論刑事回避程序的

不足與完善

趙 煒

摘 要 回避程序是現(xiàn)代訴訟制度重要內(nèi)容之一，雖然現(xiàn)行刑事訴訟法明確規(guī)定了回避程序，但是我們應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的回避程序仍存在著一些弊端，導(dǎo)致刑事訴訟回避程序在司法實踐中出現(xiàn)的一些缺點與不足長期未得到解決，為了更好的發(fā)揮回避程序的作用和功能，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行刑事訴訟法回避程序的疏漏之處進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 回避程序 弊端

作者簡介：趙煒，天津市北辰區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任，研究方向：檢察理論及實務(wù)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.353

一、關(guān)于回避適用范圍的不足與完善

面對紛繁復(fù)雜的司法實踐背景，過于籠統(tǒng)的刑事回避制度已經(jīng)無法有效解決具體司法實踐問題，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）關(guān)于法院、檢察院全體回避問題

現(xiàn)行刑事訴訟法只是規(guī)定了法官、檢察官的個體回避，但是沒有區(qū)分法院和檢察院整體回避，只是關(guān)注于維護(hù)單個審判人員或檢察人員的職務(wù)行為的公正性、中立性和無偏私性，但對整個法院或檢察院的公正性、中立性和無偏私性缺少規(guī)制，弊端無疑是相當(dāng)明顯的。我們可以設(shè)想，一旦因為權(quán)勢部門或高官的干預(yù)而導(dǎo)致整個法院、檢察院無法獨立做出司法決定；一旦因為法院院長、檢察長本人就是案件的有關(guān)當(dāng)事人，由其下屬的法官、檢察官經(jīng)手的案件，很難讓公眾相信其能保持中立性，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的過程以及及最終司法決定就很難產(chǎn)生社會公信力。這樣，刑事訴訟法只將法官、檢察官個人回避作出了規(guī)定，并沒有就法院、檢察院的全體回避作出規(guī)定，不足是相當(dāng)明顯的。目前刑事訴訟法的修改已經(jīng)進(jìn)入全國人大的立法議程，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)法院、檢察院全體規(guī)避的規(guī)定。在司法實踐中，當(dāng)某一法院或檢察院對某一個案件進(jìn)行管轄很可能影響其做出公正的司法決定時，當(dāng)事人對法院、檢察院整體的公正性有合理懷疑的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請該法院或檢察院全體回避的權(quán)利。基于任何人不得做自已法官的原則，當(dāng)事人出現(xiàn)該案件的當(dāng)事人與法院、檢察院有利害關(guān)系或與院長、檢察長有厲害關(guān)系時，當(dāng)事人提出全體回避申請后，原來的管轄法院、檢察院應(yīng)將案件移交上級法院、檢察院處理做出全體回避的決定。當(dāng)然，上級人民法院、檢察院發(fā)現(xiàn)有全體回避的法定理由時，同樣可以做出指令全體回避的決定；院長、檢察長發(fā)現(xiàn)法定的回避理由亦可以自行回避，但需要上級法院、檢察院批準(zhǔn)。

（二）關(guān)于刑罰執(zhí)行階段執(zhí)行人員的回避問題

完整的刑事訴訟過程包括偵查、起訴、審判、執(zhí)行等訴訟階段，也就是說只有從刑事案件立案到刑罰執(zhí)行完畢，才能完成刑事訴訟的根本任務(wù)。刑事訴訟的任何階段缺少回避程序的規(guī)制都必然影響到正義的實現(xiàn)。同樣刑罰的執(zhí)行階段如同刑事訴訟前三個階段一樣，需要回避程序的必要規(guī)制?？梢栽O(shè)想，犯罪分子雖然被繩之以法，刑罰執(zhí)行（包括緩刑、管制、拘役、有期徒刑）期間，如果受到與其有利害關(guān)系人的刑罰執(zhí)行者的袒護(hù)或打壓，會嚴(yán)重影響刑罰的實現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害司法公正。因此應(yīng)當(dāng)將刑罰的執(zhí)行者納入到回避的范圍之內(nèi)。

（三）關(guān)于檢察機(jī)關(guān)申請回避的問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定，在審判階段申請回避權(quán)的主體為當(dāng)事人及其法定代理人，刑事訴訟中的當(dāng)事人包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、附帶民事訴訟原告人及被告人，顯然提起公訴的檢察人員并不包括在申請回避主體的范圍之內(nèi)。這就意味著代表檢察機(jī)關(guān)出庭支持公訴的公訴人，即便發(fā)現(xiàn)偵查、審判等相關(guān)人員具備法定的回避情形，但因無法律的授權(quán)很難申請或建議相關(guān)人員回避。因此在司法實踐中，當(dāng)相關(guān)人員具備法定回避情形時，檢察機(jī)關(guān)卻不得不面對這樣的問題：要么不履行法律監(jiān)督職責(zé)不提出要求回避建議，要么在無法律明確的情況下提出要求回避建議。即便檢察機(jī)關(guān)向法院提出回避建議，法院通常以刑事訴訟法沒有規(guī)定為由而拒絕審查。從理論上講，雖然檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)相關(guān)人員等具備法定回避情形可以在庭審后，以法院審理案件反法律規(guī)定的訴訟程序為由提出糾正意見，但由此導(dǎo)致案件的重新審理不僅浪費了大量的司法資源，并且嚴(yán)重的妨礙了刑事訴訟的效率，不免有遲來正義之嫌。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確公訴案件審判程序中檢察機(jī)關(guān)的回避建議權(quán)，在公訴案件的審判階段，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為偵查、審判等相關(guān)人員具有法定回避情形時，有權(quán)建議其回避。

筆者認(rèn)為，首先，檢察機(jī)關(guān)不宜采取如同被告人、被害人等當(dāng)事人申請回避的方式提出，因為我國的庭審模式雖然融入了當(dāng)事人主義的因素，但從法律屬性上看，檢察機(jī)關(guān)畢竟不是訴訟一方當(dāng)事人。此外檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)乃為國家賦予的權(quán)力并非權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)行使申請回避權(quán)同當(dāng)事人申請回避權(quán)，因一字之差，決定了二者的回避請求屬性屬于不同的范疇。其次，檢察機(jī)關(guān)也不宜采取糾正意見的方式解決回避請求的問題，這樣不免會產(chǎn)生遲來正義的問題。筆者認(rèn)為，采用建議的方式提出似更為妥當(dāng)。

二、關(guān)于對回避權(quán)利的告知義務(wù)、內(nèi)容、方式的不足與完善

現(xiàn)代刑事訴訟更加注重對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)，因此，刑事訴訟法強(qiáng)行性規(guī)制公安司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人和其他參加刑事訴訟程序的人員負(fù)有告知、提示訟權(quán)利的義務(wù)，是符合尊重和保護(hù)犯罪人人權(quán)的潮流的。就當(dāng)事人申請回避權(quán)而言，現(xiàn)行的刑事訴訟法及其司法解釋沒有規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該履行告知義務(wù)，更沒有對告知機(jī)關(guān)、告知內(nèi)容、告知方式等作出規(guī)定。立法上的空白影響到了回避制度的司法實踐價值。

因此，筆者建議在將來修改刑事訴訟法時應(yīng)該增加在刑事訴訟各個階段公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)告知當(dāng)事人享有申請回避的權(quán)利，并為保障當(dāng)事人行使這項權(quán)利安排合理的制度設(shè)計。比如，在告知方式上，為彰顯尊重和保障人權(quán)和回避的重要性，要求必須采取書面形式告知當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)書面的告知的方式。在告知內(nèi)容上，建議把辦案人員的姓名、職務(wù)、家庭主要成員及社會關(guān)系告知當(dāng)事人，并將申請回避的方式、期限和救濟(jì)方式一并告知，如果屬于重大疑難復(fù)雜的案件還應(yīng)把公安司法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人、庭長、院長姓名一并告知，當(dāng)事人的回避意見記錄在案備查。

三、關(guān)于回避申請、決定的期限的不足與完善

現(xiàn)行刑事訴訟法并未像民事訴訟法一樣對當(dāng)事人提出回避請求的時間，以及司法機(jī)關(guān)做出回避決定的時間做出了明確的規(guī)定。對于可能限制人身自由的刑事訴訟而言，在提高司法機(jī)關(guān)的訴訟效率，增強(qiáng)當(dāng)事人的人權(quán)保障方面，無疑是相當(dāng)遺憾的。刑事訴訟中應(yīng)在提出回避申請時間上設(shè)置合理期限，這個期限不宜過長也不宜過短，長則可能拖延訴訟導(dǎo)致訴訟效率低下，短則可能導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時維護(hù)自身利益。關(guān)于司法機(jī)關(guān)作出回避決定的時間，應(yīng)采取有利于當(dāng)事人的原則，畢竟刑事訴訟是關(guān)乎于當(dāng)事人人身權(quán)利受到限制的過程。筆者建議刑事訴訟法應(yīng)明確當(dāng)事人有在被告知享有回避申請權(quán) 3日內(nèi)向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院提出對有關(guān)人員的回避申請的權(quán)利。于此同時，公安司法機(jī)關(guān)作出回避決定的時間也不宜過長。如果規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)做出回避決定的時間過長，不僅產(chǎn)生訴訟效率較低的問題，而且會產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)故意拖延不做決定，危害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情形，不利于訴訟效率的提高與當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障。筆者認(rèn)為雖然刑事訴訟法沒有做出明確的規(guī)定，但可借鑒《民事訴訟法》第48條的規(guī)定，該條規(guī)定在當(dāng)事人提出回避申請之后3日內(nèi)作出決定，3日的時間規(guī)定既能有效防止決定機(jī)關(guān)無故拖延，又能為正確決定提供一定的時間條件，因此建議刑事訴訟法借鑒民事訴訟法的規(guī)定將公安司法機(jī)關(guān)作出是否回避決定的期限規(guī)定為當(dāng)事人提出申請后3日以內(nèi)。