摘要：自招避險能否成立緊急避險，存在多種立法例及學說。本文認為除了挑撥避險以外，應賦予自招危險者緊急避險的權利。最終能否認定成立緊急避險，認定避險沒有超過必要限度造成不應有的損害，應當將利益衡量作為判斷基礎，用社會相當性做補充，同時對每一個個案展開實質(zhì)判斷。

關鍵詞：自招危險；緊急避險

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0124-02

作者簡介：陳璐（1992-），女，漢族，河南鄭州人，武漢大學法學院，法學碩士在讀，研究方向：刑法學。

我國刑法第21條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！毙谭▽⒕o急避險明文規(guī)定為正當化事由，成立的前提條件是必須發(fā)生了緊迫的現(xiàn)實的危險。目前根據(jù)學界的通說，危險的來源有大自然自發(fā)力量造成的危險、人體病理生理導致的危險、人的危害行為、動物的襲擊造成的危險。關于行為人因自己的行為有責地（基于故意或過失）招致的危險即自招的危險能否成立緊急避險，在各國的刑事立法、實踐及理論中一直飽受爭議，盡管目前的研究中已經(jīng)取得了一些的共識，但仍然有進一步探討的必要。

一、立法現(xiàn)狀

在刑事立法中，關于自招危險到底可否成立緊急避險，各國態(tài)度不一。有的國家立法中明文做出了否定性的規(guī)定，比方說匈牙利、瑞士等。有些國家立法上承認過失自招危險的行為可以成立緊急避險，并規(guī)定為是一個可以對行為人進行從寬處罰的情節(jié)。也有一些國家的刑法典采用區(qū)分制，依據(jù)被保護的利益主體不同，對自招危險成立緊急避險的情形進行了嚴格區(qū)分，從保護第三人免受侵害的角度出發(fā)承認避險存在，排除了避免自身利益受到損害的自招危險場合。大多數(shù)國家地區(qū)采取開放式立法模式，只對緊急避險做一般性構成要件規(guī)定，而對自招危險是否能夠成立緊急避險不做特殊規(guī)定。如德日等。我國也是采取此種立法。

二、理論學說

縱觀中外學者對自招危險成立緊急避險的看法，大致分為如下學說：

（一）全面否定說。持有此觀點的學者認為危險來源于天災或其他偶然事實帶來的危險狀態(tài)，對行為人有責而引起危險的發(fā)生認為不能成立緊急避險。其認為“行為人無過錯，是成立緊急避險的基礎條件。因為假如是行為人本人使得自己自陷于危險，就很難去說這是“現(xiàn)實的緊迫危險”，況且在緊迫的情形下，犯罪不受刑事懲罰的基本條件，也需要行為人是在自己無過錯的情形下，因形勢所迫而不得已實施了違法行為”。

（二）全面肯定說。該學說的觀點是，人的本能行動就會避免危險，應當容許。對緊急避險的成立來說，導致危險發(fā)生的原因并不在其中起決定作用，只要危險對法益的侵害是現(xiàn)實又緊迫，同時行為人沒有忍受義務，不得已的條件下，就可實施緊急避險。

（三）形式二分說。此觀點將危險的引起以故意或過失為劃分標準，對故意導致的危險不能緊急避險，過失則相反。

（四）原因中的違法行為說。該觀點將原因自由行為的法理應用到違法論。認為在自招危險的情況下，將整個行為過程區(qū)分為自招行為和避險行為。避險行為自身可以成立緊急避險，但是，導致避險行為發(fā)生的原因行為和自招危險的行為本身是違法的，具有可責性，使得必須把這種招致危險的行為以及導致法益受侵害這一連串行為當做整體來看，是否對結果的發(fā)生，產(chǎn)生了因果聯(lián)系，應當承擔故意或過失的責任，根據(jù)招致危險時的責任內(nèi)容定罪量刑。

（五）個別處理說。此說認為，無論自招行為屬于故意或者過失，都應當根據(jù)具體的案件進行個別化的處理。至于如何處理，又有以下幾種：

1.危險預見說。如果行為人對自己的行為招來的危險很難去預見，那么可考慮是否有成立盡力避險的余地。假如行為人已經(jīng)預見或者能夠預見危險，仍然實施行為招致危險時，不允許實施緊急避險。

2.因果關系說。如果導致危險的行為與避險行為并沒有特別緊密的因果關聯(lián)，可以成立。在招致危險的行為與避險行為之間存在較強的因果聯(lián)系，能認定為整體上的一連串行為，應例外地否認。

3.相當說。學者建議要看具體情況判斷是否允許。行為人原本就計劃利用緊急狀態(tài)招來危險，理應不能避險。同時，如果危險是偶然事件帶來的，并不是故意制造法益之間的沖突，有成立緊急避險的可能。具體到可不可以緊急避險，要通過權衡法益、危險的程度、招致危險的情節(jié)來綜合評定。

全面否定說過于苛責，尤其行為人不是非法行為引起危險的時候。故意或過失道德上固然可以給予譴責，行為人基于此負擔一定的容忍義務。事實上，自招危險情形下，即使危險來源于自招行為，但是對于后行為行為人并沒有負有規(guī)范義務，要去完全忍受危險?！叭婵隙ㄕf”過于寬泛，對于“挑撥避險”而言，為了某種不法目的，行為人故意招致危險，危險發(fā)生后，以實施緊急避險為名，實際上對第三人合法權益產(chǎn)生損害的，這樣的行為當然不能認定為緊急避險?！靶问降亩终f”雖然具有認定比較客觀化的優(yōu)點，但也有不足之處。行為故意不同于犯罪故意，行為人基于輕微的故意而試試的行為，引起了超過預料的重大法益危險，當采取緊急避險只會造成十分輕微的法益損害，如果否定成立緊急避險，也不符合違反。在原因違法行為說中，緊急避險行為合法，原因行為是違法的。當避險行為成立緊急避險，避險行為產(chǎn)生的損害就應正當化，然而又將損害歸責于先行行為進行懲罰，兩者前后矛盾，同時在法律上對損害后果進行了兩次評價。邏輯上，自招危險行為與避險行為完全分開也很難做到。有學者指出，此說客觀上存在削弱行為人積極施救的可能性。行為人在實行救援時，救援行動可以被正當化，但是他會因為自己的前行為受到刑事追究，那么行為人就有可能選擇不去救助。

三、自招危險的緊急避免之定性

本文贊同特別處理說。自招危險之緊急避險情形下，一方面現(xiàn)實的緊迫的危險已然發(fā)生，另一方面對于危險的產(chǎn)生和其他合法權益被侵害的結果，行為人確實負有不可推卸的責任，其焦點主要就集中在自招危險行為人主觀罪過和緊急避險權權利屬性之間糾纏不清的困境中。然而緊急避險的特點是避免現(xiàn)實危險，兩害相權取其輕，把對合法權益的損害降到最低的限度，同時保護較大法益。避險保護的法益大于避險損害的法益是其正當化的依據(jù)。

除了缺乏正當避險意圖的避險挑撥應該認定為故意犯罪，不能成立緊急避險之外的情況，就自招危險而言，自招危險行為人應該享有緊急避險的權利。首先，這符合罪刑法定原則的要求。我國刑法第二十一條并沒有對危險產(chǎn)生的原因作出限制，沒有明確規(guī)定危險必須不是因為行為人故意或者過失引起的。也就是說，只要存在現(xiàn)實的緊迫的危險時，就可以實施避險行為，危險發(fā)生的原因并決定可否實施緊急避險；特別是應當允許行為人出于保護國家、社會或者其他第三人的權利而實施的緊急避險行為。其次，緊急避險成立條件要求合法權益處于客觀的緊迫的損害危險威脅中，避險人明確認識到了正在發(fā)生的危險有，且采取了行動嘗試用避險來保護較大的合法利益，且認識到了選擇避險損害另一個法益是避免更大的法益免受損害的唯一方式，只此一途，別無他選。不得已是一種事中判斷，只需要根據(jù)具體的情形進行利益衡量，而避難人先前的過錯或過失行為不是必須考量的要素。因此，在這種情況下，自招危險可以成立緊急避險，并沒有超出緊急避險的成立構成要件評價。

誠然，也不是對所有自招危險的行為都可以實施緊急避險。從權利義務相平衡的方面看，行為人在自招危險的場合，實際上在事實中行為人對自己權益的危險負有著一定程度的忍受義務。在這個范圍內(nèi)，行為人不能轉嫁危險給第三人的，否則有違緊急避險中“正對正”的關系。緊急避險之所以阻卻違法性不構成犯罪，是因為存在比犧牲利益更加優(yōu)越的值得保全利益。因此，在判斷行為是否構成緊急避險的時候，應當將和犧牲利益與保全利益相關的各種利益，從二者之間的關系出發(fā)，綜合權衡比較的立場來看，可以將自招危險作為一個對行為人不利的因素來考慮，由此而判斷自招危險在什么情況下成立緊急避險。通常情況下，在自招危險的人，具有忍受由此而引起的結果的義務，承擔由此而引起的餓對自己的不利，只有在超出了應當忍受的限度，侵害了超出忍受義務的重大利益的時候，才可以成立緊急避險。在利益衡量中，我認為應當建立以社會一般觀念為基礎的客觀標準判斷，具體案件中的全部情節(jié)，都應該在關于緊急狀態(tài)行為的違法性和合法性的考量決定中給予考慮?？梢砸罁?jù)法益位階、法益受損害程度、法益遭受危險的大小、避險成功機會的大小、自招危險的行為性質(zhì)以及責任程度綜合認定。與此之外，筆者認為相應的避險行為方式要具有社會相當性，符合特定社會中一般人普遍的價值判斷。例如大谷實教授在其書中的觀點，“為了成立緊急避險，僅具備形式上的要件還不夠，還必須對避險行為整體進行考察，要求在實質(zhì)上也具有社會相當性，這一要件就是緊急避險的社會相當性”。①

總之，除了挑撥避險以外，在自招危險的場合，行為人應該被賦予可以實施緊急避險的權利。但是，因為危險是行為人自己引起的，行為人必須對此負有一定的忍受義務，這種避險行為要受到較大的限制。自招危險最終能否認定成立緊急避險，認定避險沒有超過必要限度造成不應有的損害，應當將利益衡量作為判斷基礎，用社會相當性做補充，同時對每一個個案展開實質(zhì)判斷。

[注釋]

①[日]大谷實.刑法總論講義[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社，2008：277.

[參考文獻]

[1]林亞剛.刑法學教義[M].北京：北京大學出版社，2004.

[2]劉明祥.緊急避險研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[3]黎宏.緊急避險法律性質(zhì)研究[J].清華法學，2007（1）.

[4][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第一卷）[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.

[5]黎宏.緊急避險法律性質(zhì)研究[J].清華法學，2007（1）.

[6]胡嘉金，王昭振.論緊急避險中“自招危險”的理論詮釋及內(nèi)在價值構造——以作為義務為視角[J].法學評論，2007（3）.