■ 賈廣葆

強制公證廢止后如何化解不動產(chǎn)繼承登記風險

■ 賈廣葆

2016年7月，不動產(chǎn)繼承登記強制公證廢止后，因繼承、受遺贈辦理不動產(chǎn)登記的，公證材料不再是必須提交的材料。本文從房屋繼承的內涵和繼承登記的由來沿革出發(fā)，依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)和部門規(guī)章，闡述了公證不是不動產(chǎn)繼承登記的必備條件，分析了化解不動產(chǎn)繼承登記法律風險的思考，進而提出了化解風險的對策建議。

一、房屋繼承內涵與繼承登記公證政策沿革

（一）房屋繼承的內涵

房屋繼承是按照《繼承法》規(guī)定，依照法定的程序把被繼承人遺留房屋所有權及其土地使用權轉移到繼承人的法律行為。我國法律規(guī)定，房屋繼承有兩種形式，即遺囑房屋繼承和法定房屋繼承。遺囑房屋繼承是指由被繼承人生前設立遺囑來指定繼承人繼承房屋遺產(chǎn)的方式，這種繼承又稱“指定繼承”。法定繼承是指由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配原則的一種繼承方式，這種繼承又稱“無遺囑繼承”。

在房產(chǎn)交易與權屬登記的工作中，辦理房屋所有權轉移登記種類繁多。主要有兩種法律事實：即民事法律行為和法律直接規(guī)定。民事法律行為是指因當事人的民事法律行為而產(chǎn)生的物權變動，如房屋買賣、交換、置換、贈與等。法律直接規(guī)定是指因法律直接規(guī)定引起的物權變動，如房屋繼承、受遺贈等。

（二）房屋繼承強制性公證沿革

1991年，司法部和原建設部聯(lián)合下發(fā)了《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》，要求無論是法定繼承還是遺囑繼承，都必須辦理公證，首次強制性把公證的證明文件作為辦理房屋繼承和遺贈登記的唯一必備材料。

時隔18年后的2009年，中國公證協(xié)會公布《辦理繼承公證的指導意見》，再次對法定繼承和遺贈房屋登記提出了必須公證的意見，并做了極其復雜而繁瑣的規(guī)定。

從此，無論是房屋法定繼承還是遺囑繼承、遺贈，都必須向公證部門提交完備的公證文書，必須以公證為唯一有效的前置條件，方能進行房屋所有權的繼承登記，領取房屋所有權證書。

時隔25年后，房屋繼承強制性公證廢止。2016年7月，司法部正式發(fā)布《關于廢止〈司法部、建設部關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知〉的通知》。同時，2009年中國公證協(xié)會公布的帶有濃厚行業(yè)特征的《辦理繼承公證的指導意見》隨之廢止。從而宣告強制性房屋繼承公證正式廢止，取而代之的是法律賦予當事人提供材料的選擇權利：房屋繼承登記申請人可以選擇提交當事人之間能夠證明合法繼承關系的材料；也可以提交能夠證明繼承法律關系的經(jīng)公證的材料或法律生效的法律文書。

二、“公證”為何不是不動產(chǎn)繼承登記的必備條件

第一，法理層面，強制性公證增加了申請人的法律義務。強制性公證與《物權法》《繼承法》等法律法規(guī)的規(guī)定背道而馳，在法律法規(guī)之外另行立規(guī)，對繼承房屋的登記申請人增加了新的法律義務，明顯違反了行政相關依法行政的基本原則。

第二，具體法規(guī)層面，房屋繼承登記公證違反了相關規(guī)定。無論是《繼承法》《公證法》《物權法》《城市房地產(chǎn)管理法》《土地登記辦法》《房屋登記辦法》，還是2015年頒布實施《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）和2016年國土資源部制定的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）等法律規(guī)定，都沒有規(guī)定和要求房屋繼承登記必須辦理公證；都沒有把公證行為作為房屋法定繼承以及遺囑繼承、遺贈的前置必備要件。

第三，公民權益層面，不動產(chǎn)繼承登記強制性公證，違背了“公證自愿”原則。一是“自愿原則”是我國民法的基本原則。二是當事人沒有申請“公證”，公證無從談起。三是公證的事項必須是法律、行政法規(guī)規(guī)定的。

第四，立法層面，房屋繼承登記強制性公證不符合立法原則。

我國《立法法》所規(guī)定的立法原則是“小法”必須服從“大法”，“大法”必須服從根本大法《憲法》；部門行業(yè)法規(guī)必須服從國家法律法規(guī)；省、自治區(qū)、市、縣、區(qū)地方性法律法規(guī)必須服從中央、人大、國家法律法規(guī)。而目前我國房屋所有權繼承登記必須公證的唯一依據(jù)是1991年司法部和原建設部聯(lián)合發(fā)布的《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》，部門性規(guī)定超越國家法律法規(guī)，顯然必須廢止。

第五，從公證收費來說，收費比例隨意，收費標準過高，加大了不動產(chǎn)登記申請人的經(jīng)濟負擔。一是辦理不動產(chǎn)繼承公證需要按照不動產(chǎn)價值收取一定比例的費用；二是公證收費標準相對過高，加重了當事人的經(jīng)濟負擔；三是公證前置條件復雜，容易助長弄虛作假等不良風氣。

三、化解不動產(chǎn)繼承登記法律風險的幾點思考

（一）如何更好核實申請人提交材料的真實性

申請人提交材料的真實性、可信性是不動產(chǎn)繼承登記的前提和基礎，也是不動產(chǎn)繼承登記強制公證取消后首先要解決的問題，更是不動產(chǎn)繼承登記順利進行的關鍵。按照《條例》第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構重點審查申請人提交的“與他人利害關系的說明材料”，實際上是為了進一步證實所提交材料的真實性、可信性而采取的多種辦法、多元角度來充分印證其或親屬死亡證明或遺囑證明或協(xié)議證明或親屬關系證明等材料的真?zhèn)?。因此，如何面對任務繁重、錯綜復雜的各類證明材料的核實、審查，正確把握、認定申請人提交材料的真實性、有效性，是不動產(chǎn)登記機構需要解決的重要課題。

（二）如何甄別和認定全部法定繼承人的范圍

法定繼承人范圍的認定，是繼承、受遺贈辦理不動產(chǎn)登記是否成立的最終目的，也是合法繼承人是否確立的最終結果。按照《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍一般有父母、子女、配偶之間的繼承人、非婚生子女、繼父母子女、養(yǎng)父母、養(yǎng)子女、盡了主要瞻養(yǎng)義務的兒媳或女婿，轉繼承和代位繼承等，特別是喪失繼承資格的繼承人的甄別和認定。其繼承范圍廣泛、繼承人員眾多、繼承環(huán)節(jié)錯綜、繼承內容復雜、繼承時間久遠、繼承資格難定，給合法繼承資格的繼承人和喪失繼承資格的繼承人的準確審查、甄別、認定帶來了極大的困難和壓力。因此，知曉法律規(guī)定、熟識繼承知識、掌握登記環(huán)節(jié)、準確把握確立法定繼承人的范圍，是不動產(chǎn)繼承登記首先要解決的問題。

（三）如何規(guī)范印證死亡證明材料的真實有效

死亡證明材料是否真實有效，是繼承、受遺贈不動產(chǎn)能否辦理登記的關鍵。而申請人提供的死亡證明一般包括公安機關、醫(yī)療機構、民政部門的證明；也有鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)等單位的證明。在實際工作中，各地又不相統(tǒng)一，有的證明要全部辦齊，有的則有一定證明可以佐證，當事人往往為了證明吃盡苦頭。因此，如何規(guī)范印證死亡證明材料的真實、有效，是不動產(chǎn)登記不可回避的問題。

（四）如何主動引導當事人提供材料的選擇權利

盡管司法部早在2016年7月就廢止了繼承不動產(chǎn)強制公證的規(guī)定，盡管《條例》《細則》明確規(guī)定，因繼承、受遺贈辦理不動產(chǎn)登記的，公證材料不是必須提交的材料。但時至今日，仍有一些地方公證、登記部門把公證材料作為繼承、受遺贈必須要提交的材料。因此，主動告知、提醒和引導當事人提供材料的多種選擇方式：所提交的材料可以不經(jīng)公證、也可以經(jīng)公證，真正落實法律法規(guī)賦予當事人提供材料的選擇權利，是不動產(chǎn)登記機構必須解決的問題。

（五）如何確認眾多遺囑的法律效力

遺囑的法律效力如何，是不動產(chǎn)繼承登記的關鍵環(huán)節(jié)，按照《繼承法》規(guī)定，遺囑有口頭、自書、代書、錄音和公證遺囑等，而在同一個因繼承、受遺贈不動產(chǎn)登記中，往往可能出現(xiàn)一個或數(shù)個遺囑，也可能出現(xiàn)相同或不相同的兩個遺囑，還可能出現(xiàn)不同形式的遺囑等。遺囑的形式多樣、錯綜復雜也多有出現(xiàn)，但當事人的目的就是盡量讓自己受遺囑、受遺贈的繼承合法。作為不動產(chǎn)登記機構來說，沒有前置條件，即公證機關公證文書把關，如何弄懂弄通各個遺囑的相關內容和條件？如何面對遺囑的各種復雜情況？如何確定當事人所提供遺囑的法律效力？是不動產(chǎn)登記機構必須重視的問題。

（六）如何規(guī)范管控登記申請受理環(huán)節(jié)和程序

規(guī)范管理登記申請受理審查環(huán)節(jié)和程序，是不動產(chǎn)繼承登記成功與否的保證，也是不動產(chǎn)繼承登記成功的基礎。雖然，《條例》《細則》對登記申請受理、申請人提交材料、材料審查、出具書面通知等環(huán)節(jié)都做了非常詳盡的規(guī)定。但在登記具體環(huán)節(jié)的運行操作中，仍然會出現(xiàn)一些不盡人意、尚不規(guī)范、甚至出錯的地方，給當事人帶來一些不必要的麻煩和問題。因此，準確規(guī)范、合法管控、嚴格審查、精心把握登記申請中的每一個環(huán)節(jié)程序，是確保不動產(chǎn)繼承登記成功的保證。

四、化解不動產(chǎn)繼承登記法律風險的對策

（一）理性認識公證的作用，走出不動產(chǎn)繼承公證的認識誤區(qū)

一是及時廢止1991年司法部、建設部聯(lián)合出臺的《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》（司公通字〔1991〕117號）以及2009年中國公證協(xié)會公布的《辦理繼承公證的指導意見》，真正落實2016年7月司法部發(fā)布的《關于廢止〈司法部、建設部關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知〉的通知》，把政策交給群眾，做到政策法規(guī)公開透明。

二是認識公證的某些局限性。公證的作用既不能盲目否定，也不能盲目高估?！豆C法》規(guī)定了公證機構具有廣泛的公益性和權威的公信力，這在現(xiàn)代社會、市場經(jīng)濟日趨發(fā)達的今天尤為如此，毫無疑問，公證的作用是不能否定的，但公證并不能“包羅萬象”“一通天下”，應該看到公證同其它事物一樣，也有一定的局限性。

三是走出公證的認識誤區(qū)。第40條規(guī)定：當事人、公證事項和利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。2012年8月修改通過的《民事訴訟法》第69條也作了類似的規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實和根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。顯然，這些法律規(guī)定起碼包含三層含義：其一，即使進行了公證，法律法規(guī)對此也充分留有了一定的余地，并相應規(guī)定了一些救濟途徑和補救措施。其二，公證并不是萬能的，指望通過公證消除不動產(chǎn)繼承登記中的所有風險是不現(xiàn)實的，也是根本無法做到的。其三，不動產(chǎn)登記機構擔心不動產(chǎn)所有權繼承登記取消公證前置，會增加登記機構負擔，加重登記風險，把負擔和風險轉移至公證機構，是不對的，也是多余的。

（二）創(chuàng)建設立當事人申請承諾信用制度，把不動產(chǎn)繼承登記風險降到最低

一是引導當事人先解決不動產(chǎn)繼承矛盾糾紛，后辦理不動產(chǎn)繼承登記。當事人在提交繼承不動產(chǎn)登記的申請過程中，往往會出現(xiàn)有利害關系的第三人或更多關系人提出異議，要求其主張該不動產(chǎn)的繼承權利，登記機構應主動引導、積極支招告知申請人及所有有利害關系的人先行解決不動產(chǎn)繼承糾紛矛盾或不動產(chǎn)權屬爭議，待法院或仲裁機構出具生效的法律文書后再申請辦理不動產(chǎn)繼承登記，確保不動產(chǎn)繼承登記順利實施。

二是充分尊重和支持法律賦予當事人的選擇權利。法律明確確定：因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)，當事人申請登記的，申請人可以選擇提交當事人之間形成的能夠證明其合法繼承關系的材料，如死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及被繼承人的親屬關系材料等；也可以選擇提交能夠證明繼承法律關系的經(jīng)公證機構辦理的材料，即公證文書；如有繼承糾紛的還可以選擇經(jīng)法院或仲裁機構出具生效的法律文書，申請不動產(chǎn)繼承登記。三種方式，任其自由選擇，充分尊重和支持當事人的選擇權利。

三是創(chuàng)建設立當事人申請承諾信用制度，把房屋繼承登記風險縮小到最低程度。明確當事人申請承諾信用制度的宗旨、內容、條件和法律權利義務，一方面嚴格要求當事人身份證明的真實性和被繼承不動產(chǎn)所有權沒有任何糾紛、矛盾和擔保、抵押等事項；另一方面，要求當事人書面承諾對其所提供的申請材料真實性終身負責制，一旦當事人提供的申請材料虛假，導致繼承不動產(chǎn)登記錯誤或使當事人沒有資格權利繼承不動產(chǎn)，獲得不動產(chǎn)所有權證書，或使應當有資格權利繼承的而繼承不了，或因當事人偽造申請材料而喪失了本該獲得的繼承不動產(chǎn)的所有權證書，或利用虛構材料進行其他違法處置繼承不動產(chǎn)的，違法當事人應根據(jù)設立的當事人申請承諾信用制度和國家有關法律法規(guī)承擔相應的法律責任和后果。

如果登記機構不能認定申請登記的不動產(chǎn)存在權屬爭議的，應當要求申請人書面承諾提供其材料的真實性并承擔錯誤登記的賠償責任。

（三）完善不動產(chǎn)登記程序，強化登記環(huán)節(jié)管控

一是不斷完善和規(guī)范不動產(chǎn)繼承登記的程序、內容、方法，加強登記機構人員的能力、素質、責任心教育，在不動產(chǎn)繼承登記工作實踐中，不等、不靠，認真做好不動產(chǎn)繼承登記的每個環(huán)節(jié)的工作，明確每個環(huán)節(jié)的責任，建立健全和完善規(guī)范不動產(chǎn)轉移登記等制度，確保不動產(chǎn)所有權繼承登記符合不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和《物權法》等相關法律法規(guī)。

二是強化、規(guī)范不動產(chǎn)繼承登記各個環(huán)節(jié)合法性的管控。在登記申請受理環(huán)節(jié)，登記機構主要把握向申請人出具《受理通知書》或《不予受理通知書》以及需要出具的《補正材料通知書》，嚴格按照《條例》《細則》所規(guī)定的內容規(guī)范運行；在材料審查環(huán)節(jié)，既要嚴格規(guī)范，又要實事求是，如申請人提交的材料不符合法律和《條例》規(guī)定的條件，應及時耐心說明，并出具書面通知告知申請人提供材料補充說明，同時中止登記辦理程序；如申請人不予補充說明或補充說明材料仍不符合登記規(guī)定條件的，應及時說明并書面告知不予登記。在發(fā)放證書環(huán)節(jié)，主要是確認不動產(chǎn)繼承登記的各個環(huán)節(jié)沒有任何問題，符合《條例》《細則》規(guī)定的基礎上，打印、發(fā)放不動產(chǎn)權利證書。

（四）進一步優(yōu)化、遴選、甄別不動產(chǎn)繼承登記的相關材料，做到既合理合法又有效避免登記風險

一是既要堅持要求不動產(chǎn)繼承登記的申請材料合理合法，符合法律法規(guī)要求；又要確保當事人在不動產(chǎn)繼承法律事實確定后已經(jīng)取得的且便于出示的有關材料；既要確保材料的真實性、法律性；又要有效避免所提供登記申請材料可能出現(xiàn)的風險責任。

二是修改、刪除不符合《條例》《細則》等法律規(guī)定的申請材料和表格。當務之急是盡快修改、刪減、取消一些不必要的、關系不大的、起不了多大作用的有關不動產(chǎn)繼承登記的申請材料，凡是不符合法律法規(guī)和行政規(guī)章所規(guī)定的證明材料一律堅決廢除、刪減；而需要有關部門提供證明材料的應當是法律法規(guī)政策所明確規(guī)定的，有關部門有義務、有責任及時主動提供，嚴禁相互推諉、互設前置、互不相干、我行我素、索要錢財?shù)炔徽L。

三是優(yōu)化、簡化申請材料。精選去除那些取證困難、證明難辦的證明材料，比如有的繼承人祖父母、外祖父母在解放前后去世，不管有沒有固定工作，都很難找到部門機構為其辦理婚姻、去世等證明材料，有關部門也確實沒有任何檔案材料為此佐證。建議法定繼承不動產(chǎn)登記，除了申請人的身份證明必備外，只要具備所繼承不動產(chǎn)的所有權證證明，通過戶籍查驗，被繼承人死亡證明和親屬關系等屬實，不動產(chǎn)所有權繼承登記就可予以辦理，去除那些取證困難、無法取證的被繼承人的婚姻狀況、是否獨生子女、有無非婚生子女證明等材料。

（五）采取多樣化方法，規(guī)范公告形式，加強登記機構的自身建設，完善登記機構的糾錯機制和責任追究機制

一是采取多樣化方法，規(guī)范公告形式。發(fā)布公告，安民公示，是現(xiàn)行不動產(chǎn)登記、發(fā)放不動產(chǎn)所有權證的必備環(huán)節(jié)，必須嚴格遵守。而在不動產(chǎn)所有權繼承登記中，由于繼承房屋、遺囑房屋的固有特點，可采取政府主管部門官方網(wǎng)站、紙質文件、小區(qū)、村委會、居民委公告專欄、居委會社區(qū)口頭告示等多樣化的方法，對公告的形式、內容、地點和時間作出規(guī)范性的規(guī)定，把政策交給群眾，真正發(fā)揮不動產(chǎn)繼承登記公告的作用。

二是采取實施查驗制度。為了進一步減少和避免不動產(chǎn)繼承登記可能出現(xiàn)的風險和問題，根據(jù)《條例》《細則》等規(guī)定，申請登記的不動產(chǎn)的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人提交補充材料；必要時可以采取實地查看查驗制度，全面了解被繼承不動產(chǎn)的相關狀況，掌握可靠信息和材料，進一步核實申請人提交材料的真實性和有效性。

三是配備專業(yè)人員，完善相關制度。由于繼承、受遺贈辦理不動產(chǎn)登記材料審查的專業(yè)性和復雜性，尤其是不動產(chǎn)繼承強制登記取消后，很多原先由公證機構審查出具公證書的不動產(chǎn)繼承登記轉而由登記機制承擔審查任務，很多登記機構尚不具備審查能力和水平。這就需要登記機構加強業(yè)務尤其是不動產(chǎn)繼承方面的學習培訓，也可配備相關專業(yè)人員專門負責辦理繼承不動產(chǎn)登記的材料審查和調查等工作，并適時出臺專門規(guī)定規(guī)范此類登記材料審查工作和外出調查的內容、程序、方法以及有關事項。

四是建立登記機構的糾錯、追究機制?！段餀喾ā贰锻恋氐怯涋k法》《房屋登記辦法》等相關法律法規(guī)規(guī)章，特別是《條例》《細則》，對當事人提供虛假申請材料騙取房屋申請登記和登記機構玩忽職守、濫用職權、循私舞弊的，規(guī)定了相應的法律責任和處置辦法。建議建立和完善登記機構糾錯及責任追究機制，明確不動產(chǎn)登記機構自我查找、自我檢查、自我糾錯的職責、內容、程序和方法，并通過相應立法加以規(guī)范。同時，充分賦予登記機構的上級隸屬于國土資源房屋局主管部門的撤銷錯誤登記的權力。

（作者系大連房地產(chǎn)經(jīng)濟學學會秘書長）