(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000)

論日本《新安保法》違反國際法

王赟鑫

(四川大學(xué)法學(xué)院四川成都610000)

本文通過論述日本《新安保法》出臺后違反了不僅是國內(nèi)的和平憲法，最重要的是違法了國際法上給予日本的國際義務(wù)?！缎掳脖７ā返某雠_和生效更是標志著日本違反國內(nèi)憲法和國際法，從國際法的淵源國際習(xí)慣法和國際條約入手，以及國內(nèi)法與國際法的關(guān)系上去論述為何日本違反國際法，以及帶給我們的深思。

國際法淵源；國際習(xí)慣法；國際條約

違反國際法的原因

關(guān)于日本新安保法的效力問題應(yīng)該先從它的淵源之處著手，其次再從國內(nèi)法與國際法的關(guān)系上去考慮。

從《威斯特伐利亞和約》到《聯(lián)合國憲章》，現(xiàn)代國際法主要以國際條約為基礎(chǔ)。首先一提到淵源問題，我們勢必會想到《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定：①

一、法院對于陳述各項爭端，應(yīng)以國際法制裁之，制裁時應(yīng)適用：

(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。

(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。

(卯)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家的學(xué)說，作為確定法律原則之補助資料者。

對于符合《國家法院規(guī)約》第38條規(guī)定的形式，一般都被視為國際法的淵源。雖然就《國際法院規(guī)約》本身而言，“國際法淵源”這一表述并非是條約用語，而僅僅是學(xué)理上的解釋，但是《聯(lián)合國憲章》序言明確要求各會員國“尊重各條約或其他淵源而引起之義務(wù)”。在學(xué)術(shù)界，對于國際條約和國際慣列都一致的認為是國際法最重要和最直接的法律淵源。而且在日本，國際慣例和國際條約規(guī)定在國內(nèi)如何適用的問題。1946年《日本憲法》第98條第22項規(guī)定了凡是日本所締結(jié)的條約以及確定的國際法應(yīng)誠實遵守。根據(jù)此條規(guī)定我們看出，凡是依據(jù)憲法程序締結(jié)的條約或國際慣列規(guī)則一樣，不需要經(jīng)過特別的立法程序，便在日本國內(nèi)具有法律效力。二戰(zhàn)后制定的《和平憲法》便符合這樣的條件。雖然表面上看是一個國內(nèi)法，僅對日本有效，但實質(zhì)上其規(guī)定的義務(wù)已經(jīng)成為一項國際慣例，必須予以遵守，不得打破。正如前面所述，國際慣例是國際法的重要淵源，因為國際社會的組織幾百年來一直處于未完全發(fā)展的階段，它迄今還沒有一個權(quán)力機關(guān)為各國際法主體制定有普遍約束力的國家法規(guī)則。②而構(gòu)成國際慣例需要兩方面的因素構(gòu)成的，即主觀因素和客觀因素。而《國際法院規(guī)約》第38條

第一款(丑)項的規(guī)定為“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”規(guī)定中的“通例”就是構(gòu)成慣例的客觀要素，即所謂的國家實踐；“而經(jīng)接受成為法律者”就是主觀要素，即所謂的法律確信。國家實踐和法律確信是習(xí)慣國際法不可或缺的兩個要素，如果沒有國家實踐不可能形成習(xí)慣；相反如果沒有法律確信，國家實踐形成所形成的只是國際禮讓規(guī)則而非習(xí)慣。

國際慣例的形成既需要各國的重復(fù)的類似行為，又需要各國在這種行為中逐步認為有這種法律義務(wù)，是一個漸進的過程。而且根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的目的，被接受為法律的實踐，同樣必須是被國際社會所一般接受的，這種接受并不要求國際社會上的所有國家都默示或明示同意，只要大部分國家對于這項法律表示出默示或明示的同意即可。日本二戰(zhàn)后制定的《和平憲法》雖然是在美國的主導(dǎo)下完成的，但是經(jīng)過國家的實踐已成為一種法律。憲法規(guī)定日本不準保留用于戰(zhàn)爭的武裝力量的法律規(guī)定已被視為一項實踐，其所體現(xiàn)的法律原則和精神已被大部分國家已認同、接受，和共同遵守不僅僅是日本，所以是符合客觀要素這一國家實踐的。

其次在論證主觀要素即所謂的法律確信。要使前述的國家實踐構(gòu)成法律確信，必須滿足兩個條件，一個便是已經(jīng)存在的實踐，但是光有實踐是不夠的，還必須要有一種我要時刻遵守它的信念。這種信念認為實踐是被認為是一項法律規(guī)則一樣具有相應(yīng)的拘束力。這種信念是一種主觀因素是體現(xiàn)法律確信的，也是構(gòu)成法律確信的重要組成部分。因此，有關(guān)國家必須覺得它們是符合一項法律義務(wù)的。至于法律確信，至少應(yīng)該包括這三層含義：(1)法律確信仍應(yīng)保留其傳統(tǒng)的含義，即國家的行為伴隨著法律的義務(wù)或法律確信，國家做或不做的行為是法律所要求的。(2)國家如何想的或其心理狀況是怎樣的，必須通過語言表達出來，只有用語言表達出來的國家法律確信，才能真正證明已存在的習(xí)慣規(guī)則。(3)在新的習(xí)慣規(guī)則形成的時候，并不是每一個有關(guān)國家都明確從法律上表達對該規(guī)則的認可。它們的法律確信在明確地傳達給其他國家后，特別是明確地傳達給利害關(guān)系國之后，有關(guān)國家如果不表示反對就應(yīng)視為默認。③日本《和平憲法》經(jīng)過多年的實踐，已經(jīng)被日本視為一種信念，也時刻被奉為一項法律規(guī)則和法律義務(wù)遵守，況且這部法律以及法律精神已被大部分國家都認可，足以形成法律確信。綜合前述，這部憲法及其規(guī)定下的義務(wù)儼然已成為一個國際慣例，是不容被打破的。

與日本《和平憲法》相對應(yīng)的另一個淵源便是國際條約。如果認為，國際法的根據(jù)是國家之間的協(xié)議，那么條約就是國家之間的明示協(xié)議。條約的重要的意義在于，其所確立的規(guī)則及其所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)對當事方都有約束力。有關(guān)條約的定義為：條約是指不論其名稱如何，不論是一項文書或者各項相關(guān)文書構(gòu)成，必須對國際法主體產(chǎn)生約束力，締結(jié)受國際法調(diào)整的國際書面協(xié)議。④根據(jù)條約的定義，國際條約至少應(yīng)具備這些特征：(1)條約是國際法主體之間的協(xié)議，具有締結(jié)能力應(yīng)是國際法主體，日本和其他國家的參與是符合這個條件的。(2)條約是具有法律約束力，條約規(guī)定了雙方的在國際法上的權(quán)利和義務(wù)。當事方應(yīng)忠實地履行條約義務(wù)，即日本必須忠實地履行《和平憲法》所規(guī)定的義務(wù)。(3)條約必須以國際法為準，受國際法調(diào)整，意味著條約規(guī)定的締約方所具有的權(quán)利和義務(wù)是國際法上的而不是國內(nèi)法上的，即日本所遵守的義務(wù)是來自國際法上的義務(wù)。不能僅僅因為有了《新安保法》的出臺就認為有了法律依據(jù)，依然是違憲行為，而這部法律本身也是違憲的。(4)條約的締約各方對某個問題達成一致的意思表示，當時日本政府和其他各國對于在制定《和平憲法》及其具有的法律精神是達成一致的意思表示的。綜上所述，雖然日本的《新安保法》的是部國內(nèi)法，但在當時的國際社會環(huán)境下，日本是二戰(zhàn)的法西斯的主要國家，戰(zhàn)敗后制定的憲法是符合日本人民及世界各國人民的愿望的。可以說是《和平憲法》是日本與世界各國所簽訂的一個國際條約。日本必須遵守，就像是民法上的一個合同一樣，合同的雙方是不能違約的，否則要承擔相應(yīng)的責(zé)任。

國內(nèi)法與國際法比較下的《新安保法》

王鐵崖教授認為“國際法和國內(nèi)法是法律的兩個體系，既有區(qū)別又有聯(lián)系”。⑤關(guān)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系理論上有三種觀點：(1)國內(nèi)法優(yōu)于國際法，即所謂的“一元論”，根據(jù)“一元論”的觀點認為，國內(nèi)法與國際法同屬一個法律體系，在這個法律體系內(nèi)，國內(nèi)法高于國際法，國際法的效力來源于國內(nèi)法，這種“一元論”體現(xiàn)的出來的是國家意志的絕對性，否認國際法的地位。如果認為這種觀點是正確的，國際法完全依靠國內(nèi)法，每個國家都可以通過制定國內(nèi)憲法來支配和約束國際法，那么國際法的效力就不復(fù)存在了，國際法就沒有存在的必要了。正如王鐵崖教授說的：“整個說來，國內(nèi)法優(yōu)于國際法的觀點，歸根到底是否定國際法的”。⑥

(2)主張國際法優(yōu)于國內(nèi)法，這種觀點的主要提出者便是奧地利學(xué)者凱爾森，他明確指出“一個業(yè)已確立的國際法規(guī)范和一個國內(nèi)法規(guī)范之間的沖突是較高和較低的規(guī)則之間的沖突”整個法律體系的金字塔的頂端是一個“基礎(chǔ)規(guī)范”就是“約定必須遵守”。這是國際法的效力依據(jù)，也是整個法律體系的依據(jù)。⑦如果認為他的觀點是正確的，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，國內(nèi)法從屬于國際法且效力來源于國際法，那么就會抹殺國內(nèi)法存在的意義，其實從另一個角度也否定了國家擁有制定國內(nèi)法的權(quán)力。顯然這種觀點是站不足腳的。其實，國內(nèi)法有它存在的必要，不過國內(nèi)法的制定和實施有它自己的范圍，國內(nèi)法不能超出這種范圍與國際法或者是國際法的精神相違背，否則要承擔相應(yīng)的國際責(zé)任。重要的是一個國家不能援引其本國的法律作為其違反國際義務(wù)的借口，況且這個重要的規(guī)定在國際法院也是被認可的。常設(shè)國家法院1930年在“對在但澤的波蘭國民待遇案”中判稱“一個國家不能引用其憲法或其他法律以反對另一個國家，以及逃避其依據(jù)國際法或現(xiàn)行條約所承擔的義務(wù)”。⑧

(3)第三種主張國際法和國內(nèi)法各自一體，分屬不同的法律體系。這種觀點被稱為“二元論”?！岸摗闭J為國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，國內(nèi)法是國家制定，國家作為主權(quán)者對個人的統(tǒng)治；而國際法是平等國家主體的法律，從性質(zhì)上來看，國際法是對等的法律關(guān)系，而國內(nèi)法是從屬性的法律關(guān)系。誠然從國際法與國內(nèi)法的表面的特征來看，他們確實屬于兩種不同的法律體系，但是這種觀點也有一定的局限性，因為這種觀點把國際法與國內(nèi)法對立起來，我們知道各種事物之間都是相互聯(lián)系、相互影響的。所以這兩個法、兩個體系并不是完全對立的，而是相互區(qū)別、相互聯(lián)系的。這種思想指導(dǎo)下的觀點才會正確認識國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。首先：(1)國家是國內(nèi)法的制定者，也是制定國際法的參與者，在制定國內(nèi)法時，會考慮國際法上的要求；在制定國際法時也會考慮國內(nèi)法上的立場。(2)國家的對外政策和對內(nèi)政策有著密切的聯(lián)系，都會體現(xiàn)該國的意志。(3)國內(nèi)法的原則和規(guī)則通過多數(shù)國家的承認和實踐而形成國際習(xí)慣法，國際法的原則和規(guī)則又通過國家的立法的程序而成為國內(nèi)法。⑨兩者是互相的。

綜上所述，在制定《新安保法》的過程中，無論是對外政策上、對內(nèi)政策上都不是真正的該國國民意志的體現(xiàn)，也不是該國的意志體現(xiàn)，《新安保法》并不是一部真正意義上的法律。如果一國制定的一項法律與國際法相違背時，以致?lián)p害其他國家的合法權(quán)益，那就構(gòu)成國際不法行為，引起國家責(zé)任，而不僅僅是國際法與國內(nèi)法之間固有的矛盾。⑩對于日本，這項法案的精神與其承擔的國際法義務(wù)是相違背的，注定在國際法上是無效的。同時這項法案的內(nèi)容和精神與其國內(nèi)的《和平憲法》規(guī)定的內(nèi)容和精神也是相違背的，是違憲法律。這樣雙重背景下的無效于非法性，已經(jīng)決定了《新安保法》的非法性。

【注釋】

①前引《聯(lián)合國憲章及國際法院規(guī)約》

②李浩培：《國際法的概念和淵源》，貴州人民出版社，1994年9月，第88頁。

③周忠海等著：《國際法學(xué)評述》，法律出版社，2001年3月，第62頁。

④關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約，載于《中國國際法年刊》，1987年，法律出版社，第880頁。

⑤王鐵崖著：《國際法》(1981年)，第42頁。

⑥王鐵崖著：《國家法引論》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第185頁。

⑦凱爾森著：《國際法原理》，王鐵崖譯，1989年，譯者前言，第1、3頁。

⑧王鐵崖著：《國際法》，法律出版社，1995年，第27、29、30頁。

⑨周忠海等著：《國際法學(xué)評述》，法律出版社，2001年3月，第106頁。

⑩黃惠康著：《國際法教程》，武漢大學(xué)出版社，1994年，第23頁。

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