但淑華

(中華女子學(xué)院法學(xué)院，北京100101)

準(zhǔn)家庭暴力的主體*
——對《反家庭暴力法》第三十七條“家庭成員以外共同生活的人”之詮釋與認(rèn)定

但淑華

(中華女子學(xué)院法學(xué)院，北京100101)

準(zhǔn)家庭暴力;家庭成員;共同生活;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);實(shí)質(zhì)相似性

“家庭成員以外共同生活的人”是《反家庭暴力法》第三十七條規(guī)定的準(zhǔn)家庭暴力的主體?；趯υ摳拍畹姆ń忉寣W(xué)分析，家庭成員是以婚姻或血緣為聯(lián)結(jié)紐帶，并具有法定權(quán)利義務(wù)的人，家庭成員以外共同生活的人則是不具有家庭成員關(guān)系，但共同居住于同一處所并形成情感、經(jīng)濟(jì)等方面緊密結(jié)合的人。認(rèn)定家庭成員以外共同生活的人應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)，即與相應(yīng)家庭成員在共同生活的內(nèi)容上實(shí)質(zhì)相似，但對該標(biāo)準(zhǔn)的把握不宜過于嚴(yán)苛，可適當(dāng)?shù)陀趯彝コ蓡T的要求;對法律有特別規(guī)定的，可免于適用該標(biāo)準(zhǔn)。《反家庭暴力法》第三十七條的適用情況表明:應(yīng)在法律中明確家庭成員的具體范圍，并將準(zhǔn)家庭暴力的主體范圍擴(kuò)展至未共同生活的前配偶。

《反家庭暴力法》第二條將家庭暴力界定為家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等侵害行為。依此規(guī)定，家庭成員以外的人之間實(shí)施的暴力行為不屬于家庭暴力。然而《反家庭暴力法》第三十七條運(yùn)用“準(zhǔn)用”立法技術(shù)，將“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為”作為準(zhǔn)家庭暴力，納入該法的調(diào)整范疇，許其“參照本法規(guī)定執(zhí)行”。這一方面順應(yīng)了中國防治家庭暴力的客觀需要和國際反家庭暴力立法的普遍趨勢，擴(kuò)大了《反家庭暴力法》的適用范圍，另一方面又沒有突破現(xiàn)行法中家庭的界限，維系了法律體系的統(tǒng)一。正因?yàn)槿绱?，很多專家學(xué)者將第三十七條譽(yù)為《反家庭暴力法》的亮點(diǎn)之一。

準(zhǔn)家庭暴力的主體是“家庭成員以外共同生活的人”。由于現(xiàn)行法律并未對其加以界定，立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)也未作出具體解釋，加之人們對“家庭成員”“共同生活”等概念的認(rèn)識不盡相同，所以司法實(shí)踐中對此概念的含義與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不一。這增加了《反家庭暴力法》第三十七條適用的不確定性，也影響了其作用的發(fā)揮。對“家庭成員以外共同生活的人”加以詮釋，并確立其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，殊為必要。

一、對“家庭成員以外共同生活的人”的法解釋學(xué)分析

法律解釋是溝通立法者意思和人們對法律理解的媒介，是法律從紙面走向生活的工具［1］(P34)。要正確理解并在具體個(gè)案中妥適認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”，必先運(yùn)用法律解釋的諸種技術(shù)和方法來消解疑義、闡明概念。

從文義上分析，“家庭成員以外共同生活的人”包括兩層含義:一是家庭成員以外的人，二是共同生活的人。然而僅此尚不足以使這一概念具體化，還須從《反家庭暴力法》及其第三十七條的規(guī)范目的、該條在法律體系中的地位以及與其他法律條文的相互關(guān)系等方面作進(jìn)一步的分析闡釋。

(一)家庭成員以外的人

“家庭成員以外的人”是以排除法作的界定，確定其內(nèi)涵和外延的關(guān)鍵是明確“家庭成員”的含義。中國法律法規(guī)對“家庭”或“家庭成員”的含義未予明確規(guī)定，但法律制度是一個(gè)完整的體系，我們不妨將“家庭成員”概念置于整體之中，與相關(guān)制度、概念結(jié)合起來加以詮釋。

首先，《婚姻法》是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法律，其中“家庭關(guān)系”章對夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹的權(quán)利義務(wù)作出了規(guī)定，可見其是將“家庭關(guān)系”限定于上述范圍之內(nèi)的。

其次，在最高人民法院等四部門頒布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡稱《意見》)中，“家庭成員”是與“具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員”相并列的概念。這表明不具有法定的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)義務(wù)，但事實(shí)上承擔(dān)了監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)職責(zé)的人雖然可以適用《意見》規(guī)定，但并不屬于家庭成員，家庭成員仍限于具有法定權(quán)利義務(wù)的近親屬。

此外，中國法律上與“家庭成員”含義最接近的概念是“近親屬”。盡管由于規(guī)范目的不同，在民法、行政訴訟法、刑事訴訟法等不同法律部門中，“近親屬”的范圍有所區(qū)別，但基本未超出《婚姻法》中“家庭關(guān)系”的范疇①依《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第十二條，《民法通則》中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條，《行政訴訟法》中的“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！缎淌略V訟法》第一百零六條則規(guī)定，該法中的“近親屬”僅為夫妻、父母、子女和同胞兄弟姊妹。。

綜上，在中國現(xiàn)有的法律體系中，“家庭成員”是指傳統(tǒng)家庭的組成人員，其以婚姻或(自然或擬制)血緣作為聯(lián)結(jié)紐帶，并具有法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹。對《反家庭暴力法》中“家庭成員”的解釋不應(yīng)突破這一邊界。相應(yīng)地，家庭成員以外的人則是不具有前述家庭成員關(guān)系的人，具體包括兩種情形:一是雙方具有一定的血親或姻親關(guān)系，但因不具有法定權(quán)利義務(wù)而不屬于家庭成員，如公婆與兒媳、女婿與岳父母、伯叔與侄子女等;二是雙方不具有任何親屬關(guān)系，如同居伴侶。

(二)共同生活的人

“共同生活”是家庭成員以外的人之間實(shí)施的暴力行為得以參照適用《反家庭暴力法》的實(shí)質(zhì)要件，對其含義的詮釋直接關(guān)系到《反家庭暴力法》的適用范圍與效果。目前學(xué)界對“共同生活的人”的理解存有分歧:一種觀點(diǎn)是廣義的，認(rèn)為只要加害人與受害人共同居住在同一處所即可，既包括長期、較穩(wěn)定地在一起共同居住的人，如同居伴侶，又包括臨時(shí)或短暫居住在一起的人，如房屋合租人［2］(P7);另一種觀點(diǎn)則是狹義的，強(qiáng)調(diào)加害人與受害人除具有生活居所的同一性之外，還應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系、居家生計(jì)、精神情感等方面的緊密結(jié)合［3］。筆者贊同對“共同生活的人”作狹義理解，主要理由有二:

第一，符合家庭暴力本質(zhì)特征的要求和《反家庭暴力法》的立法目的。準(zhǔn)家庭暴力行為介于陌生人間的一般暴力行為和家庭成員間的家庭暴力行為二者之間，之所以將其納入《反家庭暴力法》的適用范圍，是因其在特征上與家庭暴力高度相似，而與一般暴力相區(qū)別。相較于一般暴力，家庭暴力通常發(fā)生在家庭內(nèi)部，不易為外人知曉，受害人基于“家丑不可外揚(yáng)”等觀念也不愿為外人知曉，因而具有很強(qiáng)的隱蔽性。家庭暴力的受害人與加害人在暴力面前是矛盾對立的，但在暴力之外仍是統(tǒng)一的利益共同體。受害人出于諸多考慮，往往不愿或不敢與加害人斷然決裂，而對暴力行為一再忍耐，加害人則更為頻繁、嚴(yán)重地實(shí)施暴力行為，控制受害人，使其服從于自己的權(quán)威、聽從自己的意愿或安排。正是因?yàn)榧彝ケ┝Φ倪@些特征和嚴(yán)重的社會危害后果，中國才專門制定了《反家庭暴力法》，以期更有效地預(yù)防和制止家庭暴力，保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益。家庭成員以外的人之間實(shí)施的暴力要參照適用《反家庭暴力法》，也應(yīng)具備家庭暴力的隱蔽性、反復(fù)性、漸進(jìn)性等特征，這就要求其不僅共同居住于同一處所，更重要的是，要如同家庭成員一般形成情感、經(jīng)濟(jì)等方面的緊密結(jié)合，否則受害人不可能具有隱瞞受暴事實(shí)、維系與加害人長期關(guān)系的動機(jī)，在遭受暴力行為之后完全可以搬離共同生活居所，并運(yùn)用針對一般暴力行為的法律救濟(jì)措施和責(zé)任承擔(dān)方式來保障自身安全、懲戒加害人，而無以綜合手段特別防治之必要。

第二，契合民眾對“家庭暴力”的認(rèn)知和本土資源的現(xiàn)實(shí)狀況?！斗醇彝ケ┝Ψā反蚱屏朔ú蝗爰议T的傳統(tǒng)禁錮，使家庭不再是法外之地，不再是隔離于社會的孤島［4］(P6)。但公權(quán)力對家庭暴力的干預(yù)應(yīng)適度，不能超過必要的界限。對“共同生活的人”采用廣義解釋固然能夠擴(kuò)大《反家庭暴力法》的適用范圍，符合國際社會反家庭暴力立法的發(fā)展趨勢，但也可能突破在歷史文化、民族習(xí)俗和倫理道德等基礎(chǔ)上形成的對于“家庭”“家庭暴力”的社會認(rèn)知，使民眾產(chǎn)生公權(quán)力過度介入家庭私領(lǐng)域的誤解與擔(dān)憂。而且中國現(xiàn)階段防治家庭暴力的司法資源、社會資源較為有限，一味擴(kuò)大《反家庭暴力法》的適用范圍可能使家庭暴力防治體系不堪重負(fù)，反倒使該法陷入難于落實(shí)、適用效果低下的尷尬境地，削弱對家庭暴力的防治力度。

綜上，家庭成員以外共同生活的人是不具有家庭成員關(guān)系但共同居住于同一處所，并在此基礎(chǔ)上形成情感、經(jīng)濟(jì)等方面緊密結(jié)合的人。此種關(guān)系不以合法為必要，一些具有違法因素的結(jié)合，如一方或雙方當(dāng)事人為有配偶者的非法同居、不符合收養(yǎng)條件或程序的事實(shí)收養(yǎng)等，也可能構(gòu)成“家庭成員以外共同生活的人”。究其原因，《反家庭暴力法》屬于社會保護(hù)法，以保障生活在婚姻家庭等親密關(guān)系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴(yán)權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等基本權(quán)利［5］(P22)為目標(biāo)。具有違法因素的親密關(guān)系中時(shí)有暴力行為發(fā)生，將其作為準(zhǔn)家庭暴力納入《反家庭暴力法》的調(diào)整范疇，有利于保障受害人權(quán)益，體現(xiàn)國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神。而且，《反家庭暴力法》與婚姻家庭法的立法目的與功能不同，其對具有違法因素的親密關(guān)系中的暴力行為進(jìn)行規(guī)制并不意味著承認(rèn)這些關(guān)系的合法地位，而是對受害人固有的基本權(quán)利給予保護(hù)和救濟(jì)，僅是對社會現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)。

二、認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”的實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)

“家庭成員以外的人”范圍非常寬泛，當(dāng)事人“共同生活”的方式和內(nèi)容又相去甚遠(yuǎn)，要在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”，除闡明其含義外，還須確立相對具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)前為數(shù)不多論及此問題的文獻(xiàn)中，有主張加害人與受害人之間應(yīng)具有親密關(guān)系或性關(guān)系的［6］(P296)，也有主張不能離開中國的“家文化”語境，應(yīng)從財(cái)產(chǎn)關(guān)系、居家生計(jì)角度認(rèn)定的［3］。依筆者拙見，這些主張均有其合理性，但都忽視了家庭成員以外的人在關(guān)系類型以及共同生活的內(nèi)容、形式上可能存在的多樣性，難免有以偏概全之嫌。

家庭成員以外的人共同生活的具體方式、內(nèi)容千姿百態(tài)，要準(zhǔn)確概括不同環(huán)境、背景下，不同當(dāng)事人之間共同生活的一般性特征無疑非常困難。但準(zhǔn)家庭暴力行為與家庭暴力高度相似，這種外在特征上的相似性源于兩類暴力行為的主體內(nèi)在關(guān)系上的相似性，因此不妨通過將家庭成員以外的人與相應(yīng)家庭成員類比的方法來設(shè)定對前者共同生活的要求，即二者在共同生活的內(nèi)容上應(yīng)具有實(shí)質(zhì)相似性。

(一)實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容

實(shí)質(zhì)相似與否的判斷須結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行，因此仍然具有很大的不確定性。盡管如此，“家庭成員以外共同生活的人”還是具備一些比較典型、常見的特征，這些特征可以為法官適用實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”提供必要的參考和指導(dǎo)。這些特征包括但不限于:

1．雙方在同一處所較為持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。在同一處所居住是共同生活的形式要求，持續(xù)性、穩(wěn)定性則是在當(dāng)事人間產(chǎn)生類似于家庭成員的緊密結(jié)合的必要條件。

2．雙方在精神或身體上的親密程度。具有精神方面的共同生活是家庭成員以外的人與家庭成員具有實(shí)質(zhì)相似性的重要表現(xiàn)。雙方當(dāng)事人的相互陪伴、日常照料、醫(yī)療照護(hù)、情感支持等可以作為衡量精神上親密程度的因素。而在類似于夫妻的同居關(guān)系中，身體上的親密程度即性關(guān)系的存在與否也是一個(gè)重要的考量因素。

3．一方對另一方的經(jīng)濟(jì)依賴程度，或雙方在經(jīng)濟(jì)上的相互依賴程度。這意味著雙方當(dāng)事人具有經(jīng)濟(jì)上的共同生活。一方負(fù)擔(dān)全部或主要生活費(fèi)用，負(fù)有與另一方有關(guān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)與責(zé)任等;或是雙方共同負(fù)擔(dān)日常生活費(fèi)用，共同擁有房屋、汽車或其他財(cái)產(chǎn)，共同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，均可作為經(jīng)濟(jì)上依賴程度的體現(xiàn)。

4．雙方所作的有關(guān)彼此權(quán)利義務(wù)的承諾或安排。雙方當(dāng)事人達(dá)成的有關(guān)在關(guān)系存續(xù)期間或在關(guān)系終止后進(jìn)行扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的約定;雙方承諾或?qū)嶋H履行與促進(jìn)共同生活有關(guān)的義務(wù)、責(zé)任，如共同分擔(dān)家務(wù)勞動、履行其他家庭義務(wù)等;一方為對方未來生活所作的安排，如將對方指定為其人壽保險(xiǎn)的受益人、通過遺囑將財(cái)產(chǎn)遺贈給對方等，皆可成為雙方當(dāng)事人與相應(yīng)家庭成員具有實(shí)質(zhì)相似性的佐證。

5．公眾對雙方關(guān)系的評價(jià)。公眾評價(jià)并不具有至關(guān)重要的意義，但能在一定程度上反映雙方當(dāng)事人共同生活的狀態(tài)。

對實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)特征的列舉不可能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的所有情形，除上述特征外，法官還可根據(jù)當(dāng)事人共同生活中的其他事實(shí)進(jìn)行判斷。同時(shí)，應(yīng)將這些特征作為一個(gè)整體加以綜合考慮，不能將某一特征片面化、絕對化。例如，盡管性關(guān)系對同居關(guān)系的認(rèn)定十分重要，但其并非認(rèn)定同居關(guān)系的必要條件或決定性因素，沒有性關(guān)系并不會影響同居關(guān)系的成立和存續(xù);又如在個(gè)人獨(dú)立性日漸增強(qiáng)的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，共同生活的雙方當(dāng)事人可能有意保持經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，不能僅以此否定其為“家庭成員以外共同生活的人”。

(二)實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)適用中應(yīng)注意的問題

實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)雖然有助于認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”，但其通過與相應(yīng)家庭成員的類比得出結(jié)論，而不同人對于家庭成員關(guān)系的理解和對二者相似度的感受可能有所不同，因此仍是一個(gè)較為主觀的標(biāo)準(zhǔn)。為了確保實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)的正確適用，有必要對以下兩個(gè)問題予以特別說明:

1．對實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)的把握不宜過于嚴(yán)苛，可適當(dāng)?shù)陀趯彝コ蓡T的要求

實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)只要求家庭成員以外共同生活的人與相應(yīng)家庭成員相似，而非完全相同。認(rèn)定“家庭成員以外共同生活的人”時(shí)，對該標(biāo)準(zhǔn)的把握不宜過于嚴(yán)苛。無論是在當(dāng)事人共同生活的持續(xù)時(shí)間上，抑或是在雙方結(jié)合的緊密程度、穩(wěn)定程度上，又或是在彼此權(quán)利義務(wù)的范圍、內(nèi)容上，都可以適當(dāng)?shù)陀趯ο鄳?yīng)家庭成員的要求，否則將嚴(yán)重限制《反家庭暴力法》第三十七條的適用空間，影響該條文立法意旨的實(shí)現(xiàn)。

以共同生活的繼父母子女為例。根據(jù)《婚姻法》第二十七條和《繼承法》第十條的規(guī)定，繼父母與繼子女之間如果形成了事實(shí)扶養(yǎng)關(guān)系，則形成法律擬制的父母子女關(guān)系。司法實(shí)踐中對事實(shí)扶養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格，多要求雙方共同生活持續(xù)較長時(shí)間，如三年、五年等，有的還要求繼父或繼母承擔(dān)了繼子女全部或部分生活費(fèi)和教育費(fèi)，或?qū)^子女進(jìn)行了教育和生活上的照料;又或是成年繼子女對繼父或繼母進(jìn)行了長期贍養(yǎng)扶助等［7］(PP11－12)。倘若繼父母與繼子女較長期地共同生活，但尚未達(dá)到事實(shí)扶養(yǎng)關(guān)系的前述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡管其不具有法律認(rèn)可的父母子女身份，卻不妨礙其被認(rèn)定為“家庭成員以外共同生活的人”，其間發(fā)生的暴力行為可作為準(zhǔn)家庭暴力對待。

2．對法律有特別規(guī)定的家庭成員以外共同生活的人，可免于適用實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)

家庭成員以外共同生活的人大多不為法律所承認(rèn)，但也有少數(shù)家庭成員以外的人，如果符合法律規(guī)定的要件，則具有法律上的特定身份和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。為了便于雙方當(dāng)事人和第三人識別此類身份關(guān)系，將其與其他不為法律承認(rèn)的家庭成員以外的人相區(qū)分，法律對此類身份關(guān)系成立的程序或形式通常有所要求，而且法律上的權(quán)利義務(wù)本身就意味著雙方當(dāng)事人具有實(shí)質(zhì)上的緊密聯(lián)系或結(jié)合，故此種情形下無需再對當(dāng)事人共同生活的內(nèi)容是否與相應(yīng)家庭成員具有實(shí)質(zhì)相似性進(jìn)行證明或認(rèn)定，只需其符合法定程序或形式要件并具有在同一處所共同居住的事實(shí)，即可被認(rèn)定為家庭成員以外共同生活的人。這類情形主要包括:

家庭成員以外的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睹穹倓t》規(guī)定，家庭成員以外的人，可以經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意;或由被監(jiān)護(hù)人的父母通過遺囑指定;或由成年人在具有完全民事行為能力時(shí)以書面形式預(yù)先確定而取得監(jiān)護(hù)人資格。此后，若家庭成員以外的人實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人②取得監(jiān)護(hù)資格的家庭成員以外的人，可以在被監(jiān)護(hù)人需要監(jiān)護(hù)時(shí)直接擔(dān)任監(jiān)護(hù)人;或經(jīng)與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商一致?lián)伪O(jiān)護(hù)人;或在協(xié)議不成時(shí)，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門或人民法院指定而擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。并與被監(jiān)護(hù)人共同生活，則構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人。

家庭成員以外的人承擔(dān)遺贈扶養(yǎng)義務(wù)。依《繼承法》規(guī)定，公民可以與家庭成員以外的人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。如果雙方簽訂協(xié)議后共同生活，家庭成員以外的人作為扶養(yǎng)人，依協(xié)議實(shí)際承擔(dān)了對該公民的扶養(yǎng)義務(wù)，雙方構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人。

家庭寄養(yǎng)關(guān)系。家庭寄養(yǎng)是指經(jīng)過規(guī)定的程序，將民政部門監(jiān)護(hù)的兒童委托在符合條件的家庭中養(yǎng)育的照料模式③參見《家庭寄養(yǎng)管理辦法》第二條。。寄養(yǎng)家庭的成員與寄養(yǎng)兒童之間不存在家庭成員關(guān)系，家庭寄養(yǎng)關(guān)系須經(jīng)由寄養(yǎng)家庭申請和兒童福利機(jī)構(gòu)評估、審核、培訓(xùn)等程序，并由寄養(yǎng)家庭主要照料人與兒童福利機(jī)構(gòu)簽訂書面寄養(yǎng)協(xié)議后方可成立。寄養(yǎng)家庭負(fù)有為寄養(yǎng)兒童提供家庭住所和生活照料、保障其人身安全等義務(wù)，其成員與寄養(yǎng)兒童構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人。

(三)實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用——以保姆與雇主的關(guān)系認(rèn)定為例

實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)是在個(gè)案中適用的標(biāo)準(zhǔn)。即使是在同一類型的關(guān)系中，雙方當(dāng)事人是否構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人也不能一概而論。實(shí)踐中有些頗有爭論的問題，例如保姆與雇主，尤其是住家保姆與雇主是否屬于“家庭成員以外共同生活的人”，其間發(fā)生的暴力能否適用《反家庭暴力法》的規(guī)定，在很大程度上便是由于沒有結(jié)合案件情況具體分析而步入了非此即彼的認(rèn)識誤區(qū)。

國際組織和其他國家的反家庭暴力立法對保姆與雇主關(guān)系的定位存在分歧。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會人權(quán)委員會1996年通過的《家庭暴力示范立法框架》將包括保姆在內(nèi)的“其他的女性家務(wù)工作者”納入家庭暴力主體范疇［8］(P368)，此后印度尼西亞、巴西等國也將保姆與雇主之間的暴力界定為家庭暴力④印度尼西亞2004年《關(guān)于消除家庭暴力的法律》第二條c款規(guī)定:“家政人員只在與上述家庭共住期間才被認(rèn)為是家庭成員?！卑臀鱉aria da Penha《女權(quán)保護(hù)法》(2006)第5條包括了在“家庭單位”中實(shí)施的暴力，即在共享的永久性空間中犯下的暴力，無論是否有家庭紐帶。［9］(P750)。與之相反，南非法律明確且特意地將家政從業(yè)人員與雇主從家庭暴力主體中排除［10］(P50)，新西蘭家庭暴力法對家庭暴力主體的界定中包括“通常分擔(dān)家務(wù)者”，但分擔(dān)家務(wù)的原因純粹基于雇傭人與受雇人關(guān)系者不在其中［11］(P50)。

這種分歧一定程度上影響了中國學(xué)者對保姆與雇主關(guān)系的認(rèn)識。對“共同生活的人”持狹義觀點(diǎn)者普遍認(rèn)為，保姆與雇主之間僅是雇傭與被雇傭的關(guān)系，雙方并不存在以家庭為前提的共生關(guān)系和家庭暴力賴以發(fā)生的權(quán)力控制基礎(chǔ)，雙方并非必須在同一家庭長期共同生活，一方對另一方實(shí)施暴力行為后，后者可以較容易地通過終止雇傭服務(wù)關(guān)系獲得解脫，而且在關(guān)系結(jié)束后一般不會像家庭成員那樣存在持續(xù)性的感情傷害，因而不屬于家庭成員以外共同生活的人。而對“共同生活的人”持廣義觀點(diǎn)者則主張住家保姆與雇主屬于“家庭成員以外共同生活的人”，因其共同居住在同一家庭單位，具有發(fā)生家庭暴力的空間條件。

筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都過于絕對，難謂妥當(dāng)。現(xiàn)實(shí)生活中，保姆與雇主的相處方式存在不同情形，其是否構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人需要依據(jù)實(shí)質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)，具體情況具體分析。在絕大多數(shù)情況下，保姆或是不在雇主家居住，僅在約定時(shí)間為其提供上門家政服務(wù);或是雖為住家保姆，居住在雇主家為其提供服務(wù)，但在經(jīng)濟(jì)、情感上均與其保持相對獨(dú)立。由于不符合共同生活的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件，這兩種情形下的保姆與雇主均不構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人，其間發(fā)生的暴力行為應(yīng)作為一般暴力行為，適用合同法、勞動法、侵權(quán)責(zé)任法等法律規(guī)定。但也有極少數(shù)保姆長期居住在雇主家中為其提供家政服務(wù)，并逐漸融入了雇主的家庭生活，雙方在精神、情感上產(chǎn)生了較為緊密的聯(lián)系，甚或在經(jīng)濟(jì)上發(fā)生了一定程度的混同，履行了超出雇傭服務(wù)范圍的本應(yīng)由各自家庭成員履行的義務(wù)，例如雇主為保姆養(yǎng)老送終，或保姆為雇主養(yǎng)老送終等。此時(shí)保姆與雇主就不再是純粹的雇傭服務(wù)關(guān)系，而具有了與夫妻、父母子女、兄弟姐妹或祖孫等家庭成員實(shí)質(zhì)相似的關(guān)系特征，應(yīng)構(gòu)成家庭成員以外共同生活的人，倘若其中發(fā)生暴力行為，自然應(yīng)適用《反家庭暴力法》的相關(guān)規(guī)定。

三、余論——準(zhǔn)家庭暴力主體范圍的修正

最高人民法院2017年3月8日發(fā)布了反家庭暴力法實(shí)施一周年十大典型案例，其中有兩例是在同居關(guān)系中發(fā)生的暴力行為，法官依據(jù)《反家庭暴力法》第三十七條將雙方當(dāng)事人認(rèn)定為“家庭成員以外共同生活的人”，并依受害人申請作出了人身安全保護(hù)令。這說明《反家庭暴力法》第三十七條在司法實(shí)踐中得到了實(shí)際應(yīng)用，加大了對家庭成員以外共同生活的人的保護(hù)力度。

然而，筆者通過研讀中國裁判文書網(wǎng)上公布的以《反家庭暴力法》第三十七條為裁判依據(jù)的裁判文書⑤筆者近日在中國裁判文書網(wǎng)以“家庭成員以外共同生活的人”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，析出裁判文書五份，《反家庭暴力法》第三十七條均為其裁判依據(jù)之一。發(fā)現(xiàn)，該條文在適用中也暴露出一些問題，其對準(zhǔn)家庭暴力主體范圍的規(guī)定尚有修正的空間與必要。

首先，對家庭成員范圍的不同認(rèn)識導(dǎo)致對家庭成員以外共同生活的人的認(rèn)定不統(tǒng)一。家庭成員以外共同生活的人是以排除家庭成員的方式來確定其外延，這使準(zhǔn)家庭暴力的主體具有一定的開放性，并具備在條件成熟時(shí)轉(zhuǎn)化為家庭暴力主體的可能性，是一種較為先進(jìn)的立法技術(shù)。然而現(xiàn)行法中家庭成員范圍的不明晰直接導(dǎo)致了準(zhǔn)用條款適用結(jié)果的不統(tǒng)一。在兩起發(fā)生于直系姻親間的暴力行為案件中，一起案件的當(dāng)事人被法院認(rèn)定為家庭成員，其實(shí)施的暴力行為屬于家庭暴力，從而適用了《反家庭暴力法》⑥(2016)蘇0116民保令1號。;另一起案件的當(dāng)事人則被法院認(rèn)為不屬于家庭成員，因雙方未共同生活也不構(gòu)成“家庭成員以外共同生活的人”，故而未能適用《反家庭暴力法》⑦(2016)鄂0923民初602號。。因此，在法律中明確家庭成員的范圍非常必要與迫切，不過家庭成員并非《反家庭暴力法》的特有概念，其內(nèi)涵外延不應(yīng)由《反家庭暴力法》而應(yīng)由調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范予以界定。中國目前正在進(jìn)行民法典分則的編纂工作，在婚姻家庭編中明確劃定家庭成員的界限應(yīng)屬理想之策。

其次，未共同生活的前配偶之間實(shí)施的暴力行為不屬于準(zhǔn)家庭暴力，不能適用《反家庭暴力法》。前配偶間由于缺乏法律保障，體力強(qiáng)勢方更可能通過暴力行為滿足自己的控制欲和對安全感的需要，因此暴力行為的發(fā)生率比配偶暴力更高，后果也更為嚴(yán)重。相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，高達(dá)50%的男人在他們的妻子或戀人提出分手或?qū)嶋H分手后，會繼續(xù)以毆打或其他形式威脅和恐嚇?biāo)齻?，迫使她們留在自己身邊或回到自己身邊，或者對她們的離去進(jìn)行報(bào)復(fù)［12］(P220)。基于此，世界上已經(jīng)有越來越多的國家將反家庭暴力法的適用范圍擴(kuò)大至前配偶關(guān)系，并且不以其共同生活為必要。《反家庭暴力法》第三十七條對準(zhǔn)家庭暴力主體的要求是必須共同生活，在司法實(shí)踐中，法官們也是嚴(yán)格執(zhí)行這一條文。在前述裁判文書中，發(fā)生于前配偶之間的暴力行為有三起，其中一起因雙方當(dāng)事人離婚后仍共同生活而被認(rèn)定為“家庭成員以外共同生活的人”，從而適用了《反家庭暴力法》⑧(2016)皖1002民保令1號。;另兩起則因當(dāng)事人未共同生活而被認(rèn)為不符合《反家庭暴力法》第三十七條的適用條件⑨(2016)渝0103民保令3號和(2016)川0107民保令1號。。事實(shí)上，配偶離婚后仍共同生活的比例較低，一味強(qiáng)調(diào)共同生活條件，將使相當(dāng)多的前配偶暴力的受害人無法得到《反家庭暴力法》的傾斜性保護(hù)與救濟(jì)，這既不適應(yīng)規(guī)制前配偶暴力的現(xiàn)實(shí)需要，也與國際立法趨勢不相吻合?？傊?，準(zhǔn)家庭暴力的主體范圍還有必要適當(dāng)擴(kuò)展，至少應(yīng)延伸至未共同生活的前配偶。

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責(zé)任編輯:繪山

Subject of Quasi-Domestic Violence:Interpretation of Article 37 of Anti-Domestic Violence Law in China:Regarding“Persons Who are not Family Members but Living Together”

DAN Shu-hua
(School of Law，China Women's University，Beijing 100101，China)

quasi-domestic violence;family member;living together;identification criteria;essential similarity

Persons who are living together and not family members are subjects of quasi-domestic violence according to Article 37 of the Anti-Domestic Violence Law regarding quasi-domestic violence．Legally，family members refer to persons who are linked by marriage and blood lines and have legal rights and obligations，while those who are living together and not family members are linked economically and emotionally．The criteria of essential similarity should be followed when those living together are identified for their involvement in quasidomestic violence，but should not be same strict as that applied to de facto family members，and the criteria could be exempted from application if there is specific regulation on those who are living together and not family members in law．It is suggested that the scope of family members should be specified and ex-spouses who no longer live together should be included in the subject of quasi-domestic violence．

DF529

:A

:1004－2563(2017)04－0031－07

但淑華(1978－)，女，中華女子學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。研究方向:婚姻家庭法、婦女法。

本文為國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“公權(quán)力干預(yù)家庭暴力的適度性研究”(項(xiàng)目編號:13BFX045)的階段性研究成果。