李艷

（北京市煒衡律師事務(wù)所，北京，100080）

論案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)

李艷

（北京市煒衡律師事務(wù)所，北京，100080）

指導(dǎo)性案例對(duì)于彌補(bǔ)法律語(yǔ)言的模糊性和制定法的局限性以及規(guī)范法官的自由裁量權(quán)具有積極功能。因此，對(duì)于指導(dǎo)性案例的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其“語(yǔ)境性”，盡量避免將其異化為變相的“司法解釋”或“制定法”。

案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；功能

案例指導(dǎo)制度現(xiàn)象①本文無(wú)意于甄別各國(guó)與判例相關(guān)的具體制度之間的差別，僅旨于厘清案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)，進(jìn)而分析案例指導(dǎo)制度的具體問(wèn)題，因此姑且以“案例指導(dǎo)制度”統(tǒng)稱諸國(guó)雖程度不一但均以判例補(bǔ)充制定法的現(xiàn)象。在大陸法系國(guó)家普遍存在。②參見：最高人民法院課題組.關(guān)于德國(guó)判例考察情況的報(bào)告［J］.人民司法，2006（7）：10-12；王玧.判例在聯(lián)邦德國(guó)法律制度中的作用［J］.人民司法，1998（7）：50-51；劉飛.德國(guó)“法官造法”的功能解構(gòu)［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（1）：78-84；［美］Mary A.Glendon，Michael W.Gordon，Paolo G.Carozza.Comparative Legal Traditions（比較法律傳統(tǒng)）［M］.北京：法律出版社，2004:130；薛軍.意大利的判例制度［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（1）：84-91；后藤武秀.判例在日本法律近代化中的作用［J］.比較法研究，1997（1）：75-79；解亙.日本的判例制度［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（1）：91-97.那么，為何會(huì)有該現(xiàn)象產(chǎn)生并持久存在？即案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)是什么？唯有厘清案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)，我們才可能對(duì)指導(dǎo)性案例的具體適用問(wèn)題有正確的把握。否則，很有可能偏離案例指導(dǎo)制度的初衷，甚至適得其反。對(duì)案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行簡(jiǎn)要的厘清，對(duì)于案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行與完善不僅必要，而且重要。

一、法律語(yǔ)言的模糊性

在眾多原因之中，最顯而易見的是法律語(yǔ)言的模糊性。鑒于一般意義上的語(yǔ)言本身由于語(yǔ)調(diào)、語(yǔ)氣和語(yǔ)境等因素之影響而具有更大的模糊性，故本文僅限于分析法律語(yǔ)言的模糊性，即基于法律概念相對(duì)而言較為規(guī)范的書面語(yǔ)言。

首先，法律語(yǔ)言模糊具有必然性。作為制定法之基礎(chǔ)的法律概念本身即具有模糊性。無(wú)論我們對(duì)于制定法的構(gòu)成要素存在多大分歧，但這一點(diǎn)有目共睹：沒有法律概念，制定法就無(wú)以為繼。事實(shí)上，羅馬法的興盛也與此密不可分：“依靠古希臘哲學(xué)提供的概念工具，羅馬法建成了煌煌的蜂窩式法律概念體系的大廈，成為分析各種生活現(xiàn)象的便利工具?！保?］然而，且不說(shuō)將法律概念推到極致會(huì)鬧出怎樣的笑話③耶林曾以嘲諷的筆法專門就法律概念問(wèn)題撰寫過(guò)一個(gè)小冊(cè)子，其中所揭示的種種現(xiàn)象發(fā)人深思。參見：［德］魯?shù)婪?馮.耶林.法學(xué)的概念天國(guó)［M］.柯偉才,于慶生,譯.北京：中國(guó)法制出版社，2009.；單就法律概念本身來(lái)講，即有難以彌補(bǔ)的三點(diǎn)不足：一是詞與物的不對(duì)應(yīng)［2］；二是詞窮物豐；三是法律概念內(nèi)涵眾說(shuō)紛紜①隨便翻看一本中國(guó)法學(xué)教科書，便不難發(fā)現(xiàn)很多章節(jié)都有甲說(shuō)、乙說(shuō)甚至通說(shuō)等，而“通說(shuō)”從何而來(lái)，令人無(wú)從得知。。再者，語(yǔ)句歧義難以避免，即便是基于相對(duì)規(guī)范的法律概念。以上兩點(diǎn)即使僅僅依據(jù)常識(shí)，也不難認(rèn)知，因篇幅所限，此不贅言。而運(yùn)用判例在一定程度上可以彌補(bǔ)制定法過(guò)于抽象、模糊等缺陷，因?yàn)榕欣兴N(yùn)含的規(guī)范是存在于一定的語(yǔ)境中，豐富而又形象。

其次，初看之下似乎矛盾，然而細(xì)想之下又知其不無(wú)道理的是，法律語(yǔ)言模糊具有必要性。法律所要面對(duì)的不僅僅是萬(wàn)千世界，更有世事變遷；換言之，法律面對(duì)的世界不僅在空間維度上是無(wú)限的，而且還處于時(shí)間維度中不斷變化；那么，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)拈_放性以適應(yīng)這種無(wú)限和變遷。然而，法律的基本功能之一是為人們提供穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的行動(dòng)依據(jù)，霍姆斯法官甚至以“壞人”的視角來(lái)說(shuō)明法律的這一功能［3］。因此，穩(wěn)定性必須是法律的內(nèi)在品格之一。［4］94-96而解決這一矛盾的方法，除了運(yùn)用法律原則、一般條款等方法外，法律語(yǔ)言具有一定的模糊性無(wú)疑在某種意義上起著積極作用。哈特就對(duì)法律的這一特性持一定的肯定態(tài)度，并稱之為“開放性結(jié)構(gòu)”（open texture）。［5］

最后，必須指出，判例同樣具有一定的模糊性。既然判例同樣是用語(yǔ)言表達(dá)，自然具有語(yǔ)言本身即有的模糊性。關(guān)于法律與判決之間的關(guān)系，法國(guó)學(xué)者G.TIMSIT曾稱之為“拉昂定理”，“法律是文字和一般性；判決是語(yǔ)言和特殊性”。［6，7］此外，判例法的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用，也受到諸多限制。［5］鑒于本文重點(diǎn)在于論證大陸法系國(guó)家中判例對(duì)于制定法的補(bǔ)充功能，因此，一方面對(duì)于判例法的模糊性不再展開論述，另一方面認(rèn)識(shí)到判例法的局限性對(duì)于避免將指導(dǎo)性案例絕對(duì)化或?yàn)E用也具有重要意義②也許，人類認(rèn)識(shí)到人的理性是有限的，從而保持謙卑的態(tài)度，正是兩大法系共通之處。。

總之，法律語(yǔ)言的模糊性是客觀并且必要的，我們只能在力求明確性和確定性的同時(shí)，盡量以判例彌補(bǔ)制定法該不足。但是，由于判例同樣具有一定的模糊性，因此應(yīng)當(dāng)避免將判例絕對(duì)化或?yàn)E用，即用之有“度”。

二、制定法的局限性及其彌補(bǔ)

制定法在具有體系完整、邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也具有“一般規(guī)則對(duì)個(gè)別案件之局限、有限規(guī)則對(duì)無(wú)限客體之局限、模糊規(guī)則對(duì)確定事項(xiàng)之局限、穩(wěn)定規(guī)則對(duì)發(fā)展事物之局限、刻板規(guī)則對(duì)豐富內(nèi)涵之局限”［8］；換言之，法律從來(lái)不是萬(wàn)能的，也有著很大的局限性。［9］

除卻前述既是缺點(diǎn)同時(shí)也是優(yōu)點(diǎn)的法律語(yǔ)言之模糊性之外，制定法還具有明顯的滯后性。［8］“技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治不斷變化不可能不觸及現(xiàn)行的法律。這里存在著一種制度上特有的相互影響：法律調(diào)整著所謂的變化過(guò)程；同時(shí)，這個(gè)變化過(guò)程也從各個(gè)方面影響著法律的內(nèi)容”［10］417；也就是說(shuō)，法律客觀上應(yīng)當(dāng)存在變遷。此外，中國(guó)各地政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡、城鄉(xiāng)差別，加之中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，一定程度上也加強(qiáng)了法律在轉(zhuǎn)型中國(guó)的局限性。③蘇力老師對(duì)此曾進(jìn)行過(guò)詳細(xì)分析。蘇力.道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治［M］.北京：法律出版社，2004.

制定法還難免存在法律漏洞、法律沖突等情形。［8］法律雖然不必調(diào)整人類生活的方方面面，僅需對(duì)關(guān)乎人類社會(huì)生活基本秩序的行為進(jìn)行調(diào)整。然而，即便是這“局部”也是“無(wú)限”的；更何況人類日常交往又難免發(fā)生沖突，糾紛的解決又是司法機(jī)關(guān)所不能回避的。④《法國(guó)民法典》第4條：法官借口法律無(wú)規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見：法國(guó)民法典.羅結(jié)珍,譯.北京：法律出版社，2005：29-30.然而，人類的理性是有限的。［11-13］因此，制定法永遠(yuǎn)只能是立足過(guò)去，面向有限的未來(lái)，必定是有限的、不完美的。換言之，當(dāng)制定法的“有限性”遭遇現(xiàn)實(shí)世界的“無(wú)限性”時(shí)，法律漏洞、法律沖突等情形的出現(xiàn)是自然而又正常的。

然而，法律作為一種特殊的“制度事實(shí)”（institutional facts）［14］，如前所述，需要穩(wěn)定性和明確性，以幫助人們預(yù)測(cè)法律后果，進(jìn)而安排自己的行為和生活。否則，一方面可能造成人們感到無(wú)所適從，另一方面也會(huì)增加人類的社會(huì)交往成本。正是在這個(gè)意義上，卡多佐才說(shuō)，“保持法律的一致性、公正，是最基本的社會(huì)利益之一”［15］；富勒才認(rèn)為，“官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性”是法律的內(nèi)在道德性之一，［4］96-107也進(jìn)而是“法治”（“良法獲得普遍服從”［16］）應(yīng)有之意。

既具有時(shí)間緯度又具有空間緯度的“先例”，能夠在一定程度上彌補(bǔ)制定法之該等不足。［17］因此，“先例”可以通過(guò)填補(bǔ)法律漏洞或明確法律規(guī)范的具體涵義等方式，具有“模板”示范效應(yīng)，［18］為待決案件提供一定的參照依據(jù)，相對(duì)保證“相似情形，相似處理”，盡量保證公平、正義。

三、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

上述“法律語(yǔ)言的模糊性”和“制定法的局限性及其彌補(bǔ)”為“法官的自由裁量權(quán)”提供了基本的正當(dāng)理由。法院的基本社會(huì)功能便是裁判紛爭(zhēng)，因此有“禁止拒絕裁判”原則：“法院有義務(wù)在對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)情況沒有相應(yīng)的法律規(guī)定的時(shí)候，對(duì)屬于其管轄范圍的待決法律案件作出判決?！保?0］358《法國(guó)民法典》甚至明文規(guī)定了法院的裁判義務(wù)。①《法國(guó)民法典》第4條：法官借口法律無(wú)規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見：法國(guó)民法典［M］.羅結(jié)珍,譯.北京：法律出版社，2005：29-30.但是“法官的自由裁量權(quán)”又不盡然因之而生。這個(gè)論題有著太多值得研究的面向，篇幅所限，本文僅分析與本文論題密切相關(guān)的“司法規(guī)律”。

法官裁判首先需要面對(duì)的難題是對(duì)事實(shí)進(jìn)行“裁剪”。由于受到證據(jù)和程序等方面限制，法律事實(shí)主要由證據(jù)所構(gòu)建，因而未必與客觀事實(shí)相同，往往不完全相同，甚至可能相反。此外，哪些情節(jié)值得納入考慮，哪些情節(jié)與判決結(jié)果具有相關(guān)性，不同法官可能有不同意見。試想美國(guó)種族隔離史上著名的“布朗案”［19］，“隔離”本身需要不需要納入考慮，直接決定了判決結(jié)果。②當(dāng)然，至于要否考慮“隔離”本身也是由兩案當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境所影響。而指導(dǎo)性案例能夠?yàn)榉ü偬峁┫鄬?duì)而言更為語(yǔ)境化的參照，從而在一定程度上減少“相似案件，不同處理”的現(xiàn)象。

法官繼而面對(duì)的難題是對(duì)法律進(jìn)行詮釋。即便拋開前述“法律語(yǔ)言的模糊性”不談，不同法官對(duì)于相同法律也可能存在不同解讀。這是由于不同法官具有不同的閱歷、教育背景和價(jià)值偏好等而擁有不同的“前見”［20］，基于不同的“前見”，不同法官對(duì)于相同法律文本甚至相同法律事實(shí)會(huì)有不同“解釋”和“判斷”。正如作品完成后，作者就“死”了；法律公布后，立法者也“死”了；只不過(guò)我們?yōu)榱俗非笞畲笙薅鹊亍敖y(tǒng)一”適用法律，而試圖通過(guò)“立法目的”條款、“草案說(shuō)明”等立法背景材料去“認(rèn)定”立法原旨。但是，具體到個(gè)案中，往往還是需要“具體問(wèn)題，具體分析”。舉例說(shuō)明，正如費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中所分析的那樣，中國(guó)社會(huì)是“差序格局”：“以‘己’為中心，象石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會(huì)關(guān)系，不象團(tuán)體中的分子一般大家立在一個(gè)平面上的，而是象水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄。”［21］因此，楊仁壽先生認(rèn)為在“誹韓案”的法律適用上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“目的性限縮”。［22］而指導(dǎo)性案例通過(guò)參照適用具體案例，使制定法原本抽象的含義在語(yǔ)境中得到了體現(xiàn)，雖然這種語(yǔ)境由于數(shù)量有限可能也相應(yīng)限制了制定法原本可能具有的含義；或者以“先例”彌補(bǔ)了法律漏洞，續(xù)造或發(fā)展了法律。

法官最終要解決的是從事實(shí)到法律的難題。法律推理作為一種“雜貨箱”般的“實(shí)踐理性”，蘊(yùn)含很多“無(wú)言之知”。［23］具體到指導(dǎo)性案例適用時(shí)最基本的類比推理，波斯納法官將之簡(jiǎn)約界定為：“以一切可能得到的信息，包括先前判決中的信息為基礎(chǔ)做出決定。”［23］即，先前判決中的信息只是決定做出的基礎(chǔ)之一。換言之，指導(dǎo)性案例在事實(shí)比對(duì)和法律詮釋方面的積極功能并不說(shuō)明它就能夠解決所有難題，因?yàn)檎纭笆郎蠜]有兩片完全相同的樹葉”一樣，世上也沒有兩件完全相同的案件。

最后，最重要的是法官并非機(jī)械地適用法律，更非法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”［24］，而是在形式推理的背后暗含了實(shí)質(zhì)推理或價(jià)值判斷。［25，26］這是因?yàn)榉梢?guī)范同時(shí)兼有描述維度和價(jià)值維度。正如在“許霆案”中所展現(xiàn)的那樣，如果單純考慮法律規(guī)定，而不顧及價(jià)值判斷，很可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重偏離正義的后果。也正因?yàn)槿绱耍S多學(xué)者批判“法條主義”。［27］霍姆斯大法官甚至說(shuō)：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！保?8］雖然該論斷基于其普通法的背景，但對(duì)于制定法而言也不無(wú)道理。而判例的語(yǔ)境可以幫助法官更好地把握實(shí)質(zhì)推理或價(jià)值判斷，也能夠幫助當(dāng)事人和其他民眾更為直觀地理解和接受待決案件的判決或裁定。

簡(jiǎn)而言之，司法過(guò)程中，法官面臨著事實(shí)認(rèn)定、尋找法律、法律解釋、法律適用以及價(jià)值判斷等諸多難題，而這些難題的解決又非單純依賴制定法所能夠解決或很好解決的。判例因其特有的語(yǔ)境而對(duì)法官把握和解決以上難題具有獨(dú)特和重要的價(jià)值，從而能夠有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

四、官方觀點(diǎn)存在的偏差

在簡(jiǎn)要梳理案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)之后，我們反觀最高人民法院的實(shí)踐。雖然最高人民法院認(rèn)為指導(dǎo)性案例對(duì)于統(tǒng)一法律適用具有重要意義，①例見：胡云騰，羅東川，王艷賓，等.《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的理解與適用［J］.人民司法，2011（3）：33-37.并且最高人民法院相關(guān)工作人員曾認(rèn)為指導(dǎo)性規(guī)則適用的具體情形是裁判文書而非規(guī)范性的條文［29］；然而，最高人民法院在《規(guī)定》出臺(tái)之后的具體實(shí)踐，卻與之相去甚遠(yuǎn)。具體而言，最高人民法院在具體實(shí)踐中主要存在如下兩個(gè)問(wèn)題：一是把“裁判要點(diǎn)”作為具有約束力的組成部分，認(rèn)為“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對(duì)人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時(shí)，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說(shuō)理依據(jù)加以引用”②《用好用活指導(dǎo)性案例努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問(wèn)》，來(lái)源：最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn；訪問(wèn)日期：2011年12月24日。；二是對(duì)案件事實(shí)和裁判理由加以“裁剪”和“補(bǔ)充”等③詳見后文分析。。

由此可見，最高人民法院的實(shí)踐仍舊是以“裁判要點(diǎn)”為核心，將指導(dǎo)性案例異化為逐條的“司法解釋”［17］。換言之，最高人民法院以“裁判要點(diǎn)”的抽象悄然替代指導(dǎo)性案例的具象，而裁判要點(diǎn)“抽象的、一般的規(guī)則形式，幾與成文法國(guó)家的制定法規(guī)則無(wú)異”［30］。最高人民法院的具體實(shí)踐暴露出其理論基礎(chǔ)依然是基于制定法從抽象到具體的三段論式邏輯思維，而非指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”。然而，如前所述，案例指導(dǎo)制度的功能發(fā)揮正是基于指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”，才得以彌補(bǔ)成文法的種種不足，并統(tǒng)一法律適用和規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

綜上分析知，指導(dǎo)性案例對(duì)于彌補(bǔ)法律語(yǔ)言的模糊性和制定法的局限性以及規(guī)范法官的自由裁量權(quán)具有積極功能。當(dāng)然，這些功能也是有限和有邊界的。如果注意不到此點(diǎn)，則很可能將案例指導(dǎo)制度理想化或極端化，反而適得其反。

此外，案例指導(dǎo)制度還有其他的功能，比如“通過(guò)漸進(jìn)地發(fā)展法律而節(jié)省立法成本和減少法律秩序振蕩”［31］，等等。④張志銘老師對(duì)此曾進(jìn)行過(guò)認(rèn)真的梳理，并歸納出案例指導(dǎo)制度共計(jì)十五項(xiàng)意義。參見:張志銘.中國(guó)法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)識(shí)［J］.學(xué)習(xí)與探索，2012（3）：65-70.但是，一方面由于學(xué)界對(duì)此已經(jīng)有較為充分的論證，［8］本文沒有贅述的必要；另一方面，由于理論的厘清應(yīng)當(dāng)立足于方法的需要，［32］而上述對(duì)于案例指導(dǎo)制度理論基礎(chǔ)的厘清已經(jīng)可以基本滿足對(duì)于案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生、效力及參照適用分析所需。因此，本文對(duì)于案例指導(dǎo)制度理論基礎(chǔ)的厘清是簡(jiǎn)要且具有選擇性的?？傊?，案例指導(dǎo)制度價(jià)值的發(fā)揮須基于指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”，否則將成為無(wú)本之末、無(wú)源之水。而我國(guó)案例指導(dǎo)制度目前運(yùn)行的最大問(wèn)題即在于未能充分認(rèn)識(shí)到指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”，試圖以“指導(dǎo)性案例”之名行“裁判要點(diǎn)”之實(shí)，①“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對(duì)人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用……各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說(shuō)理依據(jù)加以引用。”參見《用好用活指導(dǎo)性案例努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問(wèn)》，來(lái)源：最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn；訪問(wèn)日期：2011年12月24日。存在將“指導(dǎo)性案例”異化為“司法解釋”甚至“制定法”的偏差，［17］需要我們特別注意。

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李艷（1979-），女，律師，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論、憲法學(xué)和行政法學(xué)。