葉含笑

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000）

淺析特許經(jīng)營中的冷靜期制度

葉含笑

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000）

特許經(jīng)營制度在中國作為一種從域外引進的制度，發(fā)展迅速，而為了應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的問題，我國于2007年通過了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，其中第十二條引起了筆者的注意，《條例》規(guī)定被特許人可以單方解除合同的權(quán)利。因此，本文從特許經(jīng)營的基本理論出發(fā)，基于現(xiàn)實發(fā)生的經(jīng)典案例視角，探究本《條例》規(guī)定的現(xiàn)實意義，以及《條例》規(guī)定的不足之處，從而提出對今后立法完善的建議。

特許經(jīng)營；冷靜期；解除合同

0 引 言

特許經(jīng)營一詞是從“Franchising”一詞翻譯而來，其英文原意是“不受奴役”，在后來的使用過程中逐漸被賦予了“特許”“自由”等新的含義[1]。關(guān)于特許經(jīng)營的定義，在我國2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中的第三條是這樣描述的：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！鄙虡I(yè)特許經(jīng)營被譽為20世紀最成功的商業(yè)模式，至今已經(jīng)有150多年的歷史，在我國興起于20世紀80年代，1987年11月12日肯德基在北京設(shè)立的餐廳是中國國內(nèi)第一家特許經(jīng)營企業(yè)的單店，其他如麥當勞、可口可樂、星巴克等知名品牌也逐漸以特許經(jīng)營的方式進入中國市場。最早關(guān)于冷靜期的規(guī)定來源于英國1964年頒布的《租賃買賣法》中關(guān)于上門兜售行為所規(guī)定的條款，之后逐漸廣泛地應(yīng)用于消費者保護、分時度假等領(lǐng)域。在我國有關(guān)冷靜期制度的規(guī)定出現(xiàn)在1996年遼寧省頒布的 《關(guān)于消費者權(quán)益保護法的規(guī)定》當中，但是在之后的修訂中被刪除。在特許經(jīng)營領(lǐng)域關(guān)于冷靜期的規(guī)定，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十二條指出：“特許人和被特許人應(yīng)當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。 ”

在商業(yè)實踐中，關(guān)于冷靜期的案例也不少見。第一個案例是張藝訴樂順FreshMix鮮果優(yōu)時尚酷飲品，特許經(jīng)營合同約定由張藝取得樂順徐州市獨家代理，但是后來在合同履行過程中，樂順存在更改合作模式和合作城市、不愿開具定金發(fā)票、拒不履行合同條款等違約行為，致使其合同目的無法實現(xiàn)，因此張藝以此為由起訴到法院，要求解除與樂順的協(xié)議。法院以《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十二條的規(guī)定判決雙方之間的協(xié)議解除，并且由樂順退還張藝已經(jīng)支付的定金，在這個案例中當事人雙方未對受許人行使單方解除權(quán)的期限進行約定，是法官根據(jù)案件具體情況行使自由裁量權(quán)判定受許人行使單方解除權(quán)是合理的。第二個案例是陳凱旋起訴北京華夏煜恒全息醫(yī)療科技有限公司，并且在合同中約定了自合同簽訂之日起30天內(nèi)為雙方冷靜期，但是之后北京華夏煜恒公司未履行過任何合同義務(wù)，因此陳凱旋起訴，法院最后支持了陳凱旋的訴訟請求[2]。

由此可見，我國關(guān)于冷靜期制度的規(guī)定仍然存在一系列問題，比如，關(guān)于冷靜期行使的一定期限的規(guī)定過于模糊，對于行使權(quán)利的后果沒有進行規(guī)定，對于合同的解除等一系列后續(xù)問題也沒有相關(guān)的規(guī)定，本文將在下文對這些問題作出闡述。

1 冷靜期制度的理論基礎(chǔ)

民事法律關(guān)系本身就是平等民事主體的自然人或者法人之間的法律關(guān)系，因此民事主體均處于平等的法律地位。然而在商業(yè)特許經(jīng)營市場中，特許人的優(yōu)勢地位非常明顯，特許人對于特許經(jīng)營組織有著根本上的控制權(quán)，這使得特許人和受許人在本質(zhì)上存在著利益和事實上的不平等?！斑^分強調(diào)抽象形式的契約自由，忽略了具體實質(zhì)的契約自由，以至就現(xiàn)實而言，在社會及經(jīng)濟地位不平等下，個人對訂立契約之本身，雖有其自由，不得不借法律規(guī)范加以限制，以免浪費社會財富，并避免財富的不當分配，此亦為法律進步之必然趨勢。”[3]在商業(yè)特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許人強有力的優(yōu)勢地位使得關(guān)系的存在是違反實質(zhì)正義要求的，因此立法者此時需要通過立法手段使利益的天平向受許人傾斜，從而使特許人和受許人直接實現(xiàn)實質(zhì)上的利益平衡。其次，冷靜期有一定經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，即消費者主權(quán)論、博弈論。消費者主權(quán)論是指消費者根據(jù)自己的需求到市場上選購商品，市場通過消費者對需求的選擇來進行生產(chǎn)和銷售的安排，而冷靜期制度的核心就是消費者擁有撤回權(quán)，這就是從消費者角度進行保護，從而使得經(jīng)營者的行為得到規(guī)制。博弈論是指在互動的狀態(tài)下，怎樣做出理性的選擇以及理性選擇下所導(dǎo)致的均衡的最終結(jié)果。而在特許經(jīng)營關(guān)系中，特許人和受許人的關(guān)系就處在一種實質(zhì)上不平等的狀態(tài)，因此立法者賦予受許人以撤銷權(quán)就是雙方利益博弈的產(chǎn)物。

2 我國現(xiàn)存問題

我國關(guān)于冷靜期規(guī)定問題在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應(yīng)當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同?！鄙鲜鰞蓚€案例只是關(guān)于冷靜期條款若干案例中的例子，可以看到我國的條文規(guī)定過于模糊，法官在具體案件的判定上有很大的自由裁量權(quán)，在法律的規(guī)定和如何適用上都存在很大的完善和解釋余地。

首先，《條例》中“一定期限的表述”過于模糊，在現(xiàn)實生活中，當事人雙方在很多情況下不會對冷靜期條款進行約定，那么若是當事人對于條款沒有進行約定的情況下法院是否可以以此來判定特許經(jīng)營合同的解除呢？并且關(guān)于冷靜期的期限如何界定也是一個問題，比如上海市高級人民法院《關(guān)于審理特許經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的解答》指出，《條例》第十二條規(guī)定，冷靜期期限的設(shè)立目的是為了保護被特許人，以緩沖被特許人的投資沖動，賦予被特許人可以反悔的權(quán)利，因此在合同簽訂的合理期限內(nèi)，即使雙方當事人未約定此條款，被特許人仍可以單方解除合同，期限有約定的從其約定；沒有約定的，應(yīng)結(jié)合行業(yè)特點、商業(yè)慣例等確定，但合理期限的時間一般不宜過長，通常應(yīng)掌握在特許人的經(jīng)營資源尚未被特許人實際利用之前為宜。

其次，對于行使權(quán)利的后果沒有進行規(guī)定?！稐l例》只是規(guī)定了受許人享有單方解除權(quán)，但是對于行使解除權(quán)的后果沒有進行詳細規(guī)定，比如，對于特許經(jīng)營費用，其包括加盟費、保證金、特許權(quán)使用費、廣告費等，但是法律條文對此無具體規(guī)定。在商業(yè)實踐中，部分特許人會在扣除一些必要費用之后將剩余的資金返還給受許人。還有一種情形是在特許經(jīng)營合同中就有關(guān)于“特許經(jīng)營費一經(jīng)交納，不予退還的規(guī)定”。這樣的規(guī)定對于受許人來說無疑是非常不利的，現(xiàn)實生活中很多受許人缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗，在遇到合同解除的情況時很難維護自己的合法權(quán)益。

存在的其他問題，如特許人已經(jīng)披露給受許人的信息在合同解除后如何處理，《條例》中未作規(guī)定。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第二十一條規(guī)定，特許人應(yīng)當在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日內(nèi)，以書面形式向被特許人提供本條例第二十二條規(guī)定的信息，并提供特許經(jīng)營合同文本。這意味著受許人完全可以在知悉特許人的商業(yè)信息的情形下行使單方解除權(quán)而使得特許人的利益受到侵害。又如，沒有對受許人行使單方解除權(quán)的形式作出明確規(guī)定，若受許人不采取書面的告知形式，那么對于后續(xù)證據(jù)的收集將會十分不利。最后，對于特許經(jīng)營合同中未約定冷靜期條款時，特許人應(yīng)該承擔何種不利的后果未作規(guī)定。

3 對我國冷靜期條款的建議

關(guān)于“一定期限”。美國的《特許經(jīng)營條例》對冷靜期的規(guī)定有兩條：一是冷靜期為合同簽訂或者對價支付前的10個營業(yè)日，或者是雙方當事人就特許權(quán)轉(zhuǎn)讓事項第一次進行會晤時，特許人應(yīng)該向受許人提供法定公開文件；二是規(guī)定合同訂立前的5個工作日，為了保證受許人有足夠的考慮時間，特許人應(yīng)該向受許人提供正式特許合同的影印本[4]。新西蘭的《FANZ行業(yè)守則》規(guī)定：所有的特許經(jīng)營合同中必須有關(guān)于冷靜期的規(guī)定，并且在雙方當事人達成協(xié)議之后至少給予受許人7天的考慮時間[5]。澳大利亞的《特許經(jīng)營行為守則》規(guī)定：受許人可以在簽訂協(xié)議或者已支付入門費后的7日內(nèi)“凍結(jié)”協(xié)議效力，謹慎考慮是否加盟，并且有權(quán)在14日內(nèi)收回已經(jīng)支付的投資款[6]。英國規(guī)定了14天的冷靜期，馬來西亞則規(guī)定了7天。縱觀世界各個國家，關(guān)于特許經(jīng)營中冷靜期的規(guī)定期限各不相同，一般為5～14個工作日，如果這個期限規(guī)定得太短，將會形同虛設(shè)，使受許人沒有充足的時間進行謹慎的考慮是否最終簽訂協(xié)議；若規(guī)定得太長，則會使特許人的利益很難得到周全的保護。筆者認為我國立法上可以明確規(guī)定冷靜期的期限以10～15日為宜。

關(guān)于解除合同的后果和費用返還的問題，各個國家對此都有相關(guān)規(guī)定。美國《特許經(jīng)營條例》規(guī)定：若費用可以返還，則要規(guī)定返還的條件；如不可以返還，則必須明確約定不可返還的原因。馬來西亞《特許經(jīng)營法》規(guī)定：特許人在扣除相關(guān)費用之前要把剩余的金額返還給受許人。我國《合同法》第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。根據(jù)《合同法》的法理規(guī)則并借鑒各國的相關(guān)法律規(guī)定，筆者建議：首先，關(guān)于加盟費如何返還。假如特許經(jīng)營權(quán)的客體是使得特許經(jīng)營體系具有特色、保持競爭力的商業(yè)秘密，此時，在合同簽訂后，受許人對于商業(yè)秘密定會有所知悉，那么此時加盟費就具有不可返還性，這時特許人應(yīng)該在扣除相應(yīng)的費用后返還剩余費用；假如特許經(jīng)營權(quán)的客體是某種具有獨特性的產(chǎn)品，則很可能在受許人行使單方解除權(quán)時特許人還沒有發(fā)貨，此時，特許人應(yīng)該將加盟費全部返還受許人。其次，關(guān)于特許經(jīng)營使用費。其是對特許人提供服務(wù)和幫助而支付的對價，但是，在受許人行使單方解除權(quán)這段短期時間內(nèi)，其在本質(zhì)上并沒有接受特許人的服務(wù)，因此合同內(nèi)容并沒有實際履行，在這種情況下特許人應(yīng)該將特許經(jīng)營使用費全部返還。

關(guān)于保證金問題。保證金是為了確保受許人履行特許經(jīng)營費用而向特許人支付的一定費用，而在冷靜期內(nèi)受許人解除合同是其享有的權(quán)利，是立法為了保護受許人而進行的傾斜性規(guī)定，這對特許人的利益并無實質(zhì)性損害，因此保證金也應(yīng)該返還。

總之，受許人的單方解除權(quán)作為一種其享有的特殊權(quán)利，解除合同并不屬于傳統(tǒng)意義上的違約行為，因此假如受許人沒有其他違約行為，原則上之前所繳納的費用都應(yīng)該返還。

筆者認為應(yīng)該在立法中增加關(guān)于特許人未在合同中規(guī)定冷靜期條款的締約過失責任規(guī)定。有部分特許人為了規(guī)避這方面的規(guī)定，故意不在特許經(jīng)營合同約定冷靜期條款并且不對受許人進行說明，這很容易使得冷靜期條款的目的落空，因此筆者建議在立法中應(yīng)該規(guī)定由此產(chǎn)生的不利后果由特許人承擔。關(guān)于受許人行使權(quán)利的方式，筆者建議立法上明確規(guī)定受許人應(yīng)該以向特許人發(fā)出解除函等書面方式行使權(quán)利，并且對于受許人假借訂立特許經(jīng)營合同而后又以解除的方式獲得商業(yè)秘密的行為，應(yīng)該明確受許人將會承擔的不利后果。

[1]張國元.特許經(jīng)營法律與實務(wù)問題研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]中國裁判文書網(wǎng).http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=a07e2496-34f1-49a0-87c5-fe0c166d545c&KeyWord=特許經(jīng)營|冷靜期[EB/OL]. 2016-12-16.

[3]林誠二.民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2000:413

[4]肖小文，肖永添，胡勇.特許經(jīng)營法律理論與實務(wù)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2014：112

[5]Stewart Germann:Consider New Zealand Your Next Franchise Development Stop[J].Franchising World，2007（2）.

[6]肖小文,肖永添,胡勇.特許經(jīng)營法律理論與實務(wù)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:32

責任編輯李 燕

Analysis of the Period of Calm in Franchising

YE Hanxiao
(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou Jiangsu 215000,China)

As an introduction from abroad,the franchising system develops rapidly in China,and in order to deal with the problems in the practice,Commercial Franchise Management Regulations was adopted in our country in 2007.The twelfoth of them regulates that the franchisee can unilaterally terminate the contract.Therefore,from the basic theory of the franchise and the classic case of reality,this article tries to explore the practical significance and deficiencies of the provisions in order to summarize and put forward the perfect suggestions for future legislative reflection.

franchising;cooling off period;contract termination

D922.29

A

1674－5787（2017）01－0041－04

10.13887/j.cnki.jccee.2017（1）.11

2016-12-25

葉含笑（1993—），女，浙江麗水人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院民商法專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：民商法。