孟娟

摘 要：違法性是侵權責任中的一個重要構成要件。在違法性的判斷方面，傳統(tǒng)上形成了結果違法理論與行為違法理論。本文在對這些理論進行深入分析的基礎上提出我國在違法性的判斷上，不應偏重于這兩種傳統(tǒng)理論，而應當對其背后的行為義務進行分析把握，根據侵權行為的三種不同形態(tài)來判斷行為是否具有違法性。

關鍵詞：違法性；判斷；結果違法論；行為違法論

眾所周知，就侵權責任構成要件來說，由于不同的法律體系，以及不同的法律理念，其在本身的表現(xiàn)形式上，也有很強的差別。一般說來，就目前我國的學術界的觀點，往往分為兩派。一派是四要件的觀點，另一派是三要件的觀點。所謂三要件，也就是說在一般侵權行為責任的構成要件中分為過錯、損害事實、行為與損害事實三者之間的因果關系。所謂四要件，則是指一般侵權行為責任的構成是違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯這四者。仔細分析之下，一般認為兩者的差別，在于違法性是否看成一個獨立的要件。四要件的說法原來是借鑒的蘇聯(lián)民法中的理論，結合我國社會環(huán)境進行改造，為我國民法學界認同，現(xiàn)在已經廣泛用于實踐。實際上，在我國法學界已經廣泛認同這一四要件說法，但是由于單獨的要件之爭，往往無法真正理解違法性的實質含義，因此對其進行深層次的探討十分必要。本文就試圖從違法性的性質說起，做出相關探討。

1 違法性的傳統(tǒng)判斷

所謂違法性，指行為本身違反了法律規(guī)定的某些義務，特別是指某些不可侵犯的特定義務、未遵守法律規(guī)定、違反道德風俗，都可以視作違法行為。但是，狹義上的違法之事屬于前兩者，后者則是較為廣義概念的違法。《德國民法典》中的民事理論大量闡述了違法的內容，其中少不了著名法學家耶林的貢獻，他將違法分為兩種性質，一種是客觀性的違法，即所謂的違法性，另一種則是主觀的違法性，也就是有責性的違法性。這也產生了兩種學說，結果違法理論與行為違法理論。

1.結果違法理論

《德國民法典》認為，凡是在個人自由意識充分支配的前提下，如果存在絕對權受侵害，則可以認定為違法，這就是結果違法理論。立法者完全繼承了權利侵害視同違法的觀點。因此，民法典也在相關法條中闡釋了該違法性。如第823條第1項規(guī)定：故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，對他人負有賠償由此而發(fā)生的損害的義務。依據該款，受到侵權法保護的權利僅限于絕對的主觀權利，例如財產、生命、身體、健康與自由等，侵權法并不保護相對的主觀權利，例如債務。類似這種權利，它本身上受合同法的保護，一旦受到侵害，仍然被視為違法，而此時的違法性則是以產生權利受到侵害的結果為準。但是在一般行為受到侵害的結果上來看，只有存在侵害的結果才是構成違法性的標準，而并非將行為本身作為看成違法性是否成立的標準。

2.行為違法理論

由于結果違法理論有時并不能服眾，并存在著各種弊端，于是結果違法這一學說便在20世紀50年代受到了Nipperdey、Larenz等大量著名學者的挑戰(zhàn)。這些學者認為：違法性本身就不應當直接以其造成的結果為標準，要尋找其源頭，也就是違法行為本身的性質是否違法。就是所謂行為違法（Handlungsunrecht）理論。所謂行為違法，即所謂行為人本身的行為不得造成對他人受到侵害的結果，一旦有侵害行為發(fā)生，就可以看成為具有“違法性”。因此，根據這一原則，必須將行為人置于合法性的義務之內，才不至于產生大量違法性行為，才是符合社會正當性的行為，如果該行為不違反法律規(guī)定，且沒有給任何人造成侵害結果，可將此種行為看成是“社會相當性”行為，也就是合法行為。由此可見，行為違法理論并不是按照結果的定性來考察行為是否違法，而是將為形成結果的前兆行為看成是有侵害結果可能的違法考核，如此一來，不僅加大了行為違法性的考察范圍，也促使行為人完善自身的行為之前更加警惕。

3.兩種理論的關系

對于結果違法理論與行為違法理論，兩者究竟是什么關系？在理論上，答案非常明顯。結果違法理論將違法性與過錯相分離，過錯只有在違法性已經被滿足時才予以考慮。而行為違法理論傾向于將合理注意的缺乏作為違法性概念的部分，更多地在有責性（Vorwerfbarkeit）的意義上理解過錯。然而，實際上，這兩種理論在絕大多數(shù)情形下產生相同的結果，因為依據《德國民法典》第823條第1項規(guī)定的責任是因缺乏過錯還是因缺乏違法性而被排除，這兩者之間沒有什么差別。這種特征決定了在某些方面結果違法與行為違法并不存在根本的對立，只不過在理論上而言，行為違法理論對某些侵權行為更具有相當?shù)恼f服力。

2 違法性判斷的最新發(fā)展

違法性的判斷歷來都是爭議的熱點，畢竟結果違法與行為違法二者并未形成定論。無論是對行為結果的考察，還是對行為自身的考察，二者在本質上就存在著一定的差異，因此為統(tǒng)一兩者的爭端，便形成了交易安全義務理論。

德國聯(lián)邦法院認為：交易安全任務是指具有危險行為特性的行為人在實施行為的同時，應當承擔的、很有必要的有可能保證安全的相關防范措施，從而保護其他人不受到侵害的義務。但是該義務存在的前提，是必須有其原因。該原因可分為三種：即將實施的行為人的行為范圍，正在實行的相關行為，對此行為承擔的相關義務。當該行為人有可能實施一定具有危險性行為的同時，必須保證其行為不得侵害他人，此時就具有一定的防范義務。而根據上述行為人的特點來看，一般是指具有特定危險職業(yè)的行為人，在進行其職業(yè)行為時，務必保證安全，承擔先行行為造成的侵害結果。在此基礎上，可將交易安全義務的義務區(qū)分為以下三種類型：

1.領域責任。也就是在一定的職業(yè)行為領域，該職業(yè)行為的領導管理人員，必須對該區(qū)域的安全義務履行自身的責任。

2.任務承擔責任。如醫(yī)患二者的關系很可能由于醫(yī)生的不當行為造成患者的生命安全受到威脅，該責任應當由醫(yī)生承擔。

3.先行為責任，由于特定的行為可能產生交易安全義務。如教小孩子使用各種玩耍道具，但是在監(jiān)督過程中，沒有嚴格履行監(jiān)督責任，使孩子收單傷害，該責任仍要承擔。

3 我國大陸侵權行為違法性判斷的科學定位

第一，在法定權利不可侵犯義務的違反。在法律規(guī)定下的相關民事權利，一旦受到法律保護，特別是較為明顯的人身權、物權等，本身就具有不可侵犯性，一旦若干行為對這些權利造成侵害，這就明顯的具有一定的違法性。由此看來，在我國法學界違法性的界定比較明顯。

第二，指違反道德風尚的行為義務。在中國傳統(tǒng)社會，道德上的規(guī)定也給了人們很多應當遵守的義務，又有很多確定行為人的義務標準。盡管這些義務并不具備一定的法律屬性，也沒有相關的法律規(guī)定，但是由于行為人違反了道德標準，同樣也是具有一定的違法性，不僅如此，在一般的社會交往中，如果違反一定的通行原則，也被視為具有違法性。隨著社會的發(fā)展，人際交往的密切，很多交往行為產生了一般準則，這些一般準則也是行為人之間應當遵循的義務。

4 結語

我國對侵權責任重違法性行為的論斷仍在不斷探討，放眼未來，定能完善相關理論，保證社會的穩(wěn)定發(fā)展，促進法治社會的完善。只有注重法治社會的建設，才會保障社會各個方面的建設，當人針對本文的研究只是其中一方面，以后還會對相關理論進行完善。

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