許集體建設用地在特定范圍內(nèi)自由流轉(zhuǎn)。筆者建議對《土地管理法》第43條、第63條進行修改，將原本正面清單模式下的例外情況允許轉(zhuǎn)讓改變?yōu)樨撁媲鍐文Ｊ降膬H例外情況不得轉(zhuǎn)讓。所謂“堵不如疏”，唯有法律定下相對允許的總基調(diào)，流轉(zhuǎn)市場從隱形市場轉(zhuǎn)型為顯性市場，相關下位法規(guī)定和政策性文件方可對其進行規(guī)制和監(jiān)管。

筆者認為，流轉(zhuǎn)市場規(guī)范可從交易范圍、交易中介、糾紛解決三個方面入手實現(xiàn)交易法治化。首先，集體建設用地流轉(zhuǎn)不可影響我國總體土地規(guī)劃和耕地保護原則，因此進入市場的建設用地必須符合規(guī)劃、權(quán)屬合法、經(jīng)過登記公示。將隱形交易提升到顯性層面，可明晰土地來源，遏制以農(nóng)用地冒充建設用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。其次，高效健康的市場需要充分競爭及完全信息流，而集體建設用地所有人和管理人身處農(nóng)村缺乏專業(yè)知識且獲取信息不對稱。為充分利用市場之手配置土地資源、暢通信息渠道，各類中介服務組織至關重要 ，例如重慶的試點就圍繞土地交易所進行。固然建設流轉(zhuǎn)市場需要中介機構(gòu)的充分參與，但其在交易中所起的重要作用也可能導致另一種極差剝削。因此，在建立交易中介系統(tǒng)保障信息流的同時，有必要加強對其的監(jiān)督管理。沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。最后，對于集體建設用地流轉(zhuǎn)糾紛也應予以特別規(guī)范。在過往隱形市場中，由于大量存在流轉(zhuǎn)合同無效等情況，糾紛難以通過司法途徑解決，通常平等主體之間以和解、調(diào)解方式解決；個體與行政部門之間以行政途徑解決。然而和解、調(diào)解若非經(jīng)過司法確認效力不足，行政裁決容易難以保證裁判者的中立地位，兩張情況下均不能很好地化解糾紛、保障權(quán)利。一旦從法律層面上解禁，仲裁、訴訟等司法解決途徑便可更加廣泛地運用在集體建設用地流轉(zhuǎn)糾紛案件中。筆者認為，農(nóng)村土地糾紛仲裁機制可與建設用地流轉(zhuǎn)的解禁共同發(fā)展，參照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》，形成具有特色的糾紛解決機制。

（三）完善配套措施，均衡利益分配

除規(guī)制流通環(huán)節(jié)外，解禁集體建設用地流轉(zhuǎn)尚需流通前后的配套措施予以保障。流轉(zhuǎn)以權(quán)利歸屬明確為前提，以利益分配合理為目標，若不能解決此二問題，市場失靈和政府失靈的問題依然難以避免。

如上所述，集體建設用地產(chǎn)權(quán)不明問題實質(zhì)為登記和監(jiān)管缺位問題，而非事實占有不明。為保障土地進入流通領域后，其使用權(quán)和其他用益物權(quán)能夠合法轉(zhuǎn)讓，我國須完善地籍管理制度，將廣泛存在的事實占有升級為經(jīng)登記的合法所有。為配合集體建設用地流轉(zhuǎn)需要，地籍管理應加快建立統(tǒng)一信息系統(tǒng)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的自動化與信息化采集、處理和更新，在大規(guī)模土地調(diào)查數(shù)據(jù)的基礎上及時納入使用權(quán)變更登記的更新信息。 完善的地籍管理系統(tǒng)不僅能夠解決法律上產(chǎn)權(quán)不明導致的流通障礙，對于我國土地規(guī)劃的宏觀調(diào)控同樣具有積極意義。

利益分配系土地經(jīng)流轉(zhuǎn)進入市場后的最大問題，也必然對于建設用地流轉(zhuǎn)產(chǎn)生倒逼作用。在政府、村集體和農(nóng)民之間利益分配是否均衡從根本上影響著集體建設用地的流轉(zhuǎn)效率和方式。各地試點模式中，政府在集體建設用地初次流轉(zhuǎn)收益中占比大不相同，從完全不獲利到占比60%，但再次流轉(zhuǎn)基本都按照土地增值稅的納稅標準進行規(guī)范性分配。從初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)政府收益統(tǒng)一化程度不同可見，規(guī)范政府在本領域的收益分配的最佳方式為對于流轉(zhuǎn)均采取征稅方式，而非各地規(guī)定分配比例。即使對于初次流轉(zhuǎn)，也可以在具體稅法中根據(jù)土地狀況、質(zhì)量、平均產(chǎn)出等情況規(guī)定扣除項目的計算標準，從而套用土地增值稅進行統(tǒng)一征收。農(nóng)村基層組織中，村集體往往有其內(nèi)部分配規(guī)則，并憑此安排孫集體所得收益分配到農(nóng)民個人或用于村內(nèi)建設。 黃慶杰（2007）調(diào)查北京市集體建設用地流轉(zhuǎn)收益分配情況時，就發(fā)現(xiàn)存在村集體將土地收益用于發(fā)展經(jīng)濟和各項建設，僅給農(nóng)民個人分配少量收益甚至不進行分配。由于村集體分配規(guī)則的內(nèi)部性和分散性，外部規(guī)制存在一定困難。筆者認為，一方面可以從上位規(guī)范層面確定單位建設用地流轉(zhuǎn)農(nóng)民個人必須拿到手的最低收益額，則無論內(nèi)部規(guī)則如何結(jié)果必須符合此規(guī)范；另一方面著重保護農(nóng)民個人的自主選擇權(quán)，以自愿為根本原則進行土地流轉(zhuǎn)，且此處自愿不僅限于村集體多數(shù)同意，更應要求權(quán)利出讓者個人的自愿。

四、結(jié)語

農(nóng)村集體所有的非農(nóng)用地開發(fā)具有極大潛力，或可解決我國城市化進程中土地資源短缺的固有問題。集體建設用地流轉(zhuǎn)既可充分發(fā)揮此類土地的潛在價值，又對改變農(nóng)村地區(qū)依靠政府財政撥款和社會支付轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟被動局面具有深遠意義 ，可謂城鄉(xiāng)一體、城鄉(xiāng)共惠的長期探索方向。

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