馬平

摘 要：在不同的國(guó)家，社會(huì)群眾對(duì)同性戀的態(tài)度是相差很大的。雖然同性戀在中國(guó)是一個(gè)比較敏感的話題，并不經(jīng)常被提起，但是其在中國(guó)的存在也是無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí)。中國(guó)作為世界人口大國(guó)，同性戀者占據(jù)著相當(dāng)大的比例，這是我們需要解決的一個(gè)相當(dāng)重要的社會(huì)問(wèn)題。然而，我國(guó)沒有明確的法律條文禁止同性戀行為，也沒有制定承認(rèn)同性戀、維護(hù)同性戀權(quán)利的法律。鑒于目前同性戀引起的社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題已經(jīng)越來(lái)越多，其生存困境不容樂(lè)觀，這就要求我們必須制定有關(guān)同性戀的法律，充分保障同性戀群體的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：同性戀；同性婚姻；必要性

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）26-0129-05

引言

“同性戀”這個(gè)詞語(yǔ)，雖然我們并不陌生，但是在我們的日常生活中卻不會(huì)被經(jīng)常提到。我們都能夠理解“同性戀”這個(gè)詞語(yǔ)的意思，但是卻有很多人對(duì)這個(gè)詞所代表的群眾不能夠做到理解并且包容。同性戀，是指對(duì)同一性別的個(gè)體有著強(qiáng)烈的感情依托，并由此發(fā)展到同性之間的性行為。同性戀是人類早已有的現(xiàn)象，遍布于世界各國(guó)。隨著人類的不斷進(jìn)步、社會(huì)的不斷發(fā)展，同性戀漸漸地從是罪到正常、從歧視到獲得認(rèn)可。尤其是在步入21世紀(jì)了之后，同性戀者在法律上的地位得到了提高，并且獲得了許多法律上予以認(rèn)可的權(quán)利。雖然不同國(guó)家制定的法律對(duì)同性戀者擁有的權(quán)利保護(hù)程度并不相同，保護(hù)的方式也不一定相同，但是這些法律的制定都體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)同性戀者權(quán)利的關(guān)注與重視?？梢哉f(shuō)，對(duì)同性戀者權(quán)益的法律保護(hù)是大勢(shì)所趨。這些年來(lái)，特別是近幾年，我們能通過(guò)各種媒體讀到有關(guān)同性戀者自行舉辦婚禮的報(bào)道，能看到許多讓人淚目的以同性戀為題材而拍成的電影，越來(lái)越多有關(guān)同性戀的故事發(fā)生在我們周圍，這些都引發(fā)了筆者對(duì)同性戀問(wèn)題的關(guān)注。在目前，已經(jīng)有部分國(guó)家和地區(qū)通過(guò)了有關(guān)同性戀的法律，而我國(guó)雖然有很多關(guān)于對(duì)同性戀問(wèn)題的研究，但是卻沒有制定任何同性戀法律。所以，筆者有了研究同性戀立法可行性的想法。筆者將站在前人研究的基礎(chǔ)上，對(duì)同性戀立法進(jìn)行分析并提出建議。

一、同性戀的概念及歷史成因

（一）同性戀的概念

同性戀（homosexual）這個(gè)詞是由外國(guó)的一名叫Benkert的醫(yī)生創(chuàng)造出來(lái)的，是指對(duì)異性不能產(chǎn)生愛情并且不能有性反應(yīng)，只能對(duì)同性產(chǎn)生愛情和性欲，這樣的個(gè)體稱為同性戀者。我國(guó)社會(huì)學(xué)家李銀河認(rèn)為，“同性戀這一性取向是指以同性為對(duì)象的性愛傾向與行為?！盵1]同性戀是相對(duì)異性戀而言的一種同性之間相互愛戀的現(xiàn)象，同性戀者是指性傾向不同于異性戀者的，具有同性戀傾向的一類群體。著名性學(xué)家張北川先生認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)代，“在對(duì)性伴侶的選擇擁有充分自由的條件下，一個(gè)性成熟的個(gè)體如果具有明顯的或者強(qiáng)烈的指向同性的性欲或者同時(shí)存有主動(dòng)的同性性行為，方可視之為同性愛者。”[2]

同性戀在醫(yī)學(xué)中的含義是指與自己同性別的人發(fā)生性行為，而其在心理學(xué)中的解釋為個(gè)體的性欲沖動(dòng)是在以同性為對(duì)象的時(shí)候產(chǎn)生的。一個(gè)人在正常的生活條件下，對(duì)同性產(chǎn)生性愛傾向，或者雖然對(duì)異性能有性行為，但是表現(xiàn)不足，對(duì)同性的性愛傾向更為明顯，這都是同性戀的主要表現(xiàn)。學(xué)者認(rèn)為，如果一個(gè)人終生或者一生中的大部分時(shí)間與同性別的人建立心理或行為上的同性關(guān)系，就可以稱為同性戀者[3]。

同性戀群體為什么會(huì)存在？李銀河教授認(rèn)為，“同性戀現(xiàn)象是一種客觀存在的現(xiàn)象，從古至今、由中及外，都是如此?！盵4]但是，究竟為什么會(huì)出現(xiàn)同性戀現(xiàn)象，至今在學(xué)界也未能達(dá)成共識(shí)，觀點(diǎn)分為兩種：第一，同性戀是先天的；第二，同性戀是后天的。先天說(shuō)是側(cè)重與對(duì)同性戀者生理因素的研究，認(rèn)為性取向是人類本能的一種，在人的繁衍之中，受到遺傳、發(fā)育等因素的影響，就會(huì)產(chǎn)生同性戀。就像有些人天生是左撇子一樣，有些人天生就是同性戀者。后天說(shuō)是認(rèn)為，同性戀不是天生的，而是由于個(gè)體在后天的不同時(shí)期、不同環(huán)境的影響下，而產(chǎn)生的同性戀傾向。這兩種學(xué)說(shuō)只是處于不同層面、在不同領(lǐng)域的探索。

（二）同性戀的歷史發(fā)展

同性戀作為一種特殊的游離于主流文化之外的亞文化現(xiàn)象，無(wú)論是西方還是東方，都是普遍客觀存在已久的。

1.西方同性戀的發(fā)展。西方同性戀的歷史發(fā)展大體上分為三個(gè)階段：支持、壓迫、并入主流化。

在古希臘，當(dāng)時(shí)的社會(huì)中并不存在同性戀這個(gè)詞，偏愛同性或者異性，當(dāng)時(shí)只是認(rèn)為是一種性格或者一種風(fēng)格，法律允許同性戀行為，更認(rèn)為同性戀是愛情的最純潔形式，代表了道德，是反對(duì)暴君的武器，是公民自由的衛(wèi)士，是民族偉大與光榮的源泉[5]。古希臘把同性戀視為“高等教育”的分支男性之間的愛情，往往是男性武德的體現(xiàn)，超越了生理的范疇，甚至認(rèn)為男性之間的愛情比男女之間的愛情更為高尚、尊貴。在古希臘還有專門的由相互愛戀的男性組成的同性戀軍隊(duì)。當(dāng)時(shí)的哲學(xué)家認(rèn)為，這個(gè)軍隊(duì)是由彼此相愛的人組成的，能做到最緊密的結(jié)合，從而提高軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力。

11世紀(jì)以后，西方社會(huì)漸漸開始崇尚宗教文化，同性戀者會(huì)受到極其殘酷的壓迫。由于盛行宗教文化，所以同性戀被當(dāng)時(shí)的社會(huì)認(rèn)為是違反人類天性的，是一種罪。一旦有同性戀者被發(fā)現(xiàn)，就將被判處死刑。一直到20世紀(jì)初，西方社會(huì)對(duì)同性戀的態(tài)度才開始轉(zhuǎn)變，慢慢地將同性戀“去罪化”。其中有一份除罪報(bào)告起到了重要的推動(dòng)作用，就是著名的沃爾夫頓報(bào)告。其中，一個(gè)基本的立法原則是：道德問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)屬于法律制裁的范疇；一個(gè)基本思想是：成年人有選擇和規(guī)范自己道德的能力[6]。

20世紀(jì)中葉開始，由于科學(xué)界提出同性戀是一種精神疾病的理論，所以人們對(duì)同性戀的觀念不再是犯罪而是變成一種可怕的精神疾病。同性戀雖然不受法律的制裁，但是其仍然受到社會(huì)的排斥。

2.中國(guó)同性戀的發(fā)展。在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，也存在非常多的同性戀現(xiàn)象。歷史上雖然沒有將同性戀置于尊崇的地位，但是史書上有很多有關(guān)記載。其最早的記載，是《雜說(shuō)》中所謂“孌童始于黃帝”[7]。《詩(shī)經(jīng)》、《論語(yǔ)》、《非相》等許多書中均有同性戀的記載。許多文人墨客相互公開同性戀身份，并不避諱。在清朝，當(dāng)時(shí)的京都盛行男風(fēng)，幾乎和清王朝的統(tǒng)治同興衰。清朝的法律并不禁止同性戀現(xiàn)象，但是對(duì)強(qiáng)行發(fā)生同性性行為的人會(huì)判處重刑。

與西方國(guó)家不同的是，我國(guó)后來(lái)對(duì)同性戀的態(tài)度并不是受到宗教文化的影響，而是受制于世俗。人們漸漸地不再把同性戀行為認(rèn)為是個(gè)人私事，而是將其當(dāng)做一種社會(huì)危害，并且到后來(lái)制定了法律對(duì)同性戀行為進(jìn)行干預(yù)。在我國(guó)1979年舊刑法中設(shè)有“流氓罪”，其中就包括懲處同性性行為；直到1997年修訂的新刑法實(shí)行罪刑法定原則，廢除了流氓罪，同性戀才在我國(guó)“非刑事化”。

同性戀行為雖然不再被當(dāng)成是犯罪，但仍然在很長(zhǎng)一段時(shí)間被認(rèn)為是一種心理方面的疾病，是違反社會(huì)道德的行為。直到20世紀(jì)70年代，隨著整個(gè)社會(huì)文明的進(jìn)步以及學(xué)者們對(duì)同性戀研究的不斷深入，越來(lái)越多的心理學(xué)家、醫(yī)學(xué)家提出了同性戀行為并不是心理疾病的觀點(diǎn)。1990年，世界衛(wèi)生組織正式將同性戀?gòu)木癫∶麅?cè)中除名。

在中國(guó)，人們已經(jīng)逐漸開始了解同性戀，雖然大多數(shù)人仍然認(rèn)為同性戀是不道德的、顛覆世俗價(jià)值取向的，但是這些人多為年紀(jì)較大的老一輩，新一代年輕人對(duì)同性戀群體多為理解并認(rèn)可。

二、部分西方國(guó)家的同性戀立法

同性戀現(xiàn)象在大多數(shù)人看來(lái)是有悖于傳統(tǒng)的，所以難以取得整個(gè)社會(huì)的認(rèn)同。越來(lái)越多的同性戀群體主張自己的合法權(quán)益，為獲得合法權(quán)利而不斷努力著。他們的努力也有了一定的成果，世界上已有不少國(guó)家通過(guò)立法來(lái)承認(rèn)同性戀，在國(guó)際上已經(jīng)形成一種趨勢(shì)。

1989年丹麥成為世界上第一個(gè)立法允許同性戀民事結(jié)合的國(guó)家。2012年6月7日，丹麥國(guó)會(huì)批準(zhǔn)了同性婚姻法案，同年6月15日法案正式生效后，過(guò)去的同性戀民事伴侶關(guān)系自動(dòng)更替為婚姻配偶關(guān)系，丹麥成為全球第十一個(gè)同性婚姻合法的國(guó)家。

1998年1月1日，荷蘭的《家庭伴侶法》正式生效。該法律中所表示的伴侶不僅包括異性伴侶，也包括同性伴侶。2001年4月1日，荷蘭允許同性戀者結(jié)婚并可以領(lǐng)養(yǎng)孩子，荷蘭成為世界上第一個(gè)受到法律認(rèn)可的同性婚姻合法化的國(guó)家。該法中還規(guī)定，同性戀婚姻享有與異性戀婚姻相同的所有權(quán)益。

2001年1月1日，德國(guó)聯(lián)邦議院通過(guò)投票制定了新的婚姻法，批準(zhǔn)同性伴侶向當(dāng)局登記婚姻，同性伴侶可以使用同一個(gè)姓氏。該法律也適用于外國(guó)人。

2001年6月22日，比利時(shí)通過(guò)了允許同性結(jié)婚的法案，規(guī)定此后比利時(shí)境內(nèi)的婚姻不僅僅允許異性之間的結(jié)合，還允許同性之間結(jié)合。

2005年4月25日，西班牙國(guó)會(huì)眾議院通過(guò)了同性戀婚姻法案，法案規(guī)定同性戀之間可以結(jié)婚，并且可以領(lǐng)養(yǎng)小孩。

2009年1月1日，挪威制定的婚姻法正式生效并承認(rèn)同性婚姻的合法性，新的婚姻法取代了挪威2008年認(rèn)可同性伴侶關(guān)系的法律。

2009年5月1日，瑞典為了保障國(guó)內(nèi)同性戀者的各項(xiàng)法律權(quán)益，包括婚姻、教育等等，正式承認(rèn)了同性婚姻的合法性。

2010年1月8日，葡萄牙通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)婚姻合法化，并于2013年立法允許已婚同性戀者收養(yǎng)伴侶的孩子。

2002年3月1日，芬蘭法律允許同性民事結(jié)合，但是不允許同性伴侶收養(yǎng)孩子。2014年11月，芬蘭通過(guò)婚姻平等法案來(lái)保障同性伴侶享有所有平等權(quán)利。2015年2月17日，芬蘭國(guó)會(huì)將該法案簽署為法律，將同性之間的民事伴侶關(guān)系變?yōu)榛橐鲫P(guān)系。

2015年11月16日，愛爾蘭婚姻平等法律正式生效，成為世界上第一個(gè)由民眾投票通過(guò)的婚姻法，并且承認(rèn)在國(guó)外登記的同性婚姻關(guān)系。

三、同性戀立法的必要性

從文字記載來(lái)看，中國(guó)的傳統(tǒng)文化并不反對(duì)同性戀，甚至比西方更為寬容。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)，人們以平常心態(tài)來(lái)評(píng)價(jià)同性戀，認(rèn)為同性戀不會(huì)傷害他人，所以無(wú)須反對(duì)、批判。到了現(xiàn)代，因?yàn)橥詰龠@個(gè)概念的提出最先是在醫(yī)學(xué)研究中，所以社會(huì)主流意識(shí)認(rèn)為這是一種精神疾病，是一種病態(tài)的現(xiàn)象。

不過(guò)，目前我國(guó)社會(huì)對(duì)于同性戀的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，同性戀已經(jīng)越來(lái)越頻繁地走進(jìn)公眾的視野中，很多關(guān)于同性戀的話題出現(xiàn)在不同的衛(wèi)視欄目中。2005年8月9日，央視《新聞?wù){(diào)查》播出了一檔以同性戀為題材的節(jié)目《生命的意義》，節(jié)目中訪問(wèn)了很多同性戀者以及研究同性戀的學(xué)者，討論了男同性戀與艾滋病之間的關(guān)系，深入解讀同性戀者的生存困境。在這期節(jié)目播出之后，社會(huì)并沒有產(chǎn)生恐慌，反而有很多群眾在網(wǎng)上留言，表明自己看了節(jié)目之后被那些同性戀者所感動(dòng)，并且能夠理解。

（一）反對(duì)同性戀的理由

不可否認(rèn)的是，目前我國(guó)仍然還有部分群眾對(duì)同性戀不能理解甚至與歧視，但這其實(shí)多半是隱性的。周丹律師說(shuō)過(guò)，歧視有一張很溫和的面孔，很少有人會(huì)公開地譴責(zé)同性戀者，即便有這樣的人，也會(huì)很快受到同性戀支持者們強(qiáng)烈的攻擊[8]。雖然爭(zhēng)議的內(nèi)容不盡相同，但爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)卻是相同的：反對(duì)同性戀的觀點(diǎn)認(rèn)為，同性戀既缺乏生理基礎(chǔ)，更缺乏道德基礎(chǔ)，總而言之，它的產(chǎn)生和存在都是不合理的，文明的社會(huì)應(yīng)當(dāng)“鏟除這個(gè)社會(huì)毒瘤”[9]。

1.同性戀者不能傳宗接代。柴靜在書中寫道：“我們的社會(huì)為什么不接受同性戀？因?yàn)槲覀兊男晕幕?，把生育?dāng)做性的目的，把無(wú)知當(dāng)純潔，把愚昧當(dāng)?shù)滦?，把偏見?dāng)原則?！盵10]從古到今，結(jié)婚生子是每個(gè)正常個(gè)體都經(jīng)歷或?qū)⒁?jīng)歷的一個(gè)環(huán)節(jié)。在我國(guó)，“男大當(dāng)婚，女大當(dāng)嫁”、“養(yǎng)兒防老，傳宗接代”等這些傳統(tǒng)的婚姻倫理觀念幾乎主宰著每個(gè)人。而對(duì)于同性戀者來(lái)說(shuō)，延續(xù)香火、傳宗接代顯然無(wú)能為力。同性戀違背了自然規(guī)則，會(huì)破壞正常的婚姻制度，導(dǎo)致人口的衰減。但是，在現(xiàn)如今的社會(huì)，隨著社會(huì)的發(fā)展、科技水平的提高，人們的思想意識(shí)和社會(huì)觀念在不斷的發(fā)生轉(zhuǎn)變，結(jié)成婚姻的主要目的不再是生育下一代，而是滿足追求愛情、追求幸福等心理上的需要，所以丁克家庭越來(lái)越多。這樣的話，異性戀不愿生育與同性戀無(wú)法生育沒有很大區(qū)別。每個(gè)人都享有選擇不生育的權(quán)利，包括同性戀者。再者，現(xiàn)在的高科技可以人工授精來(lái)生育下一代，不用擔(dān)心子女的問(wèn)題。

2.同性戀會(huì)造成疾病傳播。多數(shù)人認(rèn)為，同性戀者的性行為對(duì)象都是不固定的，比較混亂，容易感染并且傳播各種性疾病。目前，我國(guó)同性戀這一群體大多都處于非公開狀態(tài)，公眾對(duì)同性戀群體的生活狀態(tài)并不能了解，加之許多新聞媒體在報(bào)道有關(guān)同性戀問(wèn)題的時(shí)候總是報(bào)道些負(fù)面新聞，很多時(shí)候都是與艾滋病聯(lián)系在一起，所以人們對(duì)同性戀產(chǎn)生很多誤解，對(duì)同性戀現(xiàn)象更加反對(duì)，表示不能接受。但實(shí)際上，同性戀并不是導(dǎo)致艾滋病的原因，導(dǎo)致艾滋病產(chǎn)生的原因是性行為的混亂以及性行為對(duì)象的不固定，這個(gè)在異性戀中也是存在的，并且在異性戀中的傳播概率遠(yuǎn)高于同性戀。此外，有相關(guān)的醫(yī)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，性病的感染與傳播主要是跟不做防護(hù)的性行為有關(guān)，與個(gè)人的性取向是不存在任何關(guān)系的。性病是不分性別的，所以沒有任何一種性病是同性戀者專屬的，只不過(guò)在同性伴侶不穩(wěn)定的情況下發(fā)生的性行為會(huì)增加感染性病的風(fēng)險(xiǎn)。

3.同性戀對(duì)下一代的影響。社會(huì)上大多數(shù)反對(duì)同性戀的公民認(rèn)為，近朱者赤、近墨者黑，如果一個(gè)本來(lái)為異性戀的人長(zhǎng)時(shí)間的與同性戀者共同生活在一起，或者是長(zhǎng)期與同性戀親密接觸在一起，那么這個(gè)人會(huì)自然而然地受到其影響，從而變?yōu)橥詰僬?。因?yàn)樾『⒆訒?huì)很自然地模仿父母的行為，所以，同性戀家庭的子女在他們的成長(zhǎng)過(guò)程中會(huì)更容易受到同性戀者的負(fù)面影響，很有可能模仿他們的行為，大大提高變成同性戀的可能。但是筆者認(rèn)為，這種說(shuō)話根本沒有根據(jù)，如果說(shuō)一個(gè)人非常容易會(huì)被同化，認(rèn)為本是異性戀的人長(zhǎng)時(shí)間地與同性戀者生活在一起就會(huì)被同化成為同性戀者，如果這種想法正確的話，那么反過(guò)來(lái)思考，為什么不認(rèn)為同性戀者長(zhǎng)時(shí)間地與異性戀者生活在一起就會(huì)被同化成異性戀呢？那這樣的話，所有的同性戀都可以直接變成異性戀，根本不會(huì)存在同性戀的問(wèn)題了。更何況，現(xiàn)在有很多研究表明，子女的性取向跟其父母的性取向沒有什么關(guān)系，正常的異性戀者可能生育出同性戀子女，同性戀者的子女也基本上是異性戀，并沒有因?yàn)槠涓改甘峭詰俣岣叱蔀橥詰俚目赡躘11]。

還有一部分人認(rèn)為同性戀者會(huì)虐待其子女，這種說(shuō)法屬于無(wú)稽之談。會(huì)產(chǎn)生這種想法的人應(yīng)該還是將同性戀視為病態(tài)，雖然研究表明這不是疾病，但還是有一部分人難以轉(zhuǎn)變觀念。有研究同性戀的學(xué)者對(duì)同性戀者是否會(huì)虐待兒童這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行過(guò)調(diào)查研究，并且通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，同性戀者對(duì)其子女的態(tài)度與異性戀者對(duì)子女的態(tài)度并沒有什么區(qū)別，并不會(huì)虐待子女，而是會(huì)很好地與其子女相處、積極發(fā)展與子女的關(guān)系，是有愛心的成功父母。甚至有的在同性家庭長(zhǎng)大的孩子會(huì)比在異性家庭長(zhǎng)大的孩子更加優(yōu)秀，這純粹是父母教育的問(wèn)題。

（二）我國(guó)對(duì)同性戀立法的必要性

根據(jù)當(dāng)前的世界發(fā)展現(xiàn)狀，并且結(jié)合我國(guó)如今的社會(huì)實(shí)際情況，對(duì)同性戀立法進(jìn)行研究，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的需要。同性戀者在一起，必然會(huì)產(chǎn)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面的問(wèn)題，這些都需要法律來(lái)解決。

1.同性戀群體較大。2004年，中國(guó)首次公布了由衛(wèi)生部統(tǒng)計(jì)的同性戀人數(shù)，數(shù)據(jù)表示男同性戀者的人數(shù)約為500—1 000萬(wàn)。同年，張北川教授估計(jì)女同性戀者的人數(shù)在1 000萬(wàn)左右。2014年，根據(jù)中國(guó)科學(xué)院的平均統(tǒng)計(jì)，中國(guó)的同性戀人數(shù)在7 000萬(wàn)左右。這些數(shù)據(jù)說(shuō)明，我國(guó)的同性戀者數(shù)量較大、逐步增多，并且這些數(shù)據(jù)還不包括隱瞞自己真實(shí)性取向的同性戀者。在這龐大的數(shù)字背后，存在一個(gè)不容忽視的群體，他們廣泛存在于各個(gè)階層。人們的傳統(tǒng)觀念都是異性相互吸引，而同性戀且恰恰與這觀念相反。由于差異的存在，一旦同性戀的性取向暴露于公眾，其將可能在教育、工作、社會(huì)地位這些方面受到無(wú)法估量的損失，也可能因此受到勒索或是詐騙。所以，同性戀作為弱勢(shì)群體，我國(guó)很有需要給同性戀者提供法律保護(hù)。

2.尊重人權(quán)、保障人權(quán)的需要。所有人在法律面前都是平等的，不應(yīng)存在歧視。中國(guó)是一個(gè)法治社會(huì)，我國(guó)《憲法》中明確規(guī)定了國(guó)家尊重和保障人權(quán)。所謂人權(quán)，就是人在其所生活的社會(huì)、特別是國(guó)家中應(yīng)當(dāng)享受并得到充分保障與實(shí)現(xiàn)的各種利益，它存在應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利三種形態(tài)[12]。人權(quán)具有普遍性，是每個(gè)人與生俱來(lái)就享有的，不被種族、性別、宗教等其他差異所干涉，并且無(wú)法被剝奪。同性戀者是組成人類社會(huì)的一部分，我們不能因?yàn)橥詰僬哒忌贁?shù)就剝奪其人權(quán)。當(dāng)今社會(huì)異性戀者享有的一切權(quán)利，同性戀者也應(yīng)當(dāng)享有，除非其自身?xiàng)l件不允許，例如生育權(quán)。在一些特殊情況下，因?yàn)榉蓪?duì)同性戀者的漠視，導(dǎo)致一部分同性戀者受到非法侵害而未能得到法律本應(yīng)該給予的保護(hù)，使侵害人逃脫法律的制裁。所以，制定保護(hù)同性戀者權(quán)益的相關(guān)法律是對(duì)憲法規(guī)定保障和尊重人權(quán)的回應(yīng)，是時(shí)代發(fā)展的需要。

3.貫徹我國(guó)平等原則的需要。平等從古到今都是全人類社會(huì)一直追求的目標(biāo)，平等作為一種原則成為現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)。平等從廣義上講，就是指社會(huì)主體在相同的情況下于社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活中處于同等的地位，具有相同的人格、相同的發(fā)展機(jī)會(huì)和相同的待遇[13]。要實(shí)現(xiàn)同性戀與異性戀在地位上的平等，這就要求我們首先要在法律上確保同性戀與異性戀之間具有相同的價(jià)值和尊嚴(yán)。我國(guó)憲法規(guī)定在法律面前人人平等，所以我們不能因一個(gè)人的性別、種族、宗教信仰、性傾向等等不同方面的區(qū)別，而對(duì)其歧視。但實(shí)際上，人們并不會(huì)做到尊重同性戀者，所以我們應(yīng)該通過(guò)制定法律，來(lái)對(duì)同性戀者的平等地位進(jìn)行肯定，充分落實(shí)我國(guó)的平等原則。

4.世界潮流趨勢(shì)。當(dāng)今社會(huì)環(huán)境在不斷發(fā)生日新月異的變化，與此同時(shí)，人們的觀念也在不斷更新，制定的法律也在與時(shí)俱進(jìn)。自同性戀不再被認(rèn)定為疾病之后，制定有關(guān)同性戀的法律已經(jīng)是世界的趨勢(shì)所向，越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)制定的法律不同程度地保護(hù)同性伴侶的權(quán)利。中國(guó)已躋身世界強(qiáng)國(guó)的行列，但是我國(guó)在法律上對(duì)同性戀的保護(hù)仍然是空白。面對(duì)同性戀這一復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，我國(guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)該跟隨時(shí)代的步伐，對(duì)同性戀的權(quán)利進(jìn)行法律保護(hù)，不能一味地漠視和逃避。

5.維護(hù)社會(huì)的安全與和諧。很多同性戀者在表明自己的性取向之后，因?yàn)榧胰?、社?huì)的不理解、不寬容，無(wú)法受到法律的保護(hù)甚至于受到歧視時(shí)，他們就只能將自己偽裝成異性戀者來(lái)掩蓋真實(shí)的性取向。他們往往會(huì)因世俗的眼光和家人的期盼與異性結(jié)為夫妻，這種做法不僅違背了自己內(nèi)心真實(shí)的情感使自己長(zhǎng)久生活在壓抑、痛苦、內(nèi)疚之中，而且這種做法在婚后的生活之中會(huì)給自己的配偶造成巨大的心靈傷害，并且這種傷害是無(wú)法彌補(bǔ)的。這種婚姻就會(huì)成為一種隱患，影響社會(huì)的和諧安定。一個(gè)社會(huì)對(duì)于同性戀行為越不理解，那么這個(gè)社會(huì)中的同性戀者與異性結(jié)婚的比例就越高。公民在法律面前人人平等，同性戀作為特殊的群體，在追求自身幸福時(shí)并沒有侵犯他人的合法權(quán)益，所以不能因?yàn)槠湫匀∠虿环弦话闳说呐卸?biāo)準(zhǔn)就剝奪他們的權(quán)利自由。只有通過(guò)立法，用法律來(lái)引導(dǎo)社會(huì)關(guān)注這一特殊群體，才會(huì)提高社會(huì)的寬容理解度，才有利于我國(guó)社會(huì)和諧。

四、同性戀立法建議

（一）人權(quán)立法

人人生而自由平等。我國(guó)應(yīng)該盡快實(shí)現(xiàn)同性戀人權(quán)立法，通過(guò)法律來(lái)明確同性戀者享有人權(quán)，不受他人歧視。同性戀者有權(quán)與異性戀者一樣平等獲得權(quán)利，任何個(gè)人、組織、單位不得以任何方式歧視同性戀者、侮辱同性戀者。在同性戀者的性取向等隱私問(wèn)題上，要建立相關(guān)的隱私權(quán)保護(hù)法保證其信息不被揭露。禁止對(duì)同性戀者進(jìn)行身體上或者心理上的攻擊以及侮辱；如若發(fā)生，也不能因其同性戀身份而不予保護(hù)。應(yīng)立法保障同性戀者的就業(yè)、教育、居住等方面的權(quán)利，消除對(duì)同性戀者的歧視，不能因其為同性戀而剝奪他們的合法權(quán)利。實(shí)現(xiàn)人權(quán)立法，不僅可以提升中國(guó)的人權(quán)形象，而且可以為世界其他國(guó)家和人民妥善處理亞文化與主流文化的關(guān)系做出榜樣[14]。

（二）刑事立法

同性戀刑事立法是指與同性戀相關(guān)的一些刑事問(wèn)題立法，這要與同性戀刑事化區(qū)別開來(lái)，因?yàn)橥詰傩淌禄饕侵竿詰偈欠缸铩Ｐ淌铝⒎ㄊ紫纫_定同性戀者的刑事責(zé)任能力，因?yàn)橥詰俨粚儆诰窦膊。詰?yīng)該具有與其他人相同的刑事責(zé)任能力。近年來(lái)，同性性侵犯案件在我國(guó)時(shí)常發(fā)生，并且愈演愈烈。在我國(guó)的刑事法律中，沒有任何關(guān)于受到同性性侵犯的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，發(fā)生了很多同性之間的強(qiáng)奸行為，并且同性性侵犯中的受害者身體上和精神上的比異性傷害更大。我國(guó)刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪是違背婦女意志，用暴力或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，這意思就是目前的強(qiáng)奸罪受害人只能是女性，如果男性以暴力手段對(duì)另一男性進(jìn)行性侵犯就不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪?？蓪?shí)際上男性也可能是強(qiáng)奸罪的受害者，不能認(rèn)為只有女性才可以成為受害者，同性之間的性侵害應(yīng)與異性之間的性侵害沒有區(qū)別。我國(guó)對(duì)成年男性受到猥褻、強(qiáng)奸等侵犯行為后的刑法保護(hù)幾乎是空白，制定同性戀刑事法律規(guī)范來(lái)規(guī)定同性性侵犯行為是非常有必要的。

（三）民事立法

迄今為止，社會(huì)對(duì)同性婚姻這種提法以及它的法律地位存在較大的爭(zhēng)議。著名婚姻法專家楊大文不贊成這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為人類的婚姻制度就是為一男一女的異性夫妻而設(shè)立的，盡管同性戀并不違背法律，但是如果將同性之間的結(jié)合稱之為婚姻的話，那么婚姻制度將不再存在。蔣月教授認(rèn)為，對(duì)于同性戀者的婚姻不能生育后代的問(wèn)題，是一個(gè)不能回避、必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。對(duì)于人類的發(fā)展而言，只有先滿足自己的生存發(fā)展，才可能考慮其他問(wèn)題[15]。中科院的李銀河教授認(rèn)為，同性戀者作為中國(guó)的合法公民，他們有結(jié)婚的要求和需要。我國(guó)實(shí)行同性婚姻制度，不僅沒有害處，而且有助于社會(huì)的穩(wěn)定以及法律制度的完善；不僅有利于國(guó)家利益，也有利于人民利益以及少數(shù)民族的利益[16]。

目前，只有在少部分國(guó)家承認(rèn)同性婚姻，其他很多國(guó)家承認(rèn)同性戀的方式只是賦予同性伴侶不同程度的權(quán)利，并沒有制定婚姻制度。因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)踐證明，同性婚姻立法存在很多難以克服的困難，如何界定兩個(gè)同性的同居關(guān)系和婚姻關(guān)系、如何將同性婚姻和異性婚姻區(qū)分或者為何要區(qū)分等很多問(wèn)題都是在社會(huì)實(shí)踐中會(huì)遇到的難題。對(duì)于同性戀者來(lái)說(shuō)，他們一方面要求法律單獨(dú)制定同性戀婚姻制度，一方面不想法律將他們特殊化。在我國(guó)，雖然同性戀已經(jīng)得到一定認(rèn)可，但是社會(huì)公眾并沒有做好認(rèn)可同性戀婚姻的準(zhǔn)備。為了保障婚姻家庭的幸福和穩(wěn)定，我們可以學(xué)習(xí)西方制定同性伙伴制度，給予同性戀伙伴間一定的權(quán)利和義務(wù)，區(qū)別于婚姻制度。

結(jié)語(yǔ)

在數(shù)千年的人類歷史中，同性戀在不同的文化、不同的社會(huì)中經(jīng)歷了復(fù)雜的歷史變遷。無(wú)論是在西方社會(huì)從古希臘的提倡到宗教文化的反對(duì)，還是在中國(guó)社會(huì)從默認(rèn)到歧視再到漠視，同性戀現(xiàn)象都是不能忽視的社會(huì)存在。

同性戀一詞的從無(wú)到有、從病態(tài)到排除于疾病之外，以及同性戀者性行為的從有罪到無(wú)罪，這些變化都體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)同性戀現(xiàn)象的了解日漸深入。任何國(guó)家在初步確立同性戀法律的時(shí)期，都會(huì)面臨世俗傳統(tǒng)倫理道德的排斥的問(wèn)題。同性戀者拋開性取向不看，便與其他社會(huì)普通公民沒有任何的區(qū)別，他們同樣接受教育、工作，同樣有思想、有感情。同性戀并不是犯罪，也并不是病態(tài)，其只是一種性傾向而已。在目前，中國(guó)的法律并沒有對(duì)同性戀做出評(píng)價(jià)，人們對(duì)同性戀往往用道德的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，所以中國(guó)的同性戀者處于的困境主要是來(lái)自于倫理道德的壓力。

由于世俗和傳統(tǒng)道德的壓力，我國(guó)的同性戀者算是一個(gè)被有意識(shí)忽視的群體，同性戀受到很大排斥，甚至有同性戀者對(duì)于自己的性取向產(chǎn)生了質(zhì)疑，硬用傳統(tǒng)世俗標(biāo)準(zhǔn)套牢自己，生活在陰暗的角落。中國(guó)作為世界人口大國(guó)，同性戀者的數(shù)量非常龐大。21世紀(jì)是尊重人權(quán)、保障人權(quán)的時(shí)代，尤其是少數(shù)弱勢(shì)群體的權(quán)利更應(yīng)該受到保護(hù)和關(guān)注。我國(guó)在關(guān)于少數(shù)群體的法律保障方面歷來(lái)做得很好，甚至居于世界領(lǐng)先地位，然而對(duì)同性戀這個(gè)弱勢(shì)群體的法律保護(hù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。讓中國(guó)社會(huì)完全擺脫傳統(tǒng)世俗道德的束縛去接受同性戀，這樣雖然不現(xiàn)實(shí)，但是我們應(yīng)該對(duì)同性戀這一問(wèn)題引起足夠的重視，通過(guò)健全法律制度來(lái)規(guī)范同性戀行為，保護(hù)同性戀者的權(quán)利。

人生而平等，所以每一個(gè)公民都平等享有法律賦予的權(quán)利，不受他人干涉。法律不能只根據(jù)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題來(lái)制定，這樣就具有滯后性。法律應(yīng)該具有一定的前瞻性，才能適用于不斷變化的社會(huì)。在我國(guó)，同性戀者的廣泛存在以及處于弱勢(shì)的狀態(tài)，都需要我們對(duì)同性戀者的權(quán)利保護(hù)有所作為。

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