姜 棟

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

土地的權(quán)利邊界：20世紀(jì)美國管制性征收土地的司法演進史

姜 棟

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

管制性征收是美國法中用來限制土地所有人使用土地的一種政府措施。它有悖于自由主義的所有權(quán)觀念。隨著美國憲法賦予了政府實質(zhì)性征用土地并給予賠償?shù)臋?quán)力，聯(lián)邦最高法院利用治安權(quán)的概念賦予了管制性征收土地合法地位。從20世紀(jì)美國聯(lián)邦最高法院的判決演進來看，管制性征收體現(xiàn)了政府從保護公共利益而逐漸轉(zhuǎn)向衡量市場效果的司法態(tài)度。更為重要的是，法院的判決能夠幫助我們認知土地所有人到底享有多大的權(quán)利范圍。

土地;管制性征收;治安權(quán);公共利益

毋庸置疑，土地是最為重要的財產(chǎn)之一。而對于什么是財產(chǎn)權(quán)，美國經(jīng)濟學(xué)家科恩在其1954年所著的《私人財產(chǎn)權(quán)的對話》一文中做出了一個形象的定義：

“任何人未經(jīng)吾許可，須遠離吾財產(chǎn)，吾即可授權(quán)亦可保留此許可。

簽名：私人。

背書：國家?！?Felix S. Cohen， Dialogue on Private Property, 9 Rutgers L. Rev. 357, 374 (1954-1955).

由此可見，財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了所有者與國家權(quán)力之間的緊密聯(lián)系。國家認可私人和保護財產(chǎn)權(quán)而使其不受他人乃至國家權(quán)力本身的侵犯。正是有了這種保護，財產(chǎn)權(quán)的邊界似可無限延伸，人的自由意志所到之處，也是財產(chǎn)權(quán)生根之地。對于土地及其權(quán)利人的保護自亦應(yīng)如此。

然而在英美的法律實踐中，我們同樣會看到土地被國家權(quán)力所剝奪的情形。比如，依據(jù)美國憲法第五修正案“不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用”之規(guī)定，私人的土地會被國家“拿走”，即被國家征收。盡管我們可以這樣理解，土地本身雖被征收，但畢竟還有公平的價值賠償，土地所有人僅是換了一種保有財產(chǎn)權(quán)的方式：從保有土地到持有與土地等價的貨幣。這并不構(gòu)成完全意義上的侵占。但是，英美的法律實踐中亦有另外一種“拿走”土地權(quán)利的形式：“紐約地鐵中心車站屬于歷史紀(jì)念碑,禁止在車站上建造任何摩天大樓。這里并沒有‘拿走’土地所有者的任何財產(chǎn),但他們使用土地空間這種具有經(jīng)濟價值的權(quán)利,并不像物品那樣得到補償?！?[美] 托馬斯·C·格雷：《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，高新軍譯，《經(jīng)濟社會體制比較》1994年第5期，第22頁。這意味著國家權(quán)力已經(jīng)完全取締了土地所有者某種利用土地的權(quán)利，學(xué)者因之稱其為“財產(chǎn)權(quán)的解體”。而在美國法上，能夠如此“消滅”土地所有者合法利用土地權(quán)利的做法，即是“管制性征收”(regulatory taking)。本文將以美國聯(lián)邦最高法院20世紀(jì)管制性征收土地的經(jīng)典案件為研究對象，探究在美國法上私人土地在面臨國家權(quán)力的征收時，其產(chǎn)權(quán)的邊界如何確定。

一、政府權(quán)力為何能夠“拿走”私人土地：美國管制性征收土地理論的確立

所謂管制性征收，是美國法中的一個特殊概念，雖然學(xué)界對此一直有所研究，但并未有統(tǒng)一的定義*在Black’s Law Dictionary, Gale Encyclopedia of American Law, West’s Encyclopedia of American Law, Encyclopedia of American Law等法律詞典和百科全書中，均有對regulatory taking一詞的專門解釋。中國學(xué)者一般將其譯作“管理性征收”。參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解(第二版)》，鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第651頁。鑒于regulatory taking的主要功能是政府以合法的手段限制私人產(chǎn)權(quán)的自由使用，體現(xiàn)的是政府的管理與規(guī)制職能，因此本文譯作“管制性征收”。。談到征收，特別是土地的征收，一般均認為是將土地直接從所有權(quán)人手中“拿走”。這種征收在美國法上具有一個專門的英文術(shù)語:eminent domain或condemnation。其法律依據(jù)是上文所述美國憲法第五修正案，其焦點則主要集中于公共利益的確定，補償是否公允等。*對于此種實際征收的詳盡分析，請參見David McCord, Eminent Domain, as Chapter 79 F in Richard R.Powell & Patrick J. Rohan, Powell on Real Property, Conklin, NY: Matthew Bender Elite Products, pp. 79F1-116.而管制性征收則與之有著根本性的差異。它一般是指政府通過立法等各種行為，限制產(chǎn)權(quán)人對財產(chǎn)(特別是地產(chǎn))*據(jù)統(tǒng)計，在美國聯(lián)邦最高法院1922-1978年判決的管制性征收案件中，一半以上均與限制地產(chǎn)權(quán)人使用土地相關(guān)。參見Robert Meltz, Takings Decisions of the U.S. Supreme Court: A Chronology, Congressional Research Service 7-5700, pp.11-16.通過對這些案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，土地使用的限制均與公共利益有著糾纏不清的關(guān)系。的使用。這種限制既可以通過有價的“收購”(procure)，也可以是未經(jīng)補償所有人而“奪取”其財產(chǎn)的某種使用方式(seized without being given)。比如，由于法律的禁止性規(guī)定，某片海岸的所有人無法在海灘上興建任何建筑物。正因如此，是政府而非海岸這片地產(chǎn)的所有者實際控制了這片海岸。政府實質(zhì)性限制所有者自由地行使其財產(chǎn)權(quán)，這相當(dāng)于在一定程度上“剝奪”了土地所有人的產(chǎn)權(quán)。*Andrew S. Gold, Regulatory Takings and Original Intent: The Direct, Physical Takings Thesis "Goes Too Far", 49 Am. U. L. Rev. 181,189 (1999).

由此可見，管制性征收構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)基本理念的挑戰(zhàn)。不難想象，在崇尚自由主義財產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)的美國，管制性征收土地的合法化之路絕非一帆風(fēng)順。回溯歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，管制性征收自美國建國后歷經(jīng)相當(dāng)漫長的發(fā)展才逐漸成型。分析管制性征收的緣起，必須從美國建國者如何賦予政府征收私人財產(chǎn)的正當(dāng)性開始。

建國時期，美國對財產(chǎn)權(quán)的理解主要受傳統(tǒng)英國自由主義觀念的影響。麥迪遜在《論財產(chǎn)》一文中對此有詳細的論述。他指出：“財產(chǎn)……在其特定的用法上是指一個人對世界上除了任何其他個人以外的外部事物主張并行使的支配權(quán)?！边@與英國法學(xué)家布萊克斯通在1765年所著的《英國法釋義》中的論述如出一轍。布萊克斯通指出，“關(guān)于私人財產(chǎn)權(quán)的法律不會認可一丁點對私人產(chǎn)權(quán)的侵犯，即使是為了共同體的共同利益?！?William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol I, originally Published: Oxford, Printed at the Clarendon Press, 1765, reprinted by Portland: Thomas B. Wait Co., 1807, p. 139.在他看來，財產(chǎn)權(quán)是一個人“唯一并且專斷地對外部世界擁有和行使的支配權(quán)，他可以在全世界完全排除任何他人享有其財產(chǎn)權(quán)”*William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. II, originally Published: Oxford, Printed at the Clarendon Press, 1765, reprinted by Portland: Thomas B. Wait Co., 1807, p. 2。洛克對財產(chǎn)權(quán)亦持有一種“排斥其他人共同權(quán)利”的絕對財產(chǎn)權(quán)觀念。他指出，財產(chǎn)權(quán)在所有人之外“就沒有人能夠享有權(quán)利”*[英]洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁。。

在麥迪遜看來，財產(chǎn)所有人是財產(chǎn)絕對的主權(quán)者，對于財產(chǎn)權(quán)的自由行使本身已構(gòu)成其“極為珍貴的財產(chǎn)”。 “財產(chǎn)權(quán)涵蓋了一個人對之賦予價值并擁有權(quán)利的任何東西……一言以蔽之，如果說一個人對其財產(chǎn)擁有權(quán)利，那么，同樣可以說他的權(quán)利就是他的財產(chǎn)?！?James Madison, Property, in The Writings of James Madison, Vol VI (1790-1802), edited by Gaillard Hunt, New York: The Knickerbocker Press, 1906, p.101.這意味著地產(chǎn)權(quán)所有人自應(yīng)對其土地享有自由處置的權(quán)利。而政府的作用則是利用政府權(quán)力保障這種自由。“人的才能是多種多樣的，因而就有財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生……保護這些才能，是政府的首要目的。”*[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第46頁。

然而，自由主義財產(chǎn)權(quán)的觀念僅僅是硬幣的一面。美國建國者對世界的理解是復(fù)雜多樣的。無可否認，與布萊克斯通的財產(chǎn)觀一脈相承的自由主義思想影響巨大，但是追求公共利益的共和主義思想亦占有重要的一席之地。*參見Joyce Appleby, Liberalism and Republicanism in the Historical Imagination, Cambridge,Mass.: Harvard University Press, 1992, pp. 322-39.作者指出，在制定《權(quán)利宣言》之時，共和主義思想和自由主義思想處于一種勢均力敵的狀況，兩者均不能處于一種支配地位。以“為了更大的整體利益而犧牲個人利益為精髓”*Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic, 1776-1787, New York·London: W.W. Norton & Company, 1992, p.53.的共和主義思想認為，財產(chǎn)并非是為了個人化的目的，而是一種促進公共利益的手段。*王鐵雄：《財產(chǎn)權(quán)利平衡論——美國財產(chǎn)法理念之變遷路徑》，中國法制出版社2007年版，第232頁。正是由于兩種理念的碰撞，美國憲法規(guī)定了對財產(chǎn)保護的正當(dāng)程序條款和征收條款，前者規(guī)定只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?，私人財產(chǎn)才可被剝奪，后者規(guī)定只有出于公共利益的考量，經(jīng)過公平的補償，私人財產(chǎn)才可充公。因此，當(dāng)政府具有正當(dāng)理由時，財產(chǎn)權(quán)邊界上扎緊的籬笆可能被政府權(quán)力所突破。個人權(quán)利和公共權(quán)力將有可能在不斷的博弈中為財產(chǎn)權(quán)的范圍劃定新的界限。

美國制憲者在政府可以征收私人財產(chǎn)的問題上達成的一致，還有一個“副產(chǎn)品”，那就是征收的概念此時還限于“物理性”地“拿走”土地，對于是否能將征收條款適用于限制土地的使用方式，即管制性征收，制憲者們直截了當(dāng)?shù)亟o予了否定的回答。*William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 782 (1995).另一方面，在實踐中，征收條款的影響并不大，這有力表明了它的作用是保護所有人免受政府的強制性剝奪，而不是賦予政府主動征用私人土地的合法權(quán)力。*參見William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 825-835 (1995).由于這種觀念的影響，“私人擁有土地，控制它，開發(fā)它，這種財產(chǎn)權(quán)利就是美國古典資本主義的基礎(chǔ)：個人可以對其財產(chǎn)做任何自己想做的事情并享受成果，這種權(quán)利毋庸置疑。這是一個弘揚個人利益的體系。”*[美] 喬納森·休斯、路易斯·P·凱恩：《美國經(jīng)濟史(第七版)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第144頁。因此，美國的土地所有者幾乎享有不受政府權(quán)力侵?jǐn)_的廣闊權(quán)利邊界。*直到20世紀(jì)初葉，美國聯(lián)邦最高法院中依然有大法官認定，“個人財產(chǎn)權(quán)的核心因素就是排除他人享用的法律權(quán)利。”參見Int'l News Serv. v. Assoc. Press, 248 U.S. 215,250 (1918) (Brandeis, J., dissenting) 。管制性征收的理念和實踐還未曾引起人們的注意。*在Legal Tender Cases一案中，最高法院指出：“法院總是認定征收條款僅僅是指直接的征收?！?Legal Tender Cases, 79 U.S. (12 Wall.) 457, 551 (1871).

但自19世紀(jì)以來，經(jīng)濟的發(fā)展和人口的增長，特別是19世紀(jì)下半葉以來快步前行的城市化進程，促使政府權(quán)力不得不開始干涉私人的財產(chǎn)權(quán)，以不斷地創(chuàng)造與社會發(fā)展相適應(yīng)的社會環(huán)境。對于土地利用的規(guī)制提上了日程。*Comment, Land Use Regulation and the Concept of Takings in Nineteenth Century America, 40 U. CHI. L. REV. 854, 854 (1973).于是，政府管制性征收土地是否合法成為法院不得不面對和解決的棘手問題。說得直接些，就是法院必須能夠為政府限制地產(chǎn)所有人自由利用土地找出一個名正言順的理由。始作俑者是1836-1864年擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官的塔尼(Roger B. Taney)。

由于憲法的征收條款沒有將管理性征收納入其中，塔尼法官引入了“治安權(quán)”(police power)的概念*治安權(quán)一詞在司法領(lǐng)域最早出現(xiàn)于美國聯(lián)邦最高法院所判決的Brown v. Maryland一案。該案中，治安權(quán)被當(dāng)作是一種“毫無疑問為各州所享有的權(quán)力?！眳⒁夿rown v. Maryland, 25 U.S. 12 Wheat. 419, 443 (1827).，從而使國家權(quán)力對土地利用的限制師出有名。在1847年的LicenseCases一案中，塔尼法官對治安權(quán)作了如此的定義：“什么是政府的治安權(quán)？他們是政府給予其主權(quán)所享有的固有權(quán)力。無論政府頒布檢疫隔離法，或是懲治犯罪的法律，設(shè)立法院，要求存檔某些文件，以及管理貿(mào)易行為，這些行為都是在行使性質(zhì)上同屬治安權(quán)的權(quán)力。這種權(quán)力就是政府的主權(quán)，是政府在其主權(quán)范圍內(nèi)統(tǒng)治人和物的權(quán)力?！?License Cases, 46 U.S. 504, 583 (1847).

對于治安權(quán)的功用，塔尼論證說：“這種公認的政府的治安權(quán)經(jīng)常能夠擴展到‘破壞’財產(chǎn)權(quán)……這種權(quán)力對自我保存是必不可少的，當(dāng)然存在于每一個有組織的共同體中。它在本質(zhì)上是自然法(的體現(xiàn))，亦是為每個人所保有。(基于此)，人們拒斥那些能夠傷害他們的人和事……人們在享有權(quán)利的同時必須小心謹(jǐn)慎，以不傷害他人的權(quán)利為限。”*License Cases, 46 U.S. 504, 589(1847).

盡管治安權(quán)的概念是“美國法律的理念中一個黑暗的大陸”*Burgess, Political Science and Comparative Constitutional Law, II, 136， 轉(zhuǎn)引自Walter Wheeler Cook, What Is the Police Power? 7 Colum. L. Rev. 322, 322 (1907).，但從塔尼的論述中可以看出，治安權(quán)是政府享有的天然權(quán)力，法院通過治安權(quán)的概念來確定政府擁有限制和禁止某些行為的權(quán)力。*Joseph L. Sax, Takings and the Police Power, 74 Yale L.J. 36, 36 (1964).這意味著，當(dāng)政府認定某些土地的使用行為，如果能夠達到塔尼所說的“傷害他人的權(quán)利”的程度時，政府可以利用治安權(quán)這一天然權(quán)力對其進行規(guī)制而無需提供補償。

自塔尼將治安權(quán)作為管制性征收的合法性理由之后，他不斷將治安權(quán)發(fā)展成一種可將私有財產(chǎn)權(quán)控制在公共利益范圍之內(nèi)的重要工具。社會權(quán)利被認為“高于一切個人的權(quán)利?！瓊€人權(quán)利最終都要服從于治安權(quán)，在一切情況下，必須對正當(dāng)行使的治安權(quán)讓步”*[美]伯納德· 施瓦茨：《美國法律史》，法律出版社2007年版，第 43 頁。。通過治安權(quán)的行使，政府權(quán)力可以“為了貿(mào)易的安全和便利，或者為了保護公民的健康，而調(diào)整個人權(quán)利。從那時起，美國公法的一項重要任務(wù)就是，在個人權(quán)利與治安權(quán)之間達成恰當(dāng)?shù)钠胶狻?[美]伯納德· 施瓦茨：《美國法律史》，法律出版社2007年版，第44頁。。

因此，塔尼大法官的治安權(quán)理念，為土地所有人如何利用土地安放了一個“公共利益”的權(quán)利邊界。治安權(quán)就在公共利益與個人權(quán)利間鐘擺。終于，1887年的Muglerv.Kansas案首次系統(tǒng)論證了治安權(quán)和管制性征收地產(chǎn)權(quán)間的關(guān)系。本案的案情并不復(fù)雜。堪薩斯州制定了一部禁止釀酒的法律，因此影響到原告這一土地的所有者——一家釀酒公司的老板的生意。原告認為，州的法律很顯然極大地降低了其土地的價格，如果不對其予以公正的補償，就是違反憲法第五修正案征收條款的行為。最高法院首先對治安權(quán)和一般性地征收土地作了一個區(qū)分?！巴ㄟ^行使治安權(quán)銷毀對他人造成妨害的財產(chǎn)或是禁止某種使用這種財產(chǎn)的方式，從而造成了財產(chǎn)的價值減少，這與為了出于公共用途的目的進行的征收是大不相同的。”*Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 669 (1887).州政府行使治安權(quán)進行管制性征收具有極大的正當(dāng)性，這是因為：“州政府禁止釀酒的立法構(gòu)成行使治安權(quán)，并沒有侵?jǐn)_所有人控制或是以合法目的使用財產(chǎn)的權(quán)利，也沒有限制其處分財產(chǎn)的權(quán)利，而只是通過立法來宣布出于被法律禁止的目的來利用財產(chǎn)是有悖于公共利益的。政府有權(quán)禁止所有人以對健康、道德或是公共安全造成損害的方式使用其財產(chǎn)。正是由于所有人是有害利用其地產(chǎn)，造成對共同體的侵害，政府無需補償管制性征收相對人的損失?！?Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 669 (1887).

Mugler一案的歷史意義有兩點：第一，最高法院通過治安權(quán)的理念，為管制性征收提供了合法的依據(jù)，管制性征收因此才有可能順理成章；第二，通過管制性征收，可以為以地產(chǎn)權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)劃定“公共利益”的底線，違反公共利益的利用地產(chǎn)的行為，將會受到法律的合法限制，并且不會得到合理的補償。自此，借助維護公共利益的正當(dāng)理由，政府管制性征收土地獲得了完全合法的地位。

二、公共利益的邊界如何界定：20世紀(jì)中期管制性征收土地的司法進程

Mugler一案的歷史意義毋庸置疑。它為“影響公共利益”而管制私人財產(chǎn)提供了極為有力的正當(dāng)性理由，盡管“英國從其遠古時代，美國自其殖民地時期就開始對渡口、公共運輸工具、出租馬車趕車人、面板師傅、磨坊主等等進行管制”*[美]杰里米·阿塔克、彼得·帕塞爾：《新美國經(jīng)濟史(下冊)》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第645頁。。正是由于管制性征收以促進公共利益為目標(biāo)，雖然其對某些地產(chǎn)所有人的產(chǎn)權(quán)加以限制，但總體上則促進了社會的發(fā)展。人們認為，這種限制是一種“來自政府的幫助”，是“受歡迎的、必要的而且當(dāng)然是完全應(yīng)該的。都市的區(qū)域劃分、土地使用的限制，以及都市計劃都是恰到好處的案例”*[美]勞倫斯·弗里德曼：《二十世紀(jì)美國法律史》，北京大學(xué)出版社2016年版，第490頁。。

但是，公共利益是一個高度概括和抽象的概念。最高法院自Mugler一案后，并未對管制性征收土地問題畫出一個清晰的路線圖。于是，在1922年的PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon一案中，聯(lián)邦最高法院嘗試對管制性征收進行一個全面性總結(jié)。

Pennsylvania Coal Co.案是一個典型的治安權(quán)侵?jǐn)_土地的案件。案件的發(fā)生地位于賓夕法尼亞州的一個產(chǎn)煤縣。由于長期的煤礦開采，支撐地表的煤層已經(jīng)不復(fù)存在，地面下沉乃至塌陷，因此會導(dǎo)致人身傷害和財產(chǎn)損失。在轉(zhuǎn)讓某地塊的地契中，地表和地底的所有權(quán)被劃分給不同的所有人。地契亦明文規(guī)定，地表所有人放棄任何基于地底使用而造成的損失的求償權(quán)。賓夕法尼亞煤礦公司作為地底的所有人，因此可以不顧地表的狀況而隨意開采。但是在1921年，情況發(fā)生了變化。賓夕法尼亞州頒布的一項立法禁止在居住區(qū)采取可能導(dǎo)致地表塌陷的采礦活動。據(jù)此，地表所有人從法院申請到禁令，禁止煤礦公司在其土地的地底采煤。賓夕法尼亞煤礦公司因此訴請法院撤銷禁令，其理由是禁令所依據(jù)的制定法違反了憲法的規(guī)定而剝奪了其采礦權(quán)。

聯(lián)邦最高法院在分析本案時，毫無疑問將公共利益問題作為一個重要的因素?；裟匪勾蠓ü僭谂袥Q書中這樣寫道：“本案牽扯的是一座獨立的私人房屋。但即使如此，這里面也涉及到公共利益，其實在合眾國的每一個買賣活動中都會涉及到公共利益。某些既存的權(quán)利會因出于公共利益的考慮而被修正。但是，在正常的私人事務(wù)中，公共利益并不能為政府的干涉提供正當(dāng)理由。本案中對房屋造成的損失并不是一個對公共利益造成的妨害……這種損失既不具有普遍性亦不具有公共性。本案中的制定法只體現(xiàn)出有限的公共利益因素……它也未能提供保護人身安全的正當(dāng)理由，因為一個告示就能做到提醒注意人身安全……該制定法的規(guī)定在很大程度上是一種征收行為。它力圖剝奪所有人為賓夕法尼亞法律所認可的土地所有權(quán)，一個很有價值的權(quán)利?！?Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 413-414 (1922).

雖然本案中，霍姆斯大法官最終判決賓夕法尼亞州的那部制定法不能以公共利益為理由實際上征收煤礦公司的采礦權(quán)，因而煤礦公司能獲得政府的補償。但是，其在判詞中對政府使用管制性征收的權(quán)力賦予了理論上“無限”的可能。如果認定“每一個買賣活動中都會涉及到公共利益”，政府的手是否會伸得太長了？對于政府能夠據(jù)此侵害私人產(chǎn)權(quán)之虞，霍姆斯并非沒有考慮。

霍姆斯大法官認識到，如果治安權(quán)為絕對地保護公共利益提供了正當(dāng)化的依據(jù)，人類的本性會有這樣一種天然的傾向性，那就是不斷地充實這種依據(jù)，最終私人財產(chǎn)權(quán)將不復(fù)存在。*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).為了避免這種風(fēng)險，霍姆斯大法官指出，“長久以來，法院認定某些價值的享用是受到默示的限制的。它們因此必須服從治安權(quán)的管制。但是這些默示的限制本身必須有個限度……在確定這個限度時應(yīng)該考慮的因素之一應(yīng)該是(財產(chǎn)價值)減損的程度，如果減損達到一定的程度，就必須給予賠償……”*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 413 (1922).因此，衡量公共利益的影響，“就是一個程度的問題。對此，任何一個一般性的命題都不能解決?！?Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).那么這個程度怎么確定呢？霍姆斯法官提出了一個所謂“管得太多”(go too far)的檢測標(biāo)準(zhǔn)，即管制財產(chǎn)的法規(guī)對財產(chǎn)的限制不能達到管得太多的程度，否則政府需要承擔(dān)補償所有人的責(zé)任。*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 416 (1922).按照霍姆斯大法官的觀念，只要一個法規(guī)降低了財產(chǎn)的價值或阻止所有人完全按照自己的意愿處理自己的財產(chǎn)，那么對此種限制財產(chǎn)權(quán)行使的行為要求賠償就不算過分。如果一個法規(guī)允許財產(chǎn)能夠獲得產(chǎn)出性的經(jīng)濟用途，該財產(chǎn)即獲得了價值。因此，法院也不會認為此部法規(guī)拒斥了所有合理的對財產(chǎn)的經(jīng)濟性利用。此時，管制性征收不成立，所有人有權(quán)求償。

由此可見，霍姆斯法官雖然對公共利益有著極為寬泛的理解，但是Pennsylvania Coal Co.案與Mugler案有一個顯著的不同。Mugler案的核心問題在于賦予管制性征收正當(dāng)性，而Pennsylvania Coal Co.案則走到了另一個方向：當(dāng)法院有理由認為公共機關(guān)不公正地對待了產(chǎn)權(quán)人，法院將會有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)為遭受管制性征收影響的產(chǎn)權(quán)人提供補償。如果將Mugler案與Pennsylvania Coal Co.案合并在一起進行觀察，我們會看到管理性征收為地產(chǎn)權(quán)勾勒出一個公共利益環(huán)繞的彈性邊界。

Pennsylvania Coal Co.案的判決，在美國法律史乃至美國社會發(fā)展中均具有相當(dāng)重要的分量?；裟匪狗ü賹嶋H上承認了政府具有廣泛的規(guī)制社會行為的權(quán)力，盡管這種權(quán)力的行使受到公共利益原則的限制。這就不難理解，在羅斯福新政時期，政府為何能從自由主義的立場上“退化”。在關(guān)于地產(chǎn)權(quán)的利用方面，一個典型的例子就是《麻梭淺灘與田納西河流域發(fā)展法令》，以及依據(jù)此法令成立了田納西河流域管理總署。成立田納西河流域管理總署的目的是維持和經(jīng)營政府在阿拉巴馬州麻梭淺灘的財產(chǎn)。它具有收買地產(chǎn)、建筑水壩與電廠、擬定洪水控制計劃、重新造林等廣泛的權(quán)力，這是“新政”計劃里最有持久意義的一項成就。雖然這項法令影響了許多財團，也受到無數(shù)有法律根據(jù)的攻擊，最高法院卻一直支持這個法律。*[美]福克納：《美國經(jīng)濟史(下冊)》，商務(wù)印書館1964年版，第397-98頁。在1943年的United States ex rel. TVA v. Powelson一案中，聯(lián)邦最高法院認為，依據(jù)《麻梭淺灘與田納西河流域發(fā)展法令》而興建的政府工程具有公共用途，而且由于州政府已經(jīng)為地產(chǎn)所有人置換了一塊土地，因此不存在征收的問題，不需要對地產(chǎn)所有人提供補償。參見United States ex rel. TVA v. Powelson, 319 U.S. 266 (1943)。

盡管Pennsylvania Coal Co.案具有重要的歷史意義，但是其也并非完美無缺。它并沒有提供一個機制衡量公共利益的訴求是否恰當(dāng)?shù)叵拗屏说禺a(chǎn)權(quán)的行使，也沒進一步明晰一部法規(guī)怎么樣才算管得太多了。正是因此，最高法院為了評估治安權(quán)是否真的過多地干涉了所有人行使其權(quán)利，采取了比較公共利益的增長和私人權(quán)益損失的方法。一個典型的案例是1946年的UnitedStatesv.Causby案。在該案中，美國空軍的戰(zhàn)斗機低空飛過了一個養(yǎng)雞場的上方，導(dǎo)致了150只雞的死亡。最高法院指出，土地上方的天空不能為個人提供一個土地所有權(quán)，因為個人“對天空享有私人產(chǎn)權(quán)會阻塞天空中的航道這些空中的高速公路，從而嚴(yán)重地干擾了控制和發(fā)展空中作業(yè)中的公共利益?！庇需b于此，養(yǎng)雞場的主人很顯然并不是天空的所有人，也無權(quán)認定戰(zhàn)斗機侵入了其土地從而獲得賠償。但是，在衡量政府行為是否干擾了土地所有人的正常行為時，法院需要衡量的“不是征收人的收益，而是所有人的損失……由于戰(zhàn)斗機飛行的頻率高和高度低，地產(chǎn)所有人幾乎不能以任何方法利用土地，他們的損失是徹底的。這就如同政府完全占有這片土地一樣?！?United States v. Causby, 328 U.S. 256, 261 (1946).本案情形特殊，所有人完全徹底地喪失使用土地的能力，其損失程度之大顯而易見。在其他情形下，如何認定損失，可以考慮在未受侵?jǐn)_時土地的市場價值*United States v. Causby, 328 U.S. 256, 261 (1946).。

Causby案從表面上看，是確立了一個相對容易把握的確定政府是否管得太多的標(biāo)準(zhǔn)，但更為顯著的作用其實是認可了政府在行使管制權(quán)力的時候，已經(jīng)不是單純地用來促進公共健康、安全和福利等傳統(tǒng)公共利益，而是實際上成為了一個市場參與者。這一方面無疑擴大了政府管制的權(quán)力，另一方面則使得政府更加傾向給受到管制性征收的所有人提供補償，只要他有理由證明其損失程度要大于政府的收益。*參見Joseph L. Sax, Takings and the Police Power, 74 Yale L.J, 36, 61-64 (1964).

上述案例表明，最高法院某種程度上“放縱”政府通過治安權(quán)來規(guī)制財產(chǎn)。因此，治安權(quán)的管制對于土地征用法學(xué)中正在變動中的財產(chǎn)權(quán)概念具有最大的影響。這些管制變得相當(dāng)普遍，以至于不熟悉土地使用管制，就沒有充分理解當(dāng)代財產(chǎn)法。取決于某種觀點，城市規(guī)劃和相關(guān)法規(guī)，對于日益增加社會責(zé)任或?qū)τ谒接?、敬意和合法?quán)利大量受到政府干預(yù)的土地所有人來說，都已經(jīng)變成了法律通用術(shù)語。*王鐵雄：《財產(chǎn)權(quán)利平衡論——美國財產(chǎn)法理念之變遷路徑》，中國法制出版社2007年版，第404頁。

三、公共利益的弱化與市場因素的強化：1978年后管制性征收土地的司法轉(zhuǎn)變

正如上文所述，管制性征收讓政府獲得了越來越大的權(quán)力，對社會生活的干預(yù)程度不斷增強。也恰恰是由于政府在管制性征收中所扮演的角色越來越像一個直接參與市場競爭的企業(yè)，政府決策者的行為與財產(chǎn)法、侵權(quán)法和公司法所預(yù)設(shè)的、理性追求利潤最大化的公司一樣。正因如此，人們認為美國的政府管理越來越多地呈現(xiàn)出商業(yè)特征并且在不斷地褪去行政化的色彩。*Book Review: Running Government like A Business...Then and Now, Reviewed by Jon D. Michaels, 128 Harv. L. Rev. 1152, 1153.另可參見Richard C. Box, Running Government Like a Business: Implications for Public Administration Theory and Practice, 29 Am. Rev. Pub. Admin. 19 (1999)。在這種情形下，簡單地考慮公共利益的收益和土地所有人的損失，顯然無法滿足一個類似公司的政府在市場中的最佳決策要求。管制性征收面臨著極大的挑戰(zhàn)。1978年的PennCentralTransportationCo.v.NewYorkCity一案對此問題做出了全面的回應(yīng)。

在Penn Central Transportation Co.一案中，紐約市的《地標(biāo)保護法》將紐約市最著名的建筑物之一——中央大火車站確定為地標(biāo)。要想改變地標(biāo)建筑物的任何外部設(shè)計風(fēng)格或在原址上興建任何新的建筑物都要經(jīng)過地標(biāo)保護委員會的批準(zhǔn)。中央大火車站的所有人——佩恩中央運輸公司把火車站之上的空間出租，而承租方要在火車站上空建造高樓。地標(biāo)委員會沒有批準(zhǔn)承租方的建筑計劃。佩恩中央運輸公司和承租方將紐約市政府告上法庭。他們認為，《地標(biāo)保護法》的實施確實通過保護具有相當(dāng)歷史文化價值的地標(biāo)而促進了公共利益，但是卻妨害他們正常使用土地的權(quán)利，極大地降低了土地的價值。更為重要的是，政府管制性征收針對的應(yīng)該是對社會造成危害后果的土地利用行為，而興建高樓作為辦公之用則是對社會有益的行為。因此，禁止建造高樓的管制性征收土地行為沒有合理的依據(jù)。

對于佩恩中央運輸公司的訴求，布倫南大法官首先還是從公共利益與私人權(quán)益的比較出發(fā)。他認為，本案需要考慮政府的管制行為是否顯著地降低了火車站的價值。單從直接的經(jīng)濟損失而言，不可謂不巨大：由于無法建造辦公樓，將會損失四千萬美元的租金。但是，造成這個損失的主要原因，并不是政府的行為主動“侵入”了私人的土地。對于管制性征收的合法性而言，法院需要考慮的是政府侵入的性質(zhì)，而不是因此產(chǎn)生的損失。*Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104, 148 (1978).本案和Causby一案最大的區(qū)別在于，Causby一案中空軍的戰(zhàn)斗機確實從土地所有人的上空飛過，這是直接侵入的典型表現(xiàn)，因此政府應(yīng)對管制性征收造成的損失承擔(dān)責(zé)任。本案中地標(biāo)保護委員會否決建造辦公樓的行為顯然不構(gòu)成這種程度的直接侵入。更何況，《地標(biāo)保護法》完全沒有改變火車站的面貌，也未對火車站的運營及收益有什么影響。據(jù)此，最高法院認定這是一個合法的管制性土地的案件。

魔鬼總在細節(jié)中。布倫南法官的判決說理雖然還是圍繞著公共利益和私人損益之間的主線展開，但他卻借此將市場因素全面納入到管制性征收土地的案件中來。他指出，對于征收造成正當(dāng)和公正的經(jīng)濟損失的程度，“在本質(zhì)上是專門的事實調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)”，因而不存在任何“固定公式”。但是，為了合理地做出判斷，需要考慮如下的標(biāo)準(zhǔn)：管制行為對權(quán)利人的經(jīng)濟影響，管制行為對投資預(yù)期的顯著影響以及政府行為的性質(zhì)。*Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104, 124 (1978).

布倫南法官的寥寥數(shù)語，深刻指出了政府在管制性征收中不斷強化的市場主體形象。對于經(jīng)濟影響的權(quán)衡，對于投資預(yù)期的計算，很明顯都是典型的市場行為。政府如果在管制性征收中考慮這些因素，那就意味著政府不僅僅是在進行行政管理，很大程度上也不自覺地陷入到市場當(dāng)中。對于公共利益的關(guān)涉逐漸讓步于市場因素的影響。

如果說Penn Central Transportation Co.一案中還把公共利益作為一個重要的考慮因素，由于最高法院的判決在事實上把管制性征收行為越來越推向市場，到了20世紀(jì)的最后十年，公共利益不斷讓位于政府對管制性征收能夠帶來什么樣的市場后果的關(guān)注。1992年的Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil一案則是典型的例證。

在Lucas一案中，為了防止風(fēng)暴對海岸的侵蝕，南卡羅來納州依據(jù)《海岸管理法》決定封閉海岸的某些區(qū)域，這些區(qū)域內(nèi)的土地不能進行開發(fā)。原告的土地恰好就屬于這種情況。原告訴稱，由于政府禁止他對財產(chǎn)進行任何形式的開發(fā)，他失去了合理使用土地的可能，也無法獲得隨之而來的投資，這樣整片土地就變得沒有什么價值了。斯卡利亞大法官承認，禁止開發(fā)的規(guī)定確實剝奪了原告合理地進行經(jīng)濟性開發(fā)地塊的權(quán)利*Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1009 (1992).，這意味著政府理應(yīng)做出賠償。*本案中，聯(lián)邦最高法院并沒有直接確定賠償是否應(yīng)當(dāng)。聯(lián)邦最高法院在本案中確定了針對本案的情形而言，是否應(yīng)該賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：當(dāng)管制措施的目的是剝奪土地之上的所有經(jīng)濟收益，只有當(dāng)調(diào)查表明被禁止使用的土地的用途并非是所有人所享有的權(quán)能時，才可以拒絕補償。Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1027(1992).聯(lián)邦最高法院將本案發(fā)回南卡羅來納州最高法院重審。依據(jù)上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，南卡羅來納州最高法院作出了賠償原告的判決。本案的意義已經(jīng)遠遠超出了裁決是否賠償?shù)膯栴}。斯卡利亞大法官在判詞中指出，存在著一種全新的管制行為，在判斷這種管制型征收行為是否突破了合理的程度而需要賠償時，不需要考慮公共利益問題。*Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1015 (1992).

斯卡利亞大法官的此種態(tài)度使我們有理由相信，在進行管制性征收的時候，政府會越來越多地衡量市場因素。就如同在本案中，作為一個理性的市場參與者，原告會計算開發(fā)土地的收益和開發(fā)完畢后防治侵蝕的成本之間的差價，以決定是否做出開發(fā)土地的決定。政府在決定是否對管制性征收土地進行賠償?shù)臅r候，如果弱化公共利益的考量，那么也會成為一個理性的市場人：政府在對征收行為提供補償行為時，其實是在避免一種“財政幻象”——政府支付賠償可以確保政府的決策者能夠全面考慮他們行為的成本。如果不進行賠償，成本—收益的權(quán)衡將不會不偏不倚，因為決策者會低估他們不直接承擔(dān)的成本，但是卻從不會低估收益。*Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 510, 567-568 (1986).這樣，管制性征收是否合理，是否維護了公共利益，都會讓步于政府的經(jīng)濟考慮。

美國學(xué)者費舍爾對本案做了一個詳細的考察后*根據(jù)費舍爾教授的記述，他本人于2000年3月和本案原告以及原告的律師一起重訪本案爭議的地塊。，認為斯卡利亞大法官的裁決表達了一種公共選擇的見解。只不過這種公共選擇中的經(jīng)濟和市場因素占有重要的地位。的確，斯卡利亞大法官有理由擔(dān)憂，如果法院支持規(guī)制對公共利益造成不利影響的行為的法律，立法機關(guān)就會重新修飾法律語言來滿足法院的要求。舉一個斯卡利亞大法官并未使用的例子：如果能極大地降低一條高速公路的造價，政府可能會把在高速公路通過區(qū)域既有的建筑和商業(yè)設(shè)施說成是不利于公共利益的。對于公路建造商來說，這些建筑對他們確實是有害的，而擅長在某些領(lǐng)域開展工作的人總能找到有說服力的理由證明對他們工作不利的行為能夠損害公共利益。基于這樣一個理論，某些政府機關(guān)同樣具備這種說服的能力，比如環(huán)保部門和規(guī)劃部門，因為他們確實是各自領(lǐng)域內(nèi)的專家。正因如此，政府在進行管制性征收的時候能夠占有事實上的優(yōu)勢地位。這樣，政府就可以進行一個成本的比較，以決定是否實行管制性征收。在本案中，政府無需放棄高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金來補貼保護海岸的支出，而由此承擔(dān)不利后果的將是一小部分土地所有人。為了支付高額的保護海岸的費用，政府將會在已經(jīng)高企的預(yù)算之外額外支付金錢，而本案中付出的賠償與之相比則是微不足道的。*William A. Fischel, Takings and Public Choice: The Persuasion of Price, pp.7-9, http://www.dartmouth.edu/～wfischel/Papers/0206.pdf，最后訪問時間：2017年4月5日。

由此可見，隨著時代的發(fā)展，政府管制性征收的作用不斷發(fā)生變化。這種變化不斷影響著土地所有人事實上到底享有多少權(quán)利。我們不得不承認，在享有不斷擴大的管制性征收權(quán)力的政府面前，美國土地所有人的權(quán)利邊界不斷限縮。在某些領(lǐng)域，比如環(huán)保方面，政府會以維護公共利益的主張限制土地所有人的權(quán)利范圍*J. Peter Byrne, The Public Trust Doctrine, Legislation, and Green Property: A Future Convergence?45 U.C.D. L. Rev. 915, 915 (2012).，而在另一些領(lǐng)域，比如土地開放與利用方面，土地所有人不得不變得更為謹(jǐn)慎，因為政府也逐漸和他們一樣變得精明起來，對是否征收土地，是否進行賠償進行著成本計算。

結(jié)語

人們已經(jīng)認識到，“盡管政治家們許諾要‘讓政府從我們的生活中消失’，但是政府在20世紀(jì)末的生活中仍無處不在”*[美]杰里米·阿塔克、彼得·帕塞爾：《新美國經(jīng)濟史(下冊)》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第635頁。。在管制性征收土地領(lǐng)域，政府的影響也回應(yīng)了這種觀點。就以城市規(guī)劃和開發(fā)這一涉及到幾乎每個人利益的領(lǐng)域為例，美國聯(lián)邦最高法院傾向于認定管制性征收土地是合法和無償?shù)?王鐵雄：《財產(chǎn)權(quán)利平衡論——美國財產(chǎn)法理念之變遷路徑》，中國法制出版社2007年版，第405-415頁。。在當(dāng)今這樣一個人與人緊密相連，而又告別了“小政府”的時代，土地所有人的私人財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)偏離了財產(chǎn)權(quán)絕對化的理論設(shè)定，土地所有人的權(quán)利邊界不斷向更占優(yōu)勢的社會利益偏移。原因無他，當(dāng)代的工業(yè)化和城市化已經(jīng)完全改變了美國建國時期那種簡單的田園風(fēng)貌。當(dāng)人們不再生活在雞犬相聞的小世界，無處不在的社會力量迫使人們將某些財產(chǎn)權(quán)利讓渡出去。美國20世紀(jì)管制性征收土地的司法進程即是對此一個深刻的闡釋。這一歷史進程更能提醒我們，政府的管制力量如何采取漸進的方式平衡個人權(quán)利和政府權(quán)力。

(責(zé)任編輯：迎朝)

2017-03-12

姜 棟(1976—)，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向為英美法與法律史。

本文是中國人民大學(xué)“明德青年學(xué)者計劃”項目“美國普通法發(fā)展史”(項目批準(zhǔn)號：11XNJ015)的階段性研究成果。

D922.3

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1003-4145[2017]06-0043-08