陳旖旎+劉璘+鄭可+周曉潔

摘要：在我國著力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新與“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的形勢下，不少大學(xué)生紛紛加入互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的浪潮。然而，我國對于眾籌的立法處于滯后階段，并未明確地給予眾籌合法地位，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者在通過眾籌融資時可能面臨涉嫌犯罪或侵權(quán)、違約的風(fēng)險。筆者以大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者為研究對象，分析大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)的特殊性及其面臨的法律風(fēng)險，提出相應(yīng)風(fēng)險防范措施，尤其是在《證券法（修訂草案）》的基礎(chǔ)上提出立法建議。

關(guān)鍵詞：大學(xué)生；眾籌創(chuàng)業(yè)；法律風(fēng)險；防范

中圖分類號：D922.28；F832.51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0039-06

作者簡介：陳旖旎（1995-），女，漢族，廣東人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，2014級本科在讀；劉璘（1996-），女，漢族，廣東人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，2014級本科在讀；鄭可（1996-），女，漢族，廣東人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，2014級本科在讀；周曉潔（1995-），女，漢族，廣東人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，2014級本科在讀。

隨著我國小微企業(yè)的蓬勃發(fā)展，眾籌作為一種新型融資方式備受創(chuàng)業(yè)者們青睞，得到快速發(fā)展。大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動，因其人際關(guān)系簡單、社交范圍有限而遭遇籌資困難，眾籌憑借其“小額、公開、大眾”的特點(diǎn)，為融資困難的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者開辟了新的融資途徑。然而，我國眾籌立法滯后，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者在通過眾籌融資時面臨著一定的法律風(fēng)險。了解和防范眾籌法律風(fēng)險，對于促進(jìn)大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)具有重要的意義。

一、大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)的特點(diǎn)

大學(xué)生創(chuàng)新意識強(qiáng)，樂于接受新型融資方式，但社會經(jīng)驗(yàn)缺乏，創(chuàng)業(yè)項目啟動資金少且來源狹窄，且項目內(nèi)容主要偏向于生活服務(wù)，收益有限，難以吸引投資者。經(jīng)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生這類特殊主體的眾籌創(chuàng)業(yè)模式為：

由圖可知，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者通過微信宣傳項目并招募股東完畢后，會注冊設(shè)立一家有限責(zé)任公司，由其核心團(tuán)隊負(fù)責(zé)運(yùn)營，股東享有分紅、監(jiān)督等權(quán)利，共同承擔(dān)風(fēng)險，但不參與運(yùn)營。股東按股份比例分紅，同時享有一定的優(yōu)惠，有一定的免費(fèi)消費(fèi)額度。負(fù)責(zé)運(yùn)營的發(fā)起人團(tuán)隊負(fù)有信息公開、定期匯報的責(zé)任，其聘請的專職財務(wù)人員每月發(fā)布財務(wù)報表供股東查閱監(jiān)督，發(fā)起人團(tuán)隊定期召開股東大會，匯報公司的運(yùn)營及收支情況。學(xué)生股東畢業(yè)后，其所持的股權(quán)由該公司按照當(dāng)前每股所值的金額收回，公司將收回的股份進(jìn)行新一輪的股東招募。經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生眾籌與一般意義的眾籌有所不同，其特殊性主要體現(xiàn)在：

第一，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)模式以股權(quán)眾籌①為主，在校學(xué)生占股東的大多數(shù)，社會股東占少數(shù)。大學(xué)生眾籌團(tuán)隊主要在本校或者臨近學(xué)校招募在校學(xué)生股東，通過出讓股份的方式吸引在校學(xué)生資金，待學(xué)生股東畢業(yè)后，根據(jù)當(dāng)前學(xué)生股東所持股份的市場價收回并對收回的股份進(jìn)行新一輪招募。而一般意義的眾籌模式多樣，以公益眾籌②、回報眾籌③為主。眾籌股東無身份限制，一般情況下投資者一旦成為項目股東，其股東身份便不再變動。

第二，眾籌團(tuán)隊與股東、股東與股東之間較為熟悉。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者在眾籌過程中運(yùn)用的宣傳方式大多是通過微信公眾號來發(fā)布眾籌的項目信息，并通過熟人加以宣傳推廣，以吸引投資者，加之以路演的方式吸引學(xué)生股東或者社會股東。而一般意義的眾籌則是通過互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺發(fā)起，通過眾籌平臺維持發(fā)起人與投資人的聯(lián)系，發(fā)起人與投資人、投資人與投資人之間大都互不熟悉。

第三，注重線下交流。線下交流是大學(xué)生眾籌成功至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，投資人與發(fā)起人大多為同一區(qū)域的親朋好友，可相互見面了解相關(guān)情況，直接關(guān)注項目的進(jìn)行，大大提高眾籌成功率；一般意義的眾籌中，投資人僅能通過網(wǎng)上的少量項目信息對發(fā)起人有所了解，交流較少，且信息的真實(shí)性難以確定。

第四，籌集資金的利用率高。大學(xué)生眾籌項目若未達(dá)到募股計劃書中的目標(biāo)總額，在取得股東的同意的情況下其所募集的資金仍能作為創(chuàng)業(yè)項目運(yùn)作資金，可減輕大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的資金負(fù)擔(dān)；而一般意義的眾籌，一旦其融資額未達(dá)標(biāo)，則被視為項目融資失敗，其所籌集的全部資金一律由眾籌平臺自動返還給投資人。

總體來說，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)最突出的特點(diǎn)在于其不通過眾籌平臺發(fā)起項目，而是以線下的方式代替。究其原因，在于此舉能提高項目成功率和減少項目啟動成本。投資人投資項目時較為關(guān)注發(fā)起人的個人經(jīng)驗(yàn)和知識儲備，而考慮到大學(xué)生尚未步入社會，社會經(jīng)驗(yàn)較少、相關(guān)知識了解程度不夠的實(shí)際情況，大多數(shù)投資者對大學(xué)生發(fā)起的項目心存疑慮，因此大學(xué)生通過平臺的方式發(fā)布項目的籌資完成率較低，項目成功率并不可觀。然而，若大學(xué)生采取線下集資的方式，通過熟人朋友的介紹來籌集資金，通常都能籌集到預(yù)期的金額，從而提高項目成功率。另外，目前眾籌平臺對于其發(fā)布的項目會收取一定的費(fèi)用，而線下的方式既能籌集到足夠的啟動資金，又能免于支付平臺的費(fèi)用，對于大學(xué)生眾籌者來說，無疑是更適合的選擇。

二、大學(xué)生眾籌的法律風(fēng)險

近年來，我國相繼出臺了《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本健康發(fā)展的若干意見》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》、《國務(wù)院關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》等規(guī)定鼓勵眾籌的發(fā)展，但只表明了國家鼓勵發(fā)展眾籌的態(tài)度，在立法層面對具體實(shí)施仍無明確規(guī)定，2016年公布的《證券法》（修訂草案）也仍屬征求意見稿，并未真正施行。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)可能遭遇一系列的法律風(fēng)險。

（一）涉嫌犯罪

1.涉嫌非法吸收公眾存款罪

由于我國目前相關(guān)法律法規(guī)的不完善，大學(xué)生眾籌的特征與非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件聯(lián)系密切，極易從以下三方面觸犯該罪：

（1）對于刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款中所述的“擾亂金融秩序”，未有相關(guān)規(guī)定對其作出明確解釋，實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚存爭議。目前學(xué)界有結(jié)果屬性說和行為屬性說兩種觀點(diǎn)。結(jié)果屬性說認(rèn)為，構(gòu)成本罪不但需要行為人確實(shí)地實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相非法吸收公眾存款的行為，而且需要其行為造成了足夠嚴(yán)重的后果，即出現(xiàn)擾亂正常金融秩序的危害后果才能構(gòu)成本罪。④行為屬性說認(rèn)為，“擾亂金融秩序”的表述是對本罪行為性質(zhì)的一種闡明，不要求存在非法占有的目的和犯罪結(jié)果，行為人一旦實(shí)施了擾亂金融秩序的行為，即構(gòu)成本罪的既遂。⑤由于我國大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者大都不存在非法占有的主觀故意，僅實(shí)施吸收公眾存款的行為，若司法實(shí)踐中采取行為屬性說，則大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者極易被認(rèn)定為“擾亂金融秩序”，從而涉嫌該罪。

（2）由于國家未明確眾籌的審批程序，大學(xué)生的眾籌大都未經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)，僅在眾籌成功后在工商局進(jìn)行公司設(shè)立登記。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者通過微信、路演等途徑向社會公開宣傳，并承諾在一定期限內(nèi)以股權(quán)的方式向投資者給付回報，以達(dá)到向社會公眾吸收資金的目的。這些特征符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四個條件：即未經(jīng)批準(zhǔn)、公開宣傳、承諾回報和向不特定對象吸收資金。然而大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)的出發(fā)點(diǎn)是自主創(chuàng)業(yè)、鍛煉自身能力和積累社會經(jīng)驗(yàn)，大多不存在非法吸收公眾存款的故意，但因我國目前并未對眾籌的批準(zhǔn)作出規(guī)定，導(dǎo)致大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)這一行為極易觸犯該罪。

（3）《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：……（八）以投資入股的方式非法吸收資金的?！蹦壳按髮W(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)多以股權(quán)眾籌為主，發(fā)起人以吸引投資人投資入股的方式吸收資金，且發(fā)起人的眾籌行為未經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)。大學(xué)生眾籌的行為與上述規(guī)定的要件較為吻合，易被認(rèn)定為該罪。

2.涉嫌集資詐騙罪

與非法吸收公眾存款罪不同，集資詐騙明確要求行為人帶有非法占有的主觀故意，使用了詐騙方法，且騙取的集資款數(shù)額較大。2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條與2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第四十九條規(guī)定了集資款數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即個人集資詐騙數(shù)額為10萬元，單位集資詐騙數(shù)額為50萬元。而目前我國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者是以開設(shè)生活服務(wù)類實(shí)體店的形式進(jìn)行眾籌，絕大部分項目的啟動資金超過10萬元，符合個人集資數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將該罪名表述中的“以非法占有為目的”解釋為：“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的……?！苯?jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊雖聘請了財務(wù)顧問，同時在公司內(nèi)部設(shè)立了財務(wù)監(jiān)督委員會，但二者屬于公司內(nèi)部人員與機(jī)構(gòu)，而通過眾籌獲得的資金運(yùn)作狀況并未受相關(guān)部門的監(jiān)管。發(fā)起人僅通過微信消息、電子表格等電子形式向股東匯報資金運(yùn)行情況，難以充分證明其資金實(shí)際運(yùn)作的合法性與合理性，不排除股東對其籌得資金存在使用不當(dāng)?shù)那闆r產(chǎn)生合理懷疑。而從實(shí)踐上看，大多數(shù)眾籌團(tuán)隊的經(jīng)營決議雖經(jīng)股東大會同意，但并未對該決議中所應(yīng)使用的金額作出明確詳細(xì)規(guī)定，公司實(shí)際執(zhí)行決議時的資金使用流向或數(shù)額可能不符合某些股東的預(yù)期，且目前大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)項目大多未通過正規(guī)眾籌平臺進(jìn)行眾籌，股東的資金往往不打入第三方資金托管機(jī)構(gòu)的銀行賬戶，而是直接打入私人銀行賬戶，其實(shí)際使用情況難以舉證，可能會被認(rèn)定為“生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”或“肆意揮霍”。特別是在虧損的情況下，集資款難以返還，股東極有可能以“集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”或“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還”為由請求司法救濟(jì)，造成不必要的法律糾紛。

3.涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

大學(xué)生眾籌存在擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的風(fēng)險，該罪的特征包括“未經(jīng)批準(zhǔn)”、“向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行”、“向特定對象發(fā)行超過200人”，而大學(xué)生眾籌與該罪的聯(lián)系點(diǎn)在于是否“未經(jīng)批準(zhǔn)”及是否“向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行”。經(jīng)過實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，通過眾籌建立的大學(xué)生初創(chuàng)企業(yè)大部分為有限責(zé)任公司，而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪針對的是股份有限公司，因此，目前大部分大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊不會觸犯此罪名。然而，若公司在未來發(fā)展壯大，變更為股份有限公司，且為拓展新市場而再次發(fā)起眾籌時，即有可能觸犯此罪名。目前，我國并未對發(fā)起眾籌設(shè)置申報批準(zhǔn)制度，大學(xué)生發(fā)起眾籌并未向相關(guān)部門報備，因此有可能會被認(rèn)定為刑法第一百七十九條中的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”與《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條中的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行”，即大學(xué)生眾籌也面臨著涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的風(fēng)險。

4.涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪

大學(xué)生眾籌在信息披露方面存在著披露不及時與披露不全面的風(fēng)險。違規(guī)披露、不披露重要信息罪是指依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的行為。張明楷學(xué)者認(rèn)為，“不按照規(guī)定披露”包括不披露、披露不真實(shí)、不全面、不及時以及披露程序不妥當(dāng)。⑥在大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)項目中，大多數(shù)股東并不實(shí)際參與公司日常的經(jīng)營，對公司內(nèi)部的經(jīng)營管理信息了解渠道較少。在公司信息方面，眾籌發(fā)起團(tuán)隊占有優(yōu)勢地位，股東與發(fā)起團(tuán)隊之間存在“信息不對稱”的現(xiàn)象。此外，若發(fā)起人由于某些客觀原因，未按時向股東披露信息，則會被認(rèn)定為披露不全面。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊為保護(hù)其商業(yè)秘密，不可能將其掌控的全部信息披露給股東，信息披露的“全面”應(yīng)達(dá)到何種程度，才能保護(hù)投資人的知情權(quán)又不損害發(fā)起人的利益，目前國家未對其作出具體規(guī)定。因而，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者極有可能因披露不及時與披露不全面被認(rèn)定為“不按照規(guī)定披露”。

5.涉嫌虛假廣告罪

大學(xué)生眾籌者成立公司后，通常會作為廣告發(fā)布者宣傳自己的商品或服務(wù)。為了吸引更多的消費(fèi)者，有些大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者使用“最好”“最大”“最早”等詞語標(biāo)榜自己，并且缺乏相關(guān)依據(jù)，其真實(shí)性不得而知，容易引人誤解。而《中華人民共和國廣告法》第九條規(guī)定，廣告中不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。因此該行為可能被認(rèn)定為“虛假宣傳”。而構(gòu)成該罪的關(guān)鍵在于利用虛假廣告欺騙用戶和消費(fèi)者的行為是否情節(jié)嚴(yán)重。屬于情節(jié)嚴(yán)重則構(gòu)成犯罪，若情節(jié)尚屬一般則面臨民事糾紛或行政處罰。若發(fā)起人應(yīng)知或明知眾籌項目存在虛假或擴(kuò)大宣傳的行為仍予以發(fā)布，并且造成了嚴(yán)重的后果，達(dá)到了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則會涉嫌虛假廣告犯罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定⑦，大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者易達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，從而面臨觸犯該罪的風(fēng)險。

（二）遭遇侵權(quán)或違約

1.存在著作權(quán)被侵犯的風(fēng)險

在發(fā)起眾籌的過程中，大學(xué)生眾籌發(fā)起人將其載有創(chuàng)意的宣傳文案發(fā)布在微信、QQ、網(wǎng)盤等互聯(lián)網(wǎng)媒介中，這些互聯(lián)網(wǎng)媒介具有公開性，其創(chuàng)意極有可能被他人竊取。《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！眲?chuàng)意文案是否屬于著作權(quán)法保護(hù)，目前尚未有定論。筆者認(rèn)為，載有創(chuàng)意的宣傳文案屬于著作權(quán)法所稱“作品”，理由如下：首先，大學(xué)生眾籌宣傳文案具有創(chuàng)意與思想的價值，其價值通過文字的形式向社會大眾傳遞，屬于創(chuàng)意思想的外在表達(dá)。其次，載有創(chuàng)意的文案具有獨(dú)創(chuàng)性。宣傳文案是大學(xué)生眾籌發(fā)起人智力活動的結(jié)果，獨(dú)立而區(qū)別于他人的智力成果。其文案是大學(xué)生眾籌發(fā)起人憑借自身的知識和經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)自身的設(shè)想和計劃以及客觀的條件所設(shè)計而成的，是一種創(chuàng)造性活動。再者，載有創(chuàng)意的宣傳文案能以有形形式復(fù)制并展現(xiàn)在大眾面前。因此，大學(xué)生眾籌宣傳文案屬于著作權(quán)“作品”的范疇，其著作權(quán)存在被侵犯的風(fēng)險。

2.存在違約風(fēng)險

在眾籌創(chuàng)業(yè)過程中，大學(xué)生發(fā)起團(tuán)隊和股東之間存在因合同約定不明確、情勢變更等原因而發(fā)生違約的情形。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！笨梢?，發(fā)起人一旦違約，則需要承擔(dān)法律上的不利后果。與此同時，發(fā)起人也面臨著股東違約所帶來的集資失敗或者是經(jīng)營難以維持的風(fēng)險。此外，筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，大部分大學(xué)生沒有通過眾籌平臺發(fā)起眾籌，但現(xiàn)實(shí)中仍存在通過眾籌平臺發(fā)起眾籌項目的情況，因而這一小部分作為眾籌發(fā)起人的大學(xué)生仍需注意和防范眾籌平臺違約的風(fēng)險。目前國內(nèi)尚缺少規(guī)制眾籌平臺和發(fā)起人糾紛的相關(guān)規(guī)定以及對眾籌平臺的監(jiān)管，一旦發(fā)生眾籌平臺違約的情況，發(fā)起人很難向眾籌平臺追償。

三、大學(xué)生眾籌法律風(fēng)險的防范

從實(shí)際情況來看，眾籌的法律風(fēng)險源于我國尚未出臺規(guī)范眾籌活動的法律。為降低和減少大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)活動的法律風(fēng)險，首先需要大學(xué)生自身做好防范措施；其次，可建立高校眾籌平臺服務(wù)學(xué)生眾籌，同時協(xié)助學(xué)生防范風(fēng)險；最后也是最重要的，是出臺規(guī)范眾籌活動的法律，以使眾籌活動有法可依。

（一）大學(xué)生自身防范

大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)存在多種法律風(fēng)險，其自身應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的防范措施以免觸碰法律紅線，主要有以下幾方面：①為避免被認(rèn)定為集資詐騙，應(yīng)合法合理使用資金，保證所籌集的資金切實(shí)用于生產(chǎn)經(jīng)營；②為防范涉嫌虛假廣告罪的風(fēng)險，應(yīng)避免在其項目宣傳廣告中使用“最高”、“最佳”等絕對化用語，廣告內(nèi)容應(yīng)如實(shí)反映客觀情況；③為避免觸犯《證券法》中“不得向特定對象公開發(fā)行證券累計超過200人”的禁止性規(guī)定，對于向社會公開募股且對象超過200人的情況，建議采用委托代持的形式，且制定代持股協(xié)議時應(yīng)對轉(zhuǎn)讓、退出機(jī)制等事項作出明確約定。此外，大學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，在現(xiàn)有立法框架下進(jìn)行眾籌創(chuàng)業(yè)，學(xué)習(xí)和了解國家對眾籌的相關(guān)法律規(guī)定，關(guān)注國家政策的變化，及時更新對眾籌的認(rèn)知，咨詢相關(guān)的法律專業(yè)人士，事先對眾籌創(chuàng)業(yè)作出風(fēng)險預(yù)估，以便及時地解決創(chuàng)業(yè)過程中出現(xiàn)的法律問題。

（二）建立高校眾籌平臺

2016年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快眾創(chuàng)空間發(fā)展服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級的指導(dǎo)意見》中提及，重視眾創(chuàng)空間專業(yè)化發(fā)展，通過龍頭企業(yè)、中小微企業(yè)、科研院所、高校、創(chuàng)客等多方協(xié)同，打造產(chǎn)學(xué)研用緊密結(jié)合的眾創(chuàng)空間，吸引更多科技人員投身科技型創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。李克強(qiáng)總理代表國務(wù)院在十二屆全國人大四次會議上作的《政府工作報告》以及2016年3月國務(wù)院關(guān)于落實(shí)《政府工作報告》重點(diǎn)工作部門分工的意見中，均提到了高校打造眾創(chuàng)空間?？梢妵覍Ω咝＝⒈妱?chuàng)空間的重視程度。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，絕大部分高校已建立本校的眾創(chuàng)空間，為本校創(chuàng)業(yè)者提供服務(wù)平臺。然而，高校眾創(chuàng)空間并未向大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者提供融資平臺。筆者認(rèn)為，高校公信力較高，可為大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者建立專門的眾籌平臺，引導(dǎo)大學(xué)生合法眾籌創(chuàng)業(yè)，降低其融資難度與法律風(fēng)險。具體做法如下：

第一，建立專門的全國高校眾籌平臺協(xié)會。該協(xié)會由中國證監(jiān)會認(rèn)證且監(jiān)督，其負(fù)責(zé)制定相關(guān)的高校眾籌平臺管理規(guī)則，對各高校的眾籌平臺給予指導(dǎo)與監(jiān)督。

第二，平臺管理人員應(yīng)符合相應(yīng)年齡、信譽(yù)、專業(yè)能力要求。各高校眾創(chuàng)空間的專門行政人員負(fù)責(zé)保證平臺的正常運(yùn)作，并由經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等相關(guān)專業(yè)人士對眾籌項目進(jìn)行評估，向發(fā)起人與投資者警示潛在風(fēng)險，提供免費(fèi)咨詢。

第三，明確平臺的義務(wù)。為項目的發(fā)布與宣傳提供免費(fèi)服務(wù)，可在平臺官網(wǎng)上發(fā)布經(jīng)審核合格的項目，吸引在校大學(xué)生進(jìn)行小額投資；高校可為此建立信息庫，調(diào)查大學(xué)生投資人的投資知識、投資經(jīng)驗(yàn)、財務(wù)狀況、投資目的等情況，以確保其提供的眾籌項目適合投資人；加強(qiáng)平臺與投資人、發(fā)起人之間的溝通，信息傳達(dá)應(yīng)清晰及時，使投資者真正理解項目信息；建立項目評估篩選機(jī)制，以防止大量不成熟項目借學(xué)校平臺出現(xiàn)在市場；規(guī)定項目的宣傳必須在高校眾籌平臺官網(wǎng)上發(fā)布，宣傳內(nèi)容由眾籌平臺審核，降低涉嫌虛假廣告罪的風(fēng)險。

（三）建立眾籌法律制度

我國現(xiàn)有法律并未對眾籌進(jìn)行完整、嚴(yán)格的規(guī)制。2016年4月20日公布的《證券法（修訂草案）》首次在立法層面上提到了眾籌——“通過證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券，發(fā)行人和投資者符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件的，可以豁免注冊或者核準(zhǔn)?！贝艘?guī)定對眾籌行為進(jìn)行了初步認(rèn)可，但未對其作出明確具體的規(guī)范，也未建立起完善的眾籌法律制度。為規(guī)范大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)活動，保護(hù)大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者的權(quán)利，推動大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)蓬勃發(fā)展，應(yīng)當(dāng)以證券法的修改為契機(jī)，根據(jù)我國現(xiàn)有狀況，在一定程度上借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)并逐步完善，加強(qiáng)監(jiān)管，建立健全我國眾籌法律制度。據(jù)此，筆者就發(fā)行豁免、信息披露、權(quán)利救濟(jì)等方面提出以下幾點(diǎn)立法建議：

1.建立小額發(fā)行豁免制度

為與非法吸收公眾存款罪及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪劃清界限，可借鑒法國《參與性融資法令》⑧規(guī)定的證券公開發(fā)行豁免制度，在《證券法（修訂草案）》第十三條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加小額發(fā)行豁免制度，即該草案的第十三條應(yīng)增加“發(fā)行人在一年內(nèi)所要發(fā)行證券總額不超過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的一定上限（該上限額視地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而定），可以豁免注冊或者核準(zhǔn)”的情形。對于如大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者這類本身沒有違法目的但卻無相關(guān)部門批準(zhǔn)其小額融資行為的眾籌發(fā)起人來說，修訂草案第十三條的規(guī)定很大程度將他們排除在外。若按上述方式修改此規(guī)定，小額融資的眾籌行為就獲得了豁免，受到了立法的保護(hù)，與非法吸收公眾存款罪及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪劃清了界限。

2.完善信息披露制度

為防范涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)完善我國眾籌信息披露制度。相比正在施行的《證券法》，《證券法（修訂草案）》對信息披露制度作出專門規(guī)定，但仍存在缺陷。其中第一百三十八條“信息披露義務(wù)人可以按照一致性原則自愿披露其他與投資者作出價值判斷和投資決策有關(guān)的信息”中“作出價值判斷和投資決策有關(guān)的信息”的范圍不明確，可解釋的空間較大，實(shí)踐中難以準(zhǔn)確適用，易產(chǎn)生認(rèn)定上的不統(tǒng)一，以致眾籌發(fā)起人面臨涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪的風(fēng)險。因此，筆者認(rèn)為，可借鑒美國JOBS法案TITLE III中關(guān)于眾籌信息披露制度的規(guī)定，在《證券法（修訂草案）》第一百三十八條中增加列舉說明，將“證券的公開發(fā)行價格或是定價方法、目標(biāo)發(fā)行額、達(dá)到目標(biāo)發(fā)行額的截止時間、以及募資公司是否接受投資額超過目標(biāo)發(fā)行額、基于所募集金額的公司財務(wù)報表、納稅申報信息、財務(wù)報表、主要管理人員的信息以及占股20%以上的大股東的信息”規(guī)定為發(fā)起人必須披露的信息。

3.建立獨(dú)立資金托管制度

眾籌的資金管理嚴(yán)重缺乏監(jiān)管，一旦出現(xiàn)運(yùn)營問題或平臺實(shí)際控制人“卷款逃跑”的情形，將會給發(fā)起人帶來巨大的損失，而《證券法（修訂草案）》未對眾籌平臺的實(shí)際操作作出嚴(yán)格規(guī)制。為降低此類非法行為發(fā)生的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立資金托管制度，明確規(guī)定眾籌平臺有義務(wù)不得對財產(chǎn)進(jìn)行保管、預(yù)托，也不得以開設(shè)平臺賬戶的名義變相將投資人的資金匯入平臺。同時，要求由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)保管集資款，實(shí)現(xiàn)平臺與籌集資金的相互獨(dú)立，防止平臺任意處分籌資款及卷款潛逃的情況發(fā)生。平臺應(yīng)定期向相關(guān)部門匯報并接受監(jiān)督。同時，在全國范圍內(nèi)建立信用體系與懲處機(jī)制，對不履行義務(wù)的平臺，根據(jù)程度給予行政處罰，并對屢次違反義務(wù)的平臺進(jìn)行公示。通過對資金管理的規(guī)制，防范眾籌平臺作出損害發(fā)起人利益的非法行為的風(fēng)險。

4.建立責(zé)任連帶制度

《證券法（修訂草案）》也未對眾籌平臺與發(fā)起人的法律責(zé)任作出規(guī)定。責(zé)任連帶制度，即要求發(fā)起人定期通過眾籌平臺向投資者如實(shí)披露企業(yè)的經(jīng)營管理、項目進(jìn)展等情況，若發(fā)起人實(shí)施違法或違約行為，而平臺未盡監(jiān)督責(zé)任時，平臺因監(jiān)督不當(dāng)對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過責(zé)任連帶的辦法，督促眾籌平臺嚴(yán)格審核眾籌項目，加強(qiáng)眾籌平臺對發(fā)起人的后續(xù)跟蹤責(zé)任，改變發(fā)起人在眾籌平臺上注冊賬戶并簡單通過審核就可發(fā)起項目的現(xiàn)狀，從而形成一個內(nèi)部監(jiān)督體系，以防范發(fā)起人自身違法或違約的法律風(fēng)險。

5.建立金融服務(wù)救濟(jì)制度

我國現(xiàn)有權(quán)利救濟(jì)途徑較狹窄、處理時間較長，一旦眾籌平臺實(shí)施違約行為，眾籌發(fā)起人的合法權(quán)利難以得到完整及時的救濟(jì)。針對《證券法（修訂草案）》關(guān)于眾籌平臺規(guī)制的缺失，筆者認(rèn)為，可參考借鑒英國金融服務(wù)補(bǔ)償計劃（FSCS）的做法⑨，在證券法中建立金融服務(wù)救濟(jì)制度，開辟兼具針對性、及時性、靈活性特點(diǎn)的發(fā)起人權(quán)利救濟(jì)途徑。監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立眾籌平臺財產(chǎn)信息庫，要求平臺定期匯報財產(chǎn)狀況并聯(lián)合相關(guān)行政部門及時跟蹤平臺財產(chǎn)信息。當(dāng)平臺侵犯發(fā)起人合法權(quán)益時，發(fā)起人可以此向監(jiān)管部門申請金融救濟(jì)，監(jiān)管部門將對眾籌平臺進(jìn)行處罰并扣劃相應(yīng)的賠償金，將扣劃的賠償金經(jīng)發(fā)起人的申請轉(zhuǎn)入其提供的銀行賬戶。在此過程中，發(fā)起人不需直接向眾籌平臺追償，降低權(quán)利無法得到救濟(jì)的可能性，從而防范眾籌平臺違約導(dǎo)致發(fā)起人權(quán)益受損的風(fēng)險。

四、結(jié)語

雖然國家大力支持股權(quán)眾籌的發(fā)展，但尚未將眾籌“合法化”。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)在刑事上易涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪和虛假廣告罪等罪名，在民事上易遭遇侵權(quán)或違約。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)隊伍正迅速壯大，從對眾籌的定義的一系列變化到逐步確定其“大眾、小額、公開”的特點(diǎn)，從大力整頓眾籌平臺到開展眾籌試點(diǎn)，從放任狀態(tài)到2016年《證券法（修訂草案）》的公開，可見國家對眾籌的立法與監(jiān)管正逐步走向制度化、規(guī)范化、合理化。大學(xué)生眾籌創(chuàng)業(yè)者應(yīng)采取相應(yīng)自身防范措施以免觸碰法律紅線，高校應(yīng)當(dāng)建立本校眾籌平臺，為本校創(chuàng)業(yè)者提供服務(wù)平臺，國家應(yīng)建立健全眾籌法律制度，引導(dǎo)并鼓勵大學(xué)生合法眾籌創(chuàng)業(yè)。

[注釋]

①股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式，進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動，具有“公開、小額、大眾”的特征.

②公益眾籌是指通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布籌款項目并由投資者針對項目進(jìn)行無償捐資的融資模式，其主要應(yīng)用于公益事業(yè)領(lǐng)域.目前在國內(nèi)較多的是募捐制和獎勵制項目，如醫(yī)療捐款、學(xué)費(fèi)募集、電影籌資等.

③回報眾籌是指項目發(fā)布者承諾以產(chǎn)品或服務(wù)作為回報來獲得投資者對該項目投資的融資模式，目前多數(shù)高科技產(chǎn)品的開發(fā)資金主要通過此種方式進(jìn)行融資.

④王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（上）[M].北京：中國方正出版社，2010：457.

⑤張軍.破壞金融管理秩序罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999：199.

⑥張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：666.

⑦虛假廣告罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為違法所得數(shù)額在10萬元以上，或給消費(fèi)者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上，或雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告做虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告做虛假宣傳的.

⑧法國<參與性融資法令>第11條：“在法典第L.411-2條[16]該條規(guī)定了對證券公開發(fā)行的豁免，分為如下兩類：1）小額發(fā)行豁免，12個月內(nèi)所發(fā)行證券總額不超過AMF規(guī)定的一定上限；2）私募豁免，僅面向任意數(shù)量的“合格投資者”（investisseurs qualifiés，即滿足一定條件的投資機(jī)構(gòu)或個人）、或理財服務(wù)提供者（個人），以及不超過一定人數(shù)的非合格投資者.新增的“Ibis條”構(gòu)成“I.小額發(fā)行豁免”下的一種新形式.I款后加入Ibis款：Ibis.一滿足下列條件的證券不構(gòu)成第L.411-1條[17]所定義的公開發(fā)行：1屬于第L211-1條第II款1或2[18]所規(guī)定的、不得在規(guī)范市場或多邊交易設(shè)施（MTF）[19]上交易的證券；2并且，通過一個投資服務(wù)提供商、或參與性投資顧問通過一個滿足金融市場管理局總體條例要求的網(wǎng)站；3并且，總金額不超過法令規(guī)定的上限.發(fā)行總額以12個月為期計算，具體規(guī)定按照金融市場管理局總體條例所規(guī)定的條件.”

⑨Liam Collins，Crowdfunding：Innovative Access to Finance and Regulatory Challenges，World Bank，2014（21）.

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