鄒梅珠 鐘寶平

自愿救助致人損害的倫理阻卻與制度構(gòu)建

鄒梅珠 鐘寶平

《中華人民共和國(guó)民法總則》的“好人”條款——第184條為“自愿救助”行為披上了“保護(hù)衣”，為“敢做”奠定了法律基礎(chǔ)。從 《中華人民共和國(guó)民法通則》第109條到“好人”條款的嬗變昭示了傳統(tǒng)侵權(quán)之債的責(zé)任說(shuō)在“自愿救助”中適用的不合理性。無(wú)論是公平責(zé)任說(shuō)、特殊的無(wú)因管理說(shuō)還是行政協(xié)助說(shuō)都無(wú)法為“自愿救助”者致人損害提供合理的倫理基礎(chǔ)和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。有必要確立侵權(quán)行為的三層民事法律結(jié)構(gòu)，把自愿救助行為與致人損害進(jìn)行整體性分析，同時(shí)加入公序良俗考量因素，進(jìn)而建構(gòu)中國(guó)“好撒瑪利亞人法”制度。

自愿救助；致人損害；請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；倫理阻卻；損害賠償

本文的“自愿救助”是指在 《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱 《民法總則》）第184條中“自愿實(shí)施救助行為”這一概念的前提下，分析因自愿救助行為致使受助人損害的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。 《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱 《民則通則》）第109條適用于“自愿救助人因救助行為自身受損害”的情形，并不適用于“自愿救助致使受助人損害”的情形。為了解決“自愿救助致使受助人損害”給司法實(shí)踐所帶來(lái)的難題，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的 《民法總則（草案）》三審稿中增加了“實(shí)施緊急救助行為造成受害人損害的，除有重大過(guò)失外，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”的條文，最后審議通過(guò)。

正如古人所言，“禍兮福之所倚，福兮禍之所伏”，修改后的 《民法總則》所增加的“好人”條款無(wú)疑能夠解決自愿救助者“敢為”的后顧之憂，但是同時(shí)也帶來(lái)了“新問(wèn)題”，即在現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任法損害賠償分配體系中如何解決自愿救助行為致人損害的后續(xù)損害賠償問(wèn)題。在不存在“自愿救助”的情況下，“致人損害”所產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)一般適用 《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第2條的規(guī)定，即由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)前，有學(xué)者就認(rèn)為，自愿救助致人損害的賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用無(wú)因管理的規(guī)定，立法者應(yīng)當(dāng)刪除 《民法通則》第109條的“適當(dāng)補(bǔ)償”的規(guī)定。在 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，由于該法第23條延續(xù)了 《民法通則》第109條、《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條的立場(chǎng)，確立了受益人的“補(bǔ)償義務(wù)”，但對(duì)于自愿救助人致人損害并未規(guī)定，且司法實(shí)踐中亦缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法官無(wú)法可依，只能按照 《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行處理。但是，在司法實(shí)踐中，如“彭宇案”在法庭上因?yàn)檫m用 《侵權(quán)責(zé)任法》，彭宇舉證不能被判承擔(dān)40%的侵權(quán)責(zé)任。由此可見(jiàn)適用侵權(quán)之債并不能為“自愿救助”者致人損害提供合理的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。所以，“自愿救助致使受助人損害”與一般意義上的侵權(quán)行為存在本質(zhì)上的差異，如果將“侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”直接套用到“自愿救助致使受助人損害”的賠償責(zé)任分配中，則可能缺乏倫理基礎(chǔ)。2017年通過(guò)的 《民法總則》對(duì)于自愿救助行為致人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)并未言明，基于這一背景，本文將在對(duì)自愿救助致人損害賠償所面臨的倫理困境的基礎(chǔ)上，探析因自愿救助行為造成受助人損害的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

一、自愿救助行為定性的相關(guān)學(xué)說(shuō)及其評(píng)析

致使受害人損害行為的定性不同，則損害賠償責(zé)任的分配機(jī)制也不同。要確立合乎邏輯的“自愿救助致使受助人損害”的侵權(quán)責(zé)任賠償機(jī)制，就有必要先對(duì)自愿救助行為的性質(zhì)予以準(zhǔn)確定位。學(xué)界對(duì)于自愿救助行為的定性見(jiàn)仁見(jiàn)智，但是普遍排除“合同”和“不當(dāng)?shù)美钡亩ㄐ?，主流學(xué)說(shuō)主要有：特殊無(wú)因管理說(shuō)①、行政協(xié)助說(shuō)②和公平責(zé)任說(shuō)③。雖然三種主流學(xué)說(shuō)均強(qiáng)調(diào) 《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定與一般無(wú)因管理的區(qū)別，但這三者的處理結(jié)果中均無(wú)法摒棄“自愿救助”者致人損害的不道德性。

1.特殊無(wú)因管理說(shuō)

通說(shuō)認(rèn)為，自愿救助行為屬于民法上的無(wú)因管理，而且基于其常有一定程度的危險(xiǎn)性等特征，其又屬于一種特殊的無(wú)因管理，它體現(xiàn)了一種高層次的社會(huì)責(zé)任感和道德意識(shí)。④有學(xué)者認(rèn)為，自愿救助行為本身與自愿救助衍生出來(lái)的“特殊無(wú)因管理之債”是不一樣的。⑤其實(shí)不然，刑事訴訟法在證據(jù)制度中有“毒樹(shù)之果”的概念，“毒樹(shù)之果”是單獨(dú)具有證明能力的，正因?yàn)樗恰岸緲?shù)”才會(huì)考慮果實(shí)是否有毒的問(wèn)題。因此，割裂兩者的聯(lián)系在理論上是行不通的，進(jìn)而對(duì)實(shí)施自愿救助致人損害的分析也是缺乏理論基礎(chǔ)的，自愿救助與自愿救助行為產(chǎn)生的“特殊的無(wú)因管理之債”之間具有因果關(guān)系，在民事法律事實(shí)的認(rèn)定上也應(yīng)將其看作一個(gè)整體進(jìn)行分析。

特殊的無(wú)因管理說(shuō)是由于實(shí)施無(wú)因管理行為自身會(huì)伴隨著一種危險(xiǎn)性，基于這樣一種危險(xiǎn)性還去實(shí)施一種無(wú)因管理行為，《論語(yǔ)·為政》有云“無(wú)一不為，無(wú)勇也”⑥，這類(lèi)人可稱得上是道德上的巨人。對(duì)于無(wú)因管理行為致使被管理人受到損害的，除故意或者重大過(guò)失不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。“重大過(guò)失”是一個(gè)需要價(jià)值導(dǎo)向思考的概念，其沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)，法官享有自由裁量權(quán)。但是由于對(duì)“重大過(guò)失”在實(shí)踐中存在舉證責(zé)任問(wèn)題，例如無(wú)因管理人如何證明自己沒(méi)有重大過(guò)失，這是個(gè)值得考量的問(wèn)題。將一個(gè)如此不公的舉證責(zé)任歸置在一個(gè)冒著危險(xiǎn)出手相助的“道德巨人”身上，這種處理背后的倫理性何在？而且，在實(shí)際生活的危險(xiǎn)中，每一個(gè)行為人在處理緊急情況時(shí)面臨的情形都不一樣，如果在處理中由于疏忽大意沒(méi)有在短時(shí)間內(nèi)選取到最有利于受助人的方法而造成受助人不必要的損害，又該如何認(rèn)定“重大過(guò)失”？在司法實(shí)踐中，此類(lèi)情況通常會(huì)按照公平責(zé)任原則，“適當(dāng)”給“自愿救助”者分配一定的責(zé)任，但這種處理方式使得“好人流血又流淚”，易造成以后面對(duì)需要給予救助的情形時(shí)，“好人們”會(huì)在內(nèi)心進(jìn)行利益衡量，最終導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)更多“出于自保而不愿意施于救助”的“路人甲”。

2.行政協(xié)助說(shuō)

行政協(xié)助說(shuō)認(rèn)為自愿救助行為的目的是維護(hù)社會(huì)公共利益，而國(guó)家是社會(huì)公共利益的代表者和維護(hù)者，因此自愿救助行為是一種行政協(xié)助行為，理應(yīng)由國(guó)家為這種行政協(xié)助買(mǎi)單。⑦當(dāng)然，依自愿救助行為原初屬性，其更是社會(huì)自治范疇的（社會(huì)）互助行為。有的學(xué)者之所以將自愿救助行為定性為行政協(xié)助，其理由為：第一，在制止侵害型的自愿救助中，行為人為了防止不法侵害人的侵害，對(duì)受害者實(shí)施救濟(jì)，符合 《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱 《刑法》）第20條、《民法通則》第128條的相關(guān)規(guī)定。在搶險(xiǎn)救災(zāi)型的自愿救助中，如果因?yàn)榫戎叩木戎袨橹率沟谌耸軗p害的也依照《刑法》第21條、《民法通則》第129條的規(guī)定，屬于緊急避險(xiǎn)行為。但是，問(wèn)題在于緊急避險(xiǎn)行為在刑法上是一種責(zé)任阻卻事由，不負(fù)刑事責(zé)任。從民法理論和立法上來(lái)看，法律并沒(méi)有將自愿救助列為一種免責(zé)事由，其作為免責(zé)事由的功能、意義被正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)所吸納而不具有獨(dú)立性。⑧第二，由于上述刑法和民法領(lǐng)域中的競(jìng)合，自愿救助的行為人實(shí)施救助行為是為了保護(hù)公共利益，救助的義務(wù)主體擬為國(guó)家，那么自愿救助行為的構(gòu)成主體就成了自愿救助本人，相對(duì)人是國(guó)家，符合行政法的調(diào)整范圍。當(dāng)自愿救助行為致人損害時(shí)，應(yīng)按照 《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱 《國(guó)家賠償法》）的相關(guān)規(guī)定對(duì)被侵害人進(jìn)行賠償，且《國(guó)家賠償法》中應(yīng)增加對(duì)自愿救助人受損害的謹(jǐn)慎損害賠償。⑨

從法學(xué)理論和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)看，行政協(xié)助說(shuō)看似符合自愿救助行為的構(gòu)成，但其合理性卻日益受到質(zhì)疑。特別是在被救助者自陷困境的情況下，例如被救助者的自殺行為，實(shí)施救助行為的主體是否還能夠作為國(guó)家的延伸？當(dāng)自愿救助人因?yàn)榫戎鷮に勒咧率贡痪戎呤軗p害是否還能夠按照 《國(guó)家賠償法》對(duì)被救助者進(jìn)行賠償？當(dāng)尋死者使自身陷入困境時(shí)，有救助義務(wù)的應(yīng)該是其近親屬，自愿救助人是替其近親屬實(shí)施救助行為，而如果造成救助者受損害，救助者應(yīng)向其近親屬請(qǐng)求損害賠償，這類(lèi)似于“代理行為”，即救助者代理其近親屬實(shí)施救助行為，代理產(chǎn)生的后果由其近親屬概括承受。假使這種“因救助自殺者而產(chǎn)生的損害”由 《國(guó)家賠償法》加以調(diào)整，也僅可以針對(duì)自愿救助人自身因?yàn)榫戎袨槭軗p害的情形，而不能適用于“救助行為造成自殺者損害”的情形。國(guó)家具有保障公民生命的義務(wù)，但同時(shí)個(gè)人對(duì)自己生命亦有處分權(quán)。在某種程度上可以說(shuō)“生命權(quán)”是私權(quán)，當(dāng)造成被救助者損害時(shí)，應(yīng)認(rèn)為是其概括承受的范圍，由國(guó)家對(duì)“救助行為造成自殺者損害”進(jìn)行賠償極其缺乏請(qǐng)求權(quán)理論支撐。所以對(duì)于自愿救助行為的行政協(xié)助定性，無(wú)法圓滿解決“救助行為造成被救助者損害”賠償請(qǐng)求權(quán)行使的理論支撐問(wèn)題。

3.公平責(zé)任說(shuō)

在實(shí)踐中，自愿救助人致人損害公平責(zé)任原則的適用也是最為常見(jiàn)的，而按照這種理論，舉證責(zé)任也就歸置到了自愿救助人的身上，這可能導(dǎo)致“好人沒(méi)好報(bào)”的現(xiàn)象頻出。適用公平責(zé)任原則的一般依據(jù)是 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，現(xiàn)行的適用范圍主要包括：自愿救助、緊急避險(xiǎn)、無(wú)行為能力人或限制行為能力人致人損害、完全民事行為能力人暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或失去控制、高空拋物致人損害五種情形。但是，就司法實(shí)踐來(lái)看，法院適用公平責(zé)任解決侵權(quán)賠償責(zé)任分配的案件類(lèi)型遠(yuǎn)超過(guò) 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所確定的范圍。公平責(zé)任原則的濫用在一定程度上妨害了損害賠償請(qǐng)求一般規(guī)則的貫徹，干擾了侵權(quán)責(zé)任法的安定性，并且與公平責(zé)任原則所追求的公平正義背道而馳。公平責(zé)任原則的基礎(chǔ)是扶貧濟(jì)弱的傳統(tǒng)思想，目的在于彌補(bǔ)社會(huì)保障制度之不足，但如果用之不慎，“有軟化侵權(quán)責(zé)任體系之虞?！雹?/p>

按照公平責(zé)任原則，行為人對(duì)損害的發(fā)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即不存在通常意義上的“侵權(quán)行為”，此時(shí)責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)何在？從責(zé)任成立的角度來(lái)看，公平責(zé)任的產(chǎn)生是法律對(duì)行為性質(zhì)的肯定性評(píng)價(jià)和行為結(jié)果的否定性評(píng)價(jià)的綜合結(jié)果。對(duì)于自愿救助產(chǎn)生的行為結(jié)果認(rèn)定為否定性評(píng)價(jià)進(jìn)而產(chǎn)生的侵權(quán)行為法上的侵權(quán)責(zé)任，這是公平責(zé)任原則的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，它還是扎根于侵權(quán)責(zé)任法上的。一般而言，法律對(duì)行為的評(píng)價(jià)方式有兩種：違法與合法，但自愿救助評(píng)價(jià)的是行為性質(zhì)并非行為產(chǎn)生的后果。對(duì)于自愿救助這一行為來(lái)說(shuō)，對(duì)自愿救助行為的性質(zhì)是持肯定的態(tài)度，但是對(duì)于自愿救助行為所產(chǎn)生的后果是持否定性的評(píng)價(jià)，這就把自愿救助行為與其產(chǎn)生的后果進(jìn)行了人為割裂。在 《民法總則》制度架構(gòu)下，自愿救助與其產(chǎn)生的后果兩者有一定的因果關(guān)系，彼此相互依存，不能將兩者割裂開(kāi)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，確立的應(yīng)是“榮辱與共”的評(píng)價(jià)體系。適用公平責(zé)任原則更多的是基于一種道德上的“補(bǔ)償性”而非法律中請(qǐng)求權(quán)的“賠償”屬性。實(shí)施自愿救助的人本身就是具有“愿望道德”的道德巨人，在自愿救助致受害者損害責(zé)任賠償中適用公平責(zé)任原則，事實(shí)上是對(duì)自愿救助人進(jìn)一步的“道德”掠奪，這可能與普通民眾心中的“美德”相差甚遠(yuǎn)。

二、公序良俗原則對(duì)“違法性”的倫理阻卻

1.“違法性”在侵權(quán)責(zé)任法上的定位

“違法性”的概念起源于德國(guó)，在 《德國(guó)民法典》的正式文本中，構(gòu)成不法的原因主要有以下三類(lèi)：第一類(lèi)，侵害絕對(duì)權(quán)的行為，基于客體的支配性而當(dāng)然不法；第二類(lèi)，違背公序良俗（德國(guó)為善良風(fēng)俗）致他人損害，因其行為的特征（違背公序良俗）而不法；第三類(lèi)，以故意或過(guò)失違反保護(hù)他人的法律，直接列明違法性的要求。在這三階層結(jié)構(gòu)中，違反保護(hù)他人的法律和違反公序良俗明顯是行為導(dǎo)向的違法性，這是德國(guó)判例學(xué)說(shuō)采納違法性要件的重要法律依據(jù)。而王澤鑒教授認(rèn)為，對(duì)侵權(quán)行為的類(lèi)型應(yīng)采用三階層的結(jié)構(gòu)，即“行為”、“損害的權(quán)利”、“損害”，“違法性”屬于行為的范疇，即對(duì)行為進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)。?王澤鑒教授的侵權(quán)行為類(lèi)型三階層結(jié)構(gòu)說(shuō)在侵權(quán)行為法采“行為法”的立法模式中是可取的。

侵權(quán)責(zé)任法有行為法和責(zé)任法之分，那么在我國(guó) 《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過(guò)程中采納的是何種理論？對(duì)此學(xué)界存在爭(zhēng)議，但是立法者在立法過(guò)程中選擇了責(zé)任法的概念，該種變化形式上為概念的變化，實(shí)質(zhì)上是侵權(quán)法理念和價(jià)值的變化。當(dāng)把侵權(quán)法定性為行為法時(shí)，其更多的是強(qiáng)調(diào)對(duì)行為本身的非難。在自愿救助致人損害中，由于自愿救助行為本身不具有違法性，那么其行為致人損害也就不具有違法性。在以行為法定性的侵權(quán)責(zé)任法中，自愿救助致人損害等不具有違法性的侵權(quán)事實(shí)發(fā)生后將陷入“無(wú)法找到損害賠償請(qǐng)求權(quán)根據(jù)”的尷尬境地。在侵權(quán)責(zé)任法中找不到損害賠償請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)的情況下，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求對(duì)象該如何確定？我國(guó) 《民法通則》對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，但是在以往的司法實(shí)踐中往往通過(guò)侵權(quán)責(zé)任法來(lái)解決該問(wèn)題。但新通過(guò)的 《民法總則》所確立的“好人”條款則明確規(guī)定了因?qū)嵤┳栽妇戎袨樵斐删戎藫p害的，救助人不承擔(dān)責(zé)任。那么，這是否意味著我國(guó)又從責(zé)任說(shuō)轉(zhuǎn)向行為說(shuō)？在現(xiàn)代社會(huì)中，侵權(quán)責(zé)任法之所以由行為法轉(zhuǎn)向了責(zé)任法，是因?yàn)椤耙允芎θ藶橹行摹鄙鐣?huì)思潮的出現(xiàn)，促使侵權(quán)法從追責(zé)理念轉(zhuǎn)變?yōu)榫葷?jì)理念，進(jìn)而促使侵權(quán)法從行為法轉(zhuǎn)變?yōu)榫葷?jì)法和責(zé)任法。上述的變遷從內(nèi)涵上否定了“違法性”作為我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的構(gòu)成要件之一，王利明教授也認(rèn)為在“救濟(jì)法”的定位下，應(yīng)當(dāng)采“過(guò)錯(cuò)吸收違法”觀點(diǎn)，將違法性從責(zé)任構(gòu)成要件中排除出去。因?yàn)檫`法性的加入，實(shí)際上增加了一個(gè)不確定的構(gòu)成要件，從而增加了救濟(jì)難度。?這也造成了我國(guó)公民遇到自愿救助時(shí)“不敢扶”、“扶不起”的現(xiàn)象。

德國(guó)民法以違法性為核心概念，建構(gòu)了 《德國(guó)民法典》第823條、第826條所規(guī)定的“三個(gè)小的概括條款”侵權(quán)行為架構(gòu)，其特色在于以違法性對(duì)權(quán)利及利益作區(qū)別性的保護(hù)。?德國(guó)采取的是結(jié)果違法說(shuō)，在面對(duì)絕對(duì)權(quán)，例如生命權(quán)、健康權(quán)、自由等，只要侵害了就具有違法性。這屬于權(quán)利方面的內(nèi)容，當(dāng)屬于利益方面的內(nèi)容時(shí)，按照第二類(lèi)是否違反公序良俗進(jìn)行評(píng)判。按照德國(guó)的“結(jié)果不法說(shuō)”，即先推定侵害人有過(guò)錯(cuò)，將舉證責(zé)任歸置于侵害人。這與我國(guó) 《民法通則》的處理路徑是一樣的，當(dāng)侵害人舉證不能時(shí)便要承擔(dān)責(zé)任。違法性的概念有助于理解違法阻卻事由的變更路徑，德國(guó)學(xué)者將其稱為違法性的獨(dú)立功能。

有學(xué)者認(rèn)為“違法性”會(huì)導(dǎo)致違法性阻卻事由，倡導(dǎo)違法性意味著侵害者可以通過(guò)違法性阻卻事由主張自己免責(zé)。例如，在交通肇事案件中，司機(jī)沒(méi)有任何違規(guī)，撞傷了一位闖紅燈的行人。司機(jī)可以以自身沒(méi)有責(zé)任，存在違法性的阻卻事由要求免責(zé)。但是在相關(guān)的法規(guī)中，肇事司機(jī)即便沒(méi)有任何違法行為，其仍然要承擔(dān)10%的責(zé)任。這種立法采納的是“法社會(huì)學(xué)”的社會(huì)實(shí)效的觀點(diǎn)，即立法不僅要考慮理論，同時(shí)更要結(jié)合實(shí)際。換言之，如果免除10%的責(zé)任，那么便意味著以后司機(jī)遇到違反交通規(guī)則的人直接撞過(guò)去給他一個(gè)教訓(xùn)就行了，自身還可以免責(zé)，但這對(duì)于社會(huì)秩序是一種侵害?！斑`法性”在自愿救助致人損害的案件中不單單是一種適用的問(wèn)題。因此，在將“違法性”引入侵權(quán)行為中，對(duì)于特殊的部分，我們可以單獨(dú)提出，按照德國(guó)的“以受害者為中心”變?yōu)椤凹骖檭烧摺?，在“自愿救助致受救助者損害”案件中設(shè)立“違法性”審查前置程序。

2.“違法性”的倫理阻卻

自愿救助致人損害，其行為是具有違法性的，按照德國(guó)民法中“結(jié)果侵害說(shuō)”的觀點(diǎn)，在客觀上自愿救助人侵害的是受助者的絕對(duì)權(quán)，也就是生命權(quán)、健康權(quán)，我國(guó)責(zé)任說(shuō)的立法理論也認(rèn)為其行為是具有違法性的。 《民法總則》第184條中規(guī)定的“救助人免責(zé)”又是基于何種考量呢？自愿救助是一種富有正義性的正當(dāng)行為。在評(píng)價(jià)其致人損害的同時(shí)，應(yīng)對(duì)其行為性質(zhì)進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)，也就是結(jié)合前行為（自愿救助）與后行為（致受助人損害）在“公序良俗”方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。我國(guó)在 《民法總則》制定前，對(duì)前行為持“肯定性”的評(píng)價(jià)，但卻在后行為中對(duì)其持“否定性”的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)體系本身就是矛盾的，最終得出用公平責(zé)任原則對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)，這樣的結(jié)果是不合理的。

這種評(píng)價(jià)路徑也造成了前文所提到的“不敢扶”、“扶不起”的現(xiàn)象。因此，對(duì)于這一評(píng)價(jià)路徑，應(yīng)予以“揚(yáng)棄”。“法律是最基本的道德”，這是新分析法學(xué)派的代表人物哈特所說(shuō)的一句話，《民法總則》第10條規(guī)定處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。對(duì)于自愿救助的正當(dāng)性，這是不容否定的。 《民法總則》第184條的出臺(tái)，是“公序良俗”對(duì)侵害絕對(duì)權(quán)行為這一“違法性”的阻卻。意味著在對(duì)“自愿救助致人損害”這一事實(shí)的評(píng)價(jià)中，我們不應(yīng)該割裂前者而只對(duì)后者進(jìn)行評(píng)價(jià)，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行整體性的分析，再加入“公序良俗”的考量，使得民事糾紛處理符合公序良俗?！肮蛄妓住痹瓌t為什么能對(duì)其“違法性”進(jìn)行阻卻？不妨從以下幾個(gè)方面分析：第一，從“社會(huì)契約論”的觀點(diǎn)上看，人們讓渡了一份權(quán)利給國(guó)家，使得國(guó)家擁有一定的權(quán)力可以對(duì)人們進(jìn)行懲罰，最終確保人們的大多數(shù)利益。但是，在自愿救助致人損害的情形中，人們是否將自己的道德也進(jìn)行了讓渡？這是值得深思的，如果沒(méi)有將這一份權(quán)利讓渡，那么符合道德要求的行為就不應(yīng)該受到國(guó)家的懲罰，國(guó)家也無(wú)權(quán)對(duì)符合道德的民事行為加以制裁。第二，從法律結(jié)構(gòu)分析，“公序良俗”原則是為了填補(bǔ)法律漏洞，為了使法律適用更加具有正當(dāng)性，綜合法官及社會(huì)公民的價(jià)值判斷對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)判。因此，當(dāng)社會(huì)公民都認(rèn)為其行為合法時(shí)，便對(duì)其行為的違法性產(chǎn)生了阻卻的效果。第三，從違法性的角度看，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法之所以不正面規(guī)定違法性要件，是因?yàn)樗_立了“不得侵害他人民事權(quán)益”的一般性禁止，將侵害他人民事權(quán)益的行為原則上認(rèn)定為違法行為。?這種“自然法”原則上的違法性判斷，使得“致他人損害”的行為原則上被認(rèn)定為違法，這種認(rèn)定使得違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬松，結(jié)合德國(guó)民法中的善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)可使違法性的判斷更趨合理。

張新寶教授認(rèn)為 《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)以區(qū)分不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定不同的歸責(zé)事由，賠償損失與恢復(fù)原狀的適用以造成“損害”為要件。?因此，自愿救助致人損害在侵權(quán)責(zé)任上是具有歸責(zé)事由的，那么“致人損害不擔(dān)責(zé)”的邏輯起點(diǎn)又在哪？這是個(gè)“善良違法”的問(wèn)題，“善良違法”要處理的是良知和法律孰輕孰重的問(wèn)題。前者涉及對(duì)人性的尊重，后者涉及對(duì)秩序的維持，這樣一個(gè)兩難問(wèn)題的答案絕不是非此即彼的，我們要實(shí)現(xiàn)的秩序不僅僅是一種秩序，還應(yīng)當(dāng)是一種尊重良知的秩序。?法律未制定相關(guān)規(guī)定前是對(duì)人性的一種排擠，這種秩序的排擠也促使人性向惡的方向發(fā)展。正如斯托特所說(shuō)：“當(dāng)對(duì)不道德的行為的潛在獎(jiǎng)勵(lì)過(guò)大時(shí)，可以料到，許多人（即便不是我們大多數(shù)人）都會(huì)干不道德的事。簡(jiǎn)單說(shuō)，要是我們想讓人們做好人。我們一定不能誘使他們做壞人。”免責(zé)制度是為了讓能救之人愿救，是法律撬動(dòng)社會(huì)冷漠之石的支點(diǎn)，是解除妨礙救助心魔的工具。

三、中國(guó)“好撒瑪利亞人法”的制度建構(gòu)

《好撒瑪利亞人法》源于圣經(jīng)，即在世界不同的地區(qū)，根據(jù)不同的情形，對(duì)做好事的人給予不同的保護(hù)，那究竟什么是 《好撒瑪利亞人法》？從本質(zhì)上說(shuō)，《好撒瑪利亞人法》就是保護(hù)那些救助他人于危險(xiǎn)或受傷之中的好人，不被追究法律責(zé)任。這個(gè)法的出臺(tái)，是因?yàn)樵谀承┌咐?，人們?huì)因?yàn)閼峙鲁袚?dān)潛在的法律責(zé)任，而不敢去救助他人。在沒(méi)有 《好撒瑪利亞人法》保護(hù)的國(guó)家，由于救助他人而承擔(dān)法律責(zé)任會(huì)造成災(zāi)難性的社會(huì)文化后果。

我國(guó)就有一些很好的案例，例如，在“彭宇案”中，彭宇被受助人起訴了，這就導(dǎo)致了一種現(xiàn)象，旁觀者立刻拒絕幫助那些處于緊急情況而需要幫助的人。在河南駐馬店車(chē)禍案件中，案件的細(xì)節(jié)大致如下：在一個(gè)沒(méi)有交通信號(hào)燈的路口，一名女性沿著斑馬線步行穿過(guò)馬路。過(guò)往的車(chē)輛均沒(méi)有禮讓的行為，這名女性出于對(duì)自身安全的考慮，只好站在斑馬線上等車(chē)輛減少后再通過(guò)。不巧，一輛出租車(chē)撞到了這名女性，車(chē)租車(chē)司機(jī)并未馬上停車(chē)采取必要的救護(hù)措施，這時(shí)這名女性試圖抬起頭呼救。但斑馬線上持續(xù)走過(guò)大約十幾名行人，并沒(méi)有一個(gè)人走過(guò)去對(duì)這名女性采取救援措施。幾分鐘后，第二輛汽車(chē)再次碾過(guò)這名女性的身體。這一車(chē)禍的視頻迅速在網(wǎng)絡(luò)上傳開(kāi)，引起民眾強(qiáng)烈的反響。在分析這樣悲慘的車(chē)禍為什么會(huì)發(fā)生時(shí)，人們卻出現(xiàn)了不同的意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為中國(guó)人的規(guī)則意識(shí)太差（規(guī)則意識(shí)）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為人性太冷漠，人們的道德倫理常識(shí)已經(jīng)敗壞到動(dòng)物的程度（倫理秩序）；第三種意見(jiàn)認(rèn)為中國(guó)人普遍缺乏安全感，人人都想在人群中自我保護(hù)，但人人都是受害者（理性經(jīng)濟(jì)人秩序）；第四種意見(jiàn)認(rèn)為為什么中國(guó)人的人性淪落到如此可怕的程度，都是因?yàn)槟骋环N制度設(shè)計(jì)的（制度條件）原因。以上四種意見(jiàn)從某一個(gè)角度上看都具有一定的合理性，我們將這些意見(jiàn)陳列在一起，可以找到一個(gè)能夠覆蓋所有意見(jiàn)的最大公約數(shù)，或者說(shuō)是同類(lèi)項(xiàng)。這個(gè)同類(lèi)項(xiàng)就是“一般均衡的倫理秩序的喪失”，那么是什么導(dǎo)致了這種結(jié)果呢？制度設(shè)計(jì)。因此，中國(guó) 《好撒瑪利亞人法》亟需制度構(gòu)建。

1.國(guó)外對(duì)救助人免責(zé)的立法現(xiàn)狀

對(duì) 《好撒瑪利亞人法》英美法系和大陸法系都有不同的規(guī)定，對(duì)于救助行為法律曾有嚴(yán)苛的要求，但是隨著社會(huì)的發(fā)展這些要求都陸續(xù)被“揚(yáng)棄”。例如，美國(guó)法律曾要求救助人付諸“合理的小心”，如有違反，則須承擔(dān)賠償責(zé)任，但是這一做法已被拋棄。隨著各州的 《好撒瑪利亞人法》的制定通過(guò)，好人豁免制度已經(jīng)基本確定，1958年加利福尼亞州就規(guī)定了醫(yī)生的免責(zé)，以鼓勵(lì)專業(yè)人士施救。之后，這一做法為美國(guó)各州所效仿，現(xiàn)在美國(guó)各州均規(guī)定有好人豁免的法律。?

與美國(guó)一樣，加拿大的好人豁免法律也是由各省制定的。安大略省、不列顛哥倫比亞省都有自己?jiǎn)为?dú)的 《好撒瑪利亞人法》，阿爾伯塔省則制定有《緊急醫(yī)療救助法》，新斯科舍省有 《志愿者服務(wù)法》，這些法律都規(guī)定了好人豁免。安大略省2001年的 《好人法》第2條規(guī)定：“自愿而不期待支付報(bào)酬的緊急救助提供人，不因其行為疏忽或缺漏所致?lián)p害承擔(dān)責(zé)任，但經(jīng)證明損害是由該人之重大過(guò)錯(cuò)引發(fā)時(shí)除外?！笨笨耸【哂写箨懛▊鹘y(tǒng)，將好人免責(zé)規(guī)定在民法典中。

大陸法系國(guó)家一般是將“好人”條款置于民法典中，在無(wú)因管理中特列“緊急無(wú)因管理”專條，以降低急難情形下的管理人之注意義務(wù)。 《德國(guó)民法典》第680條規(guī)定：“事務(wù)管理以避免可能對(duì)本人發(fā)生的急迫危險(xiǎn)為目的，事務(wù)管理人只需對(duì)故意和重大過(guò)失負(fù)責(zé)任”?在1971年的一個(gè)判決中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院展示了對(duì)好人行為的支持。在該案中，有人飲酒喝醉，其同事開(kāi)車(chē)送其回家，但途中不幸遭遇車(chē)禍，致使醉酒者死亡。死者遺孀對(duì)駕車(chē)人提起訴訟，但聯(lián)邦最高法院駁回了賠償請(qǐng)求，認(rèn)為被告是試圖保護(hù)不省人事之同事，根據(jù) 《德國(guó)民法典》第680條，被告不承擔(dān)責(zé)任?。我國(guó)有學(xué)者對(duì)德國(guó)急救機(jī)構(gòu)進(jìn)行了考察和訪談，發(fā)現(xiàn)在德國(guó)法院處理的急難救助案件中，法院全部判決施救者勝訴?。在法國(guó)，同樣有對(duì)好人行為的支持，《法國(guó)民法典》有關(guān)無(wú)因管理的第1374條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)對(duì)該事務(wù)之管理給予善良管理人應(yīng)有的注意。但是，對(duì)因管理人的過(guò)錯(cuò)或懈怠引起的損害賠償，法官得視致使管理人負(fù)責(zé)管理事務(wù)的具體情形，酌情減輕之”?。

2.我國(guó)“好撒瑪利亞人法”之豁免條件

我國(guó)在對(duì)待“好撒瑪利亞人法”這一問(wèn)題上并沒(méi)有像大陸法系國(guó)家一樣以案例的方式去支持“好人”行為，最高人民法院并未發(fā)布指導(dǎo)性案例?！睹穹倓t》第184條的規(guī)定也僅僅是“好撒瑪利亞人法”的雛形，對(duì)于“好撒瑪利亞人法”的具體免責(zé)事由也并未規(guī)定。因此，本文試圖從救助義務(wù)、緊迫性及免責(zé)條款方面論述我國(guó)“好撒瑪利亞人法”的免責(zé)條件。

第一，關(guān)于救助義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為并不是所有的救助人都當(dāng)然享受豁免，豁免只能用于鼓勵(lì)無(wú)義務(wù)之人的救助。?我們認(rèn)為不然，在加拿大魁北克省，法律要求旁觀者必須介入和提供幫助，這就是所謂的“救援義務(wù)”。它的意思是，如果你碰巧在需要幫助的人附近，法律要求你必須實(shí)施幫助，或者呼叫警察前來(lái)?！熬仍x務(wù)”規(guī)則在德國(guó)、以色列和美國(guó)的一些州都有存在。以前述河南駐馬店案分析為例：在危險(xiǎn)源附近的人們都是這名女子生命的支配者，救助義務(wù)與生命在法益的衡量上，顯然是生命大于救助義務(wù)。此刻，我們完全可以要求在危險(xiǎn)源附近的人們都應(yīng)有救助義務(wù)。而先行行為與合同義務(wù)以及親屬關(guān)系幾類(lèi)的救助義務(wù)均是由其他條文約定的，其中合同義務(wù)是由合同法進(jìn)行調(diào)整，違反這一義務(wù)承擔(dān)的是違約責(zé)任，這屬于民事責(zé)任中擇一的競(jìng)合。而先行行為與親屬關(guān)系產(chǎn)生的都是刑法上的救助義務(wù)，違反這一義務(wù)承擔(dān)的是刑事責(zé)任。大陸法系刑法中有“見(jiàn)危不救罪”，這是刑法中的“作為義務(wù)”，本文認(rèn)為將道德義務(wù)用刑罰的方式規(guī)制在我國(guó)難以實(shí)現(xiàn)，但可借鑒這一規(guī)則將其構(gòu)建為民法上的“救助義務(wù)”。在構(gòu)建救助義務(wù)中，無(wú)需對(duì)救助人進(jìn)行區(qū)分，只要出現(xiàn)在“危險(xiǎn)源”附近便有救助義務(wù)，這種制度設(shè)計(jì)雖然對(duì)旁觀者施加了一個(gè)“道德法律化”的義務(wù)，涉及到“道德成本”的問(wèn)題，但這一理論是可取的。長(zhǎng)期以來(lái)，由于歷史文化傳統(tǒng)、政治意識(shí)形態(tài)等原因，道德成本問(wèn)題一直為人們所避諱。在許多人看來(lái)，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)有著悠久道德文化傳統(tǒng)并且倡導(dǎo)社會(huì)主義價(jià)值觀的國(guó)家而言，對(duì)道德行為不能并且也不應(yīng)當(dāng)加以簡(jiǎn)單的功利計(jì)算。?將道德成本予以凸顯化，并將其規(guī)定在法律之中，是否有違中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)？答案肯定是否定的，孔子曰:“賜失之矣!夫圣人之舉事，可以移風(fēng)易俗，而教導(dǎo)可施于百姓，非獨(dú)適己之行也。今魯國(guó)富者寡而貧者多，取其金則無(wú)損于行，不取其金，則不復(fù)贖人矣。”“子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之，孔子喜。魯人必多拯溺者?！?孔子之所以批評(píng)子貢正是意識(shí)到道德行為的做出是需要付出道德成本的，如果任由道德成本的透支而不予以補(bǔ)足，必將造成道德行為的無(wú)以為繼。將“道德法律化”是為了清除之前制度彌留下的“冷漠”之風(fēng)，是為了補(bǔ)足之前道德成本的透支。

第二，關(guān)于緊迫性。救助行為發(fā)生時(shí)如何確定是否存在緊迫性？從域外法治國(guó)家的相關(guān)立法來(lái)看，一般規(guī)定“救助行為發(fā)生在急難事故現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，才能享受豁免”。例如，美國(guó)有15個(gè)州的 《好人法》使用了“在突發(fā)事件現(xiàn)場(chǎng)”，16個(gè)州使用了“突發(fā)事故或交通事故現(xiàn)場(chǎng)”。但在具體操作過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境進(jìn)行考量，即只要救助人不存在主觀故意及明顯的重大過(guò)失的情形，在法理上就應(yīng)當(dāng)受“好撒瑪利亞人法”的保護(hù)。 《魁北克民法典》第1471條規(guī)定:“如一人前來(lái)幫助他人，或因非自利的動(dòng)機(jī)為他人利益無(wú)償處置財(cái)產(chǎn)，該人免于承擔(dān)此等處置可能引起損害之所有責(zé)任，但該損害歸因于其故意或重大過(guò)失的，不在此限。”我國(guó)的無(wú)因管理也規(guī)定了重大過(guò)失和故意例外，“重大過(guò)失”有兩種情形：一是行為人在救助過(guò)程中違反救助常識(shí)；二是行為人采取的救助措施與被救助者所處的危難程度嚴(yán)重不相適應(yīng)。?通過(guò)這些要求使“好撒瑪利亞人”不僅僅停留在“善意的救助者”的層面，更是上升到了“負(fù)責(zé)任的救助者”的高度。對(duì)于免責(zé)情境問(wèn)題，本文認(rèn)為我國(guó)“好撒瑪利亞人法”的免責(zé)情境應(yīng)設(shè)置為“突發(fā)事件”。對(duì)于“突發(fā)事件”的界定，可以參考 《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的相關(guān)規(guī)定，具體而言突發(fā)事件分為自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。救助行為屬于社會(huì)安全事件一類(lèi)。在突發(fā)事件中，由于救助的緊迫性，救助人無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)作出對(duì)被救助人最有利的處理方式，這是情有可原的。只要沒(méi)有達(dá)到故意這一情形，我們就不應(yīng)該對(duì)“善意救助人”追責(zé)。

第三，關(guān)于免責(zé)條款。正如前文提到的，在危險(xiǎn)源附近的人們都需參與到救援中來(lái)，而參與救援的人員中可能有醫(yī)生等具有專業(yè)救護(hù)知識(shí)的職業(yè)人員。醫(yī)生等具有專業(yè)救護(hù)知識(shí)的職業(yè)人員由于其本身的職業(yè)特性，對(duì)相關(guān)的救援知識(shí)及救護(hù)應(yīng)盡的注意義務(wù)比普通民眾更專業(yè)。對(duì)醫(yī)生的免責(zé)可以將條件放寬至只要沒(méi)有故意的情形便可以受“好撒瑪利亞人法”的保護(hù)。結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和實(shí)際將免責(zé)條件限定為：其一，救助人具有一定的救助常識(shí)，或從事相關(guān)行業(yè)；在美國(guó)，如果路人沒(méi)有學(xué)習(xí)過(guò)急救知識(shí)而草率地對(duì)傷者進(jìn)行施救，有可能會(huì)被控告；其二，救助人盡到了“一般注意義務(wù)”；其三，進(jìn)行救助前得到傷者的同意。這類(lèi)似于“承諾免責(zé)”，在美國(guó)、加拿大和歐盟等國(guó)的免責(zé)條款均規(guī)定，在被救助人尚有意識(shí)的情況下，必須征得被救助人同意才可免責(zé)。?若被救助者陷入昏迷休克等無(wú)意識(shí)的狀態(tài)時(shí)，則推定為同意。這一規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人意志的尊重和對(duì)被救助者的保護(hù)，在個(gè)人自由和權(quán)利日益彰顯的中國(guó)，在相關(guān)的免責(zé)條款中，應(yīng)將這一限制納入其中。

3.中國(guó)“好撒瑪利亞人法”之賠償請(qǐng)求對(duì)象

中國(guó)“好撒瑪利亞人法”——《民法總則》第184條規(guī)定了“救助人免責(zé)”，那么當(dāng)自愿救助人的行為造成了受助人的損害時(shí)，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主張對(duì)象是誰(shuí)？“行政協(xié)助說(shuō)”將“自愿救助”的行為擬定為國(guó)家行為，主張由國(guó)家按照 《國(guó)家賠償法》對(duì)受助人進(jìn)行損害賠償。 《國(guó)家賠償法》分為行政賠償和司法賠償，按照這種分類(lèi)，自愿救助行為應(yīng)屬于行政賠償?shù)姆秶Ｈ欢?，在行政賠償中，賠償?shù)臋C(jī)關(guān)難以確定，找不出最為合適的機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)受助人進(jìn)行賠償。在現(xiàn)行的體系中，增設(shè)一個(gè)獨(dú)立的機(jī)關(guān)受理此類(lèi)案件成本過(guò)大，不利于資源的合理利用，因此由國(guó)家根據(jù) 《國(guó)家賠償法》進(jìn)行支付，于主體和對(duì)象均不符合，有欠妥當(dāng)。

自愿救助是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，倡導(dǎo)社會(huì)良好風(fēng)尚的行為，從這一角度來(lái)看其是為維護(hù)公共利益而生發(fā)。因此，當(dāng)自愿救助人的行為造成受助人損害時(shí)，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主張對(duì)象應(yīng)該為社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，比如由見(jiàn)義勇為基金會(huì)、紅十字會(huì)、中華慈善總會(huì)等此類(lèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償最具合法性，同時(shí)也符合社會(huì)的核心價(jià)值。其合法合理性主要有以下幾個(gè)方面：第一，從性質(zhì)上看，自愿救助人實(shí)施的救助行為是符合社會(huì)的核心價(jià)值的行為，其正當(dāng)性和高尚性為社會(huì)所推崇，屬于社會(huì)福利中的“社會(huì)救助”這一類(lèi)別，以社會(huì)福利機(jī)構(gòu)為賠償主體具有合理性；第二，自愿救助人致人損害與其自愿救助行為有直接的因果關(guān)系，但自愿救助又是弘揚(yáng)社會(huì)正氣的行為，由見(jiàn)義勇為基金會(huì)進(jìn)行賠償具有邏輯上的正當(dāng)性；第三，自愿救助由救助者自身賠償沒(méi)有倫理基礎(chǔ)，由國(guó)家賠償也于法理不合，由社會(huì)福利機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任則有合法依據(jù)。

前文已經(jīng)將受助人賠償請(qǐng)求權(quán)的對(duì)象論證為“見(jiàn)義勇為基金會(huì)”等社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，這種賠償請(qǐng)求權(quán)形式的實(shí)際對(duì)象應(yīng)該是自愿救助人，因?yàn)樵诿袷略V訟法中，他具有主體資格，只是在責(zé)任的承擔(dān)中由“自愿救助基金會(huì)”替其承擔(dān)賠償責(zé)任。 《民法總則》第184條將自愿救助行為歸為“緊急救助行為”，對(duì)于緊急救助具有免責(zé)事由，這也是我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法主張“責(zé)任說(shuō)”的一個(gè)體現(xiàn)，“緊急救助”是自愿救助的合法性來(lái)源，那么在這個(gè)行為中就引入了對(duì)自愿救助者的“違法性”評(píng)價(jià)的問(wèn)題，這站在我國(guó)公序良俗的角度上看，自愿救助人承擔(dān)賠償責(zé)任也是極不合理的。但 《民法通則》只說(shuō)明了“自愿救助”者的免責(zé)，卻并未明確“救助人”受侵害的請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)來(lái)源，在實(shí)際生活中，就給法官出了難題。面對(duì)這種情況，在司法實(shí)踐中，法官只得利用公平責(zé)任原則對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)判，這樣的處理路徑擴(kuò)大了該原則的適用，同時(shí)也給自愿救助行為蒙上了一層陰影。

四、結(jié)語(yǔ)

“好人法”條款的制定意味著我國(guó)民事立法上的一個(gè)重大進(jìn)步，在兼顧社會(huì)公平上邁出了重大的一步。隨著 《民法總則》的頒布，“好人法”條款受到了社會(huì)的一致好評(píng)，這是人心所向。法律符合道德自然能夠得到人民的信仰，但僅僅靠 《民法總則》中的規(guī)定并不會(huì)使得法律變得完善，在將來(lái)民法典的制定中也應(yīng)體現(xiàn)對(duì)“自愿救助”的肯定，同時(shí)，借鑒大陸法系國(guó)家的做法，將“好撒瑪利亞人法”構(gòu)建在“緊急無(wú)因管理”中，完善之前 《民法通則》中“無(wú)因管理”的不足。

注釋：

① 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第73頁(yè)。

② 王雷：《見(jiàn)義勇為行為中的民法學(xué)問(wèn)題研究》，《法學(xué)家》2012年第5期。

③ 《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第102頁(yè)。

④ 王家福：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第585—587頁(yè)。

⑤ 曾大鵬：《見(jiàn)義勇為立法與學(xué)說(shuō)反思》，《法學(xué)論壇》2007年第2期。

⑥ 商務(wù)印書(shū)館編輯部：《辭源》（修訂版），商務(wù)印書(shū)館1983年版，第2854頁(yè)。

⑦ 韓君玲：《我國(guó)最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的法制現(xiàn)狀與完善》，《法學(xué)雜志》2008年第1期。

⑧ 王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，法律出版社2005年版，第31頁(yè)。

⑨ 張素鳳、趙琰琳：《自愿救助的認(rèn)定與保障機(jī)制》，《法學(xué)雜志》2010年第3期。

⑩ 王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（6），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第305頁(yè)。

?王澤鑒：《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第120頁(yè)。

? 王利明：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。

? 王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第216頁(yè)。

? 李承亮：《侵權(quán)行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第2期。

? 張新寶：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。

? 郭忠：《法律如何保衛(wèi)良知》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第2期。

?Steven E．Pegalis,American Law of Medical Malpractice,Thomson/West,2005,13（7）.

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? 《呂氏春秋·先識(shí)篇·察微》。

? 楊立新、王毅純：《我國(guó)善意救助者法的立法與司法——以國(guó)外好撒馬利亞人法為考察》，《求是學(xué)刊》2013年第3期。

? 余少祥、朱國(guó)政：《紅十字救護(hù)法律責(zé)任的豁免與限制——基于“好薩瑪利亞人法”的分析》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第3期。

D920.4

A

（2017）10-0045－08

鄒梅珠，贛南師范大學(xué)應(yīng)用法學(xué)研究中心副研究員，江西贛州，341000；鐘寶平，贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院，江西贛州，341000。

（責(zé)任編輯 李 濤）