洪 亮

(泉港區(qū)人民檢察院公訴科 福建 泉州 362100)

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試評(píng)張明楷教授的行為概念

洪 亮

(泉港區(qū)人民檢察院公訴科 福建 泉州 362100)

按照行為概念的目的提出一個(gè)行為概念之后，如何檢驗(yàn)該行為概念是否合理、完善，這就要檢驗(yàn)該行為概念是否能滿足行為的基礎(chǔ)要素(分類(lèi)功能)、連結(jié)要素(結(jié)合要素)以及分界要素(界限功能)。

行為概念；法益侵犯；基礎(chǔ)要素；連結(jié)要素；分界要素

前言

張明楷教授的刑法學(xué)對(duì)我國(guó)刑法學(xué)界產(chǎn)生了不可估量的深遠(yuǎn)影響，但這并不表示其刑法學(xué)就完美無(wú)瑕、無(wú)可指摘，在研讀其刑法學(xué)的過(guò)程中，筆者對(duì)其提出的行為概念產(chǎn)生了一定程度上的疑惑，因此希望能夠借助本文透過(guò)一個(gè)客觀理性的角度對(duì)其行為概念加以分析。

一、張明楷教授的行為概念。

張明楷教授在其刑法學(xué)第四版當(dāng)中認(rèn)為：行為除了指作為構(gòu)成要件要素的行為外，有時(shí)還用來(lái)指稱(chēng)符合法定犯罪構(gòu)成的犯罪行為。其在行為概念上所要探討的行為是指作為構(gòu)成要件要素的行為，其認(rèn)為刑法上的行為，是指基于人的意志實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)(可謂有意的社會(huì)行為論)。據(jù)此，行為具備有體性、有意性、有害性三個(gè)特征。首先，行為是人的身體活動(dòng)，包括消極活動(dòng)與積極活動(dòng)。這是行為的客觀要素。其次，行為是基于人的意志而實(shí)施的，或者說(shuō)是意志的外在表現(xiàn)，這是行為的主觀要素。這里的意志是指支配身體活動(dòng)的意志，不是指犯罪的的故意與過(guò)失。最后，行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實(shí)質(zhì)要素。構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，都是侵犯法益的行為。由于法益侵犯性是行為的實(shí)質(zhì)要素，故沒(méi)有侵犯法益的行為被排除在行為之外，因而被排除在犯罪之外。

二、該行為概念是否是一個(gè)合理的、完善的行為概念。

犯罪系具有刑事不法本質(zhì)的人類(lèi)行為，必須先有人類(lèi)的行為的存在，而后經(jīng)過(guò)刑法的評(píng)價(jià)，始有可能成立犯罪，若無(wú)人類(lèi)行為的存在，即無(wú)從為刑法的評(píng)價(jià)，亦無(wú)由成立犯罪，故無(wú)行為即無(wú)犯罪。因此，行為可謂刑法評(píng)價(jià)與犯罪判斷的基礎(chǔ)。但何為人類(lèi)行為？是否所有的人類(lèi)舉止皆為人類(lèi)行為、都概莫能外地屬于刑法的評(píng)價(jià)范疇？答案是否定的。人類(lèi)無(wú)意識(shí)的反射動(dòng)作、睡夢(mèng)中的翻身動(dòng)作或夢(mèng)游等舉動(dòng)并非刑法所要關(guān)注的對(duì)象，因此如何將此類(lèi)人類(lèi)舉動(dòng)過(guò)濾出來(lái)并在進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)之前預(yù)先排除在外，這就是行為概念的目的所在。行為概念的目的是在過(guò)濾那些和刑法規(guī)范的遵守根本不相干的人類(lèi)態(tài)度。當(dāng)按照行為概念的目的提出一個(gè)行為概念之后，如何檢驗(yàn)該行為概念是否合理、是否完善，這就要檢驗(yàn)該行為概念是否能滿足行為的基礎(chǔ)要素(分類(lèi)功能)、連結(jié)要素(結(jié)合要素)以及分界要素(界限功能)。因此，張明楷教授的行為概念必須滿足行為的以上三個(gè)要素(功能)才能稱(chēng)為一個(gè)合理的、完善的概念。

三、從基礎(chǔ)要素上檢驗(yàn)張明楷教授的行為概念。

行為概念的首要功能在于：描述所有刑法上可罰舉止(如故意、過(guò)失、作為、不作為等)所共通的基礎(chǔ)要素(分類(lèi)功能)，成為這些可罰舉止的上位概念。張明楷教授稱(chēng)其行為的定義實(shí)際上是自然行為論、有意行為論與社會(huì)行為論的結(jié)合，可謂是有意的社會(huì)行為論，也正是因?yàn)檫@個(gè)行為概念在定義上包含了自然行為論、有意行為論與社會(huì)行為論，因此該行為概念具有較廣的包容性，較能涵蓋刑法所要評(píng)價(jià)的對(duì)象。該行為概念確實(shí)能為故意、過(guò)失、作為、不作為等各種可罰行為提供共通的基礎(chǔ)要素，從而成為這些可罰舉止的上位概念，因此，該行為概念能夠滿足行為概念的基礎(chǔ)要素(分類(lèi)功能)。

四、從連結(jié)要素上檢驗(yàn)張明楷教授的行為概念。

行為是形成刑法評(píng)價(jià)最根本的核心事項(xiàng)，是刑法評(píng)價(jià)與犯罪判斷的前提和基礎(chǔ)，是整個(gè)犯罪論體系的核心事項(xiàng)，支撐著整個(gè)犯罪論體系的建構(gòu)。正如張明楷教授所述的行為概念具有許多實(shí)質(zhì)內(nèi)容，使犯罪的特征、成立條件等包含在其中，如“犯罪是違法有責(zé)的行為”。行為概念必須支撐犯罪階層體系的建構(gòu)，亦即，行為概念應(yīng)該提供支撐犯罪階層體系的骨干，以便連結(jié)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性及有責(zé)性三者；據(jù)此，犯罪階層體系的判斷便可以逐漸添血肉、由簡(jiǎn)至繁而逐一進(jìn)展(行為→構(gòu)成要件該當(dāng)行為→違法行為→有責(zé)行為→犯罪行為)。此即行為概念作為連結(jié)要素的功能。當(dāng)然在行為是否能作為一個(gè)獨(dú)立的階層上，各學(xué)者主張不同，有的學(xué)者亦主張行為不應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)獨(dú)立的階層存在，但不管是否將行為作為獨(dú)立的階層，行為都是構(gòu)成要件(刑法規(guī)范)所要評(píng)價(jià)的對(duì)象，是構(gòu)成要件要素之一。無(wú)論是作為獨(dú)立的階層進(jìn)行行為的判斷或是將行為隱藏于構(gòu)成要件層次進(jìn)行討論，行為都是刑法規(guī)范所要評(píng)價(jià)的對(duì)象和內(nèi)容，其必須先于刑法規(guī)范而存在，因此行為在進(jìn)入刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)之前，就必須先予確立。

行為作為被評(píng)價(jià)對(duì)象只有在進(jìn)入構(gòu)成要件領(lǐng)域的判斷后，才算進(jìn)入刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)領(lǐng)域，在未進(jìn)入構(gòu)成要件領(lǐng)域的判斷之前，行為是先于刑法的規(guī)范判斷而預(yù)先存在的事項(xiàng)，因此行為的概念是一個(gè)存在論上的概念(是一種實(shí)然現(xiàn)象)，其定義應(yīng)當(dāng)是中性的、不能含有規(guī)范的價(jià)值成分。行為的概念，相對(duì)于行為構(gòu)成、違法性和罪責(zé)而言，應(yīng)當(dāng)是中性的，它不允許把任何應(yīng)該在后面評(píng)價(jià)階段作為屬性加入的因素納入自身。如果在行為的概念中就已經(jīng)產(chǎn)生這種聯(lián)系，并且通過(guò)應(yīng)當(dāng)在后來(lái)才連接的價(jià)值稱(chēng)謂被標(biāo)示出來(lái)，那么，行為作為“連結(jié)要素”而獲得的“體系化意義”就被破壞了。易言之，行為作為被評(píng)價(jià)的對(duì)象和內(nèi)容不能預(yù)先含有被評(píng)價(jià)的結(jié)果，否則這種評(píng)價(jià)體系將會(huì)因?yàn)榻Y(jié)果錯(cuò)置為原因而受到破壞，正如評(píng)價(jià)一個(gè)人是否是好人，不能預(yù)先將對(duì)象設(shè)定為一個(gè)好人，再來(lái)評(píng)價(jià)其是否是好人，這無(wú)疑是邏輯混亂，這種評(píng)價(jià)也是毫無(wú)意義的。有鑒于此，行為的概念是一個(gè)先于刑法規(guī)范的存在論上的概念，所以其概念必須是中性的，不能含有規(guī)范的價(jià)值成分，更不能越俎代庖地將構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、罪責(zé)三領(lǐng)域所要處理的問(wèn)題預(yù)先處理。而張明楷教授的行為概念是否能很好的解決前述問(wèn)題呢，答案似乎是否定的，具體如下：

(一)張明楷教授的行為概念不夠中性、含有規(guī)范的價(jià)值成分。張明楷教授認(rèn)為其行為的定義除了具有有體性、有意性?xún)蓚€(gè)特征以外，尚有有害性這個(gè)特征。其認(rèn)為行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實(shí)質(zhì)要素。構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，都是侵犯法益的行為。由于法侵犯性是行為的實(shí)質(zhì)要素，故沒(méi)有侵犯法益的行為被排除在行為之外，因而被排除在犯罪之外。首先，如前所述，既然行為是客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)，那么如何去界定侵犯法益呢？法益乃刑法所保護(hù)的利益，確定法益概念勢(shì)必要借助刑法的判斷，必定要進(jìn)入規(guī)范的判斷領(lǐng)域。作為在過(guò)入刑法評(píng)價(jià)之前就必須先確立的行為概念，卻要借助刑法規(guī)范的詮釋來(lái)確立其概念，這會(huì)使行為概念喪失其獨(dú)立性，更會(huì)落入循環(huán)論證的窼巢。其次犯罪是違法、有責(zé)的行為，是侵犯法益的行為，而行為是否具有法益侵害性，必須經(jīng)由構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性?xún)蓚€(gè)階層的綜合判斷之后方能確定，即一個(gè)行為符合構(gòu)成要件并且不具有違法阻卻事由后，方能認(rèn)定其具有法益侵害，因此法益侵害是一種評(píng)價(jià)結(jié)果，而非評(píng)價(jià)的前提。行為是被構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性?xún)呻A層所評(píng)價(jià)的對(duì)象，作為被評(píng)價(jià)對(duì)象不能預(yù)先含有被評(píng)價(jià)的結(jié)果，即不能預(yù)先定義行為具有法益侵害性，再經(jīng)由擔(dān)負(fù)法益侵害性判斷的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性責(zé)任的兩階層再次確認(rèn)行為具有法益侵害性，這無(wú)疑侵犯了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的領(lǐng)域以及任務(wù)。不恰當(dāng)?shù)貙?gòu)成要件、違法性階段的評(píng)價(jià)因素納入自身，這種做法有將結(jié)論放在前提之中的邏輯錯(cuò)置之虞，可能會(huì)動(dòng)搖構(gòu)成要件的根基，掏空構(gòu)成要件的機(jī)能，使其流于空洞化、形式化，最終導(dǎo)致行為作為“連結(jié)要素”而獲得的“體系化意義”就被破壞了。

(二)張明楷教授的行為概念在違法事由阻卻的討論階段會(huì)出現(xiàn)無(wú)法自圓其說(shuō)的現(xiàn)象。正如張明楷教授所述，其行為概念是討論作為構(gòu)成要件要素的行為的，基于其行為的概念，能夠進(jìn)入構(gòu)成要件領(lǐng)域判斷的行為就是人的意志實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)，其行為就僅限于侵犯法益的行為而排除了非侵犯法益的行為。然而，一個(gè)行為在進(jìn)入不法領(lǐng)域(構(gòu)成要件、違法性)的判斷之后，并不必然地會(huì)得出現(xiàn)具有違法性、具有法益侵害性的結(jié)果。刑法所評(píng)價(jià)的行為，非必然都僅限定在有罪的行為，即使不成立犯罪的行為，也不能否認(rèn)其能夠成為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，畢竟有罪與無(wú)罪，是屬于刑法的評(píng)價(jià)結(jié)果，其相較于得否被刑法所評(píng)價(jià)，是屬于二回事。一個(gè)行為在進(jìn)入刑法的判斷之后，并不必然地會(huì)得出該行為具有法益侵害性甚或是犯罪，它有可能會(huì)因?yàn)榫哂姓?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由而阻卻違法的成立，最終認(rèn)定該行為不具有法益侵害性。符合構(gòu)成要件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為不是所謂形式上符合構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上沒(méi)有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構(gòu)成要件符合性的假象，但整體地判斷不具有構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。依照張明楷教授的行為概念進(jìn)行犯罪判斷，會(huì)出現(xiàn)事先認(rèn)為行為在客觀上具有侵犯法益性，在經(jīng)由構(gòu)成要件的判斷進(jìn)入違法性領(lǐng)域后，又以行為具有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由而排除違法性從而認(rèn)定行為不具有法益害性的情況，這似乎會(huì)出現(xiàn)前后矛盾、在邏輯上無(wú)法自圓其說(shuō)的現(xiàn)象。另外，從不法的最終判定結(jié)果來(lái)看，能進(jìn)入構(gòu)成要件、違法性階層判斷的行為，并不僅僅包括侵犯法益的行為，還包括非侵犯法益的行為(如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)甚或是無(wú)罪的行為)，而張明楷教授的行為概念事先將非侵犯法益的行為排除在刑法的判斷之外，似乎是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

五、從分界要素上檢驗(yàn)張明楷教授的行為概念。

行為概念必須足以將明顯不屬于刑法判斷對(duì)象的非行為排除出去，使其毋庸再進(jìn)入犯罪階層體系的判斷。此即其作為分界要素的畫(huà)界功能(界限功能)。張明楷教授的行為概念的第一個(gè)特征認(rèn)為行為是人的身體活動(dòng)，故除了可以將思想排除在行為之外，也可以將非人類(lèi)行為如動(dòng)物行為(動(dòng)物傷人、毀壞財(cái)物)、自然現(xiàn)象(如雷擊致人死亡、洪水沖毀房屋)等排除在行為之外。其第二個(gè)特征認(rèn)為行為是基于人的意志而實(shí)施的或者說(shuō)是意志的外在表現(xiàn)，認(rèn)為無(wú)意識(shí)的反射動(dòng)作、睡夢(mèng)中的舉動(dòng)等無(wú)意志的表現(xiàn)就不是刑法上的行為。因此，該行為概念能夠滿足行為概念的畫(huà)界功能(界限功能)。

六、結(jié)論

張明楷教授的行為概念，在基礎(chǔ)要素(分類(lèi)功能)、分界要素(界限功能)上能夠滿足行為概念的功能，但在連結(jié)要素上因其行為概念具有法益侵犯性的特征，使得該概念因?yàn)椴粔蛑行?、含有刑法?guī)范的價(jià)值成分、有將結(jié)論放在前提之中的邏輯錯(cuò)置之虞以及將非侵犯法益的行為排除在行為概念之外、在違法事由阻卻的討論階段無(wú)法自圓其說(shuō)等問(wèn)題，最終使其行為概念無(wú)法連結(jié)、支撐犯罪論體系的建構(gòu)。不得不說(shuō)，該行為的定義不盡完善，法益侵犯性的特征乃其敗筆所在。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社2011版，第143頁(yè)至146頁(yè)。

[2]林山田.刑法通論[M].北京：北京大學(xué)出版社2011版，第115頁(yè).。

[3]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)(上冊(cè))[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2009版，第98頁(yè).。

[4]林鈺雄.新刑法總則[M].臺(tái)北：元照出版有限公司2011版，第115至116頁(yè).。

[5][德]克勞斯·羅克辛羅克辛：德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2010年版，第47頁(yè)。

[6]柯耀程.刑法構(gòu)成要件解析[M].臺(tái)北：三民書(shū)局有限公司2010年版，第47頁(yè)。