崔靜雯

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530006)

對不能犯理論中客觀危險說的探究
——基于《刑事審判參考》第208號案例的分析

崔靜雯

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530006)

《刑事審判參考》(總第28輯)公布的第208號蘇某販賣毒品案例存在主觀歸罪、罪刑失衡、濫用特情偵查等問題，本案可以運用不能犯的理論加以分析。通過闡述不能犯領(lǐng)域中的四種學(xué)說，重點分析客觀危險說的合理性，總結(jié)客觀危險說對毒品犯罪案件的現(xiàn)實意義，運用客觀危險說深入分析販賣毒品罪的構(gòu)成要件，對本案是否構(gòu)成販賣毒品罪及其可罰性進(jìn)行分析，可以得出本案被告人無罪的結(jié)論。

不能犯；客觀危險說；販賣毒品罪；特情引誘

一、案情及相關(guān)問題概述

(一)案情簡介

2001年4月，被告人蘇某找到許某(公安機(jī)關(guān)特情人員)，要求許某代其聯(lián)系購買毒品甲基苯丙胺(俗稱“冰毒”)。許某及時向公安機(jī)關(guān)匯報后，經(jīng)上級研究決定由許某以“賣主”身份與蘇某接觸，隨后許某將公安機(jī)關(guān)提供的少量冰毒樣品交以蘇某，蘇某驗貨后決定以每千克2.35萬元人民幣的價格共購買35公斤，一次性付款并約定于2001年5月11日交易。2001年5月10日晚，蘇某帶被告人黃某在某酒店與許某會面并告知許某屆時將由黃某代其與“賣主”交易，次日黃某攜帶818400元人民幣到某酒店與“賣主”交易，蘇某下午3時赴交易地點催促交易，隨后二人(黃某和蘇某)被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲。

泉州中院審理后認(rèn)為，被告蘇某、黃某為出售毒品牟利而積極聯(lián)系并購買毒品，其二人販賣毒品罪名成立，且數(shù)量特別巨大，本應(yīng)從嚴(yán)懲處，但因意志以為的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。最終判決：被告人蘇某犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，判處沒收個人全部財產(chǎn)；被告人黃某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑20年，并處罰金人民幣7萬元。在案扣押的毒資人民幣818400元，依法予以沒收，上繳國庫。一審判決后，二被告人不服，提出上訴，福建省高級人民法院經(jīng)二審后，裁定駁回上訴，維持原判[1]。

(二)本案存在的問題

上述案例是《刑事審判參考》(總第28輯)公布的第208號案例。從表面上看，被告人蘇某主動找到公安特情人員要求其代為聯(lián)系購買冰毒，驗貨后自己提出購買數(shù)量、時間、價格、地點等，且由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，似乎符合刑法第二十三條第一款關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，但若稍加深入分析，可以發(fā)現(xiàn)該案例仍存在不少值得商榷之處。

1.處罰時機(jī)過早，有主觀歸罪之嫌

本案中被告雖然積極聯(lián)系特情人員許某購買毒品，但此時被告人只是主觀上存有購買毒品的動機(jī)，而實際上并未真正取得毒品，因為賣方是公安特情人員，不可能真正讓被告人實際取得毒品。然而，公安機(jī)關(guān)在接到被告人欲購買毒品的情報后，并沒有采取措施阻止其取得毒品，反而在沒有證據(jù)表明被告人是毒品慣犯或被告人曾持有大宗毒品的犯罪記錄的情況下，令特情人員(許某)喬裝“賣主”并使用公安機(jī)關(guān)提供的高純度毒品進(jìn)一步誘使被告人購買大量毒品，從而將犯罪意圖付諸實施。這樣看來，案件中犯罪行為的實行及后果均完全起于公安機(jī)關(guān)的引誘，在被告人僅有意欲購買毒品的主觀意圖，且尚未實際取得毒品時就對其進(jìn)行處罰，筆者認(rèn)為處罰時機(jī)明顯過于提前，且有主觀歸罪之嫌。

2.違背罪刑相適應(yīng)原則，罪刑嚴(yán)重失衡

販賣毒品罪的犯罪對象是毒品，同時，毒品也是販賣毒品案件中最重要的實物證據(jù)。本案中毒品是由公安特情人員所提供，不可能真正為被告人所控制，被告人手中始終未持有毒品或?qū)Χ酒愤M(jìn)行販賣，意圖購買并販賣毒品的危險性只存在于其主觀意圖而尚未客觀地表現(xiàn)出來，因此不具有緊迫的現(xiàn)實危險性，因此毒品流入社會的危險性根本不存在。在司法實踐中，如果交易對象是真正的販毒分子而非公安特情人員，即使交易雙方實際未完成毒品交易而被當(dāng)場抓獲的，即成立既遂。但在此案中，被告人從未取得過毒品，且在公安機(jī)關(guān)的布控之下根本沒有取得毒品的可能性，因而其行為一開始就不具有侵害法益的可能性，雖然本案涉案毒品數(shù)量特別巨大，但二被告人被判處的刑罰，與其行為的現(xiàn)實危險性、社會危害性不相稱，違背罪刑相適應(yīng)原則。

3.濫用特情偵查導(dǎo)致處罰的不當(dāng)擴(kuò)大

由于毒品犯罪具有特殊性，采用一般的偵查手段往往難以取得相關(guān)證據(jù)，使得案件進(jìn)展困難，因此特情偵查便成為一種特殊的偵查方式用于偵破隱蔽性極高、組織嚴(yán)密的特殊刑事案件，但特情偵查手段應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的適用條件。在實踐中對特情偵查手段的決定、審批程序、適用范圍、方式等內(nèi)容大多保密性極高，但根據(jù)最高人民法院2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱“大連會議紀(jì)要”)，對于特情介入毒品案件的處理依然有據(jù)可循：“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理”。此處的“有證據(jù)證明”應(yīng)指有確實、充分的證據(jù)，不能單憑特情人員的言詞證據(jù)和被告人可能具有購買大宗毒品的主觀意圖作為證據(jù)。而對于“已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者”是指具有客觀證據(jù)證明犯罪嫌疑人“已經(jīng)準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪”。本案的情況與之恰恰相反，在特情人員向被告人提供了冰毒樣品前，被告人僅有購買毒品的主觀意圖，并沒有證據(jù)證明被告人是“已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者”，直至特情人員向被告人提供冰毒樣品后，被告人才拿出資金“準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪”。因此本案特情人員介入的時間不符合有關(guān)特情偵查的要求，有濫用特情引誘被告人陷入法網(wǎng)的嫌疑。

筆者認(rèn)為，本案被告人的行為應(yīng)屬于不能犯，且為不可罰的不能犯，因而不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。以下將以不能犯理論中的客觀危險說為依據(jù)，對本案涉及的幾個問題進(jìn)行分析。

二、不能犯理論中客觀危險說的合理性及現(xiàn)實意義

不能犯，是指“行為人認(rèn)識到結(jié)果的發(fā)生，但其實施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險性的行為?！蔽覀兛梢詮牟荒芊傅囊暯莵磉M(jìn)一步分析論證本案及相關(guān)裁判的合理性。

(一)不能犯理論的代表學(xué)說

1.純粹主觀說

純粹主觀說認(rèn)為，既然有了犯意的飛躍和表動，就不管其未能既遂的原因如何，通常應(yīng)認(rèn)定為未遂。因此，純粹主觀說是原則上不承認(rèn)不能犯的學(xué)說，但迷信犯的情況不作為犯罪來處理[]277。純粹主觀說現(xiàn)在已被徹底否定，其本身存在很多問題：僅將行為人的主觀意識作為判斷是否具有危險性的標(biāo)準(zhǔn)欠妥，很可能導(dǎo)致刑法處罰范圍的過分?jǐn)U大，是典型的主觀歸罪，有違刑法的基本精神，同時以純粹主觀學(xué)說難以解釋迷信犯不可罰的觀點。

2.抽象危險說

抽象危險說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為當(dāng)時所認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，以一般人的見地判斷有無危險，如果按照行為人的計劃實施行為具有發(fā)生結(jié)果的危險性，就是未遂犯；即使按照行為人的計劃實施行為也不具有發(fā)生結(jié)果的危險性，則是不能犯[2]277。例如行為人意圖使用硫酸來摧毀他人面部，但實行時卻錯拿酒精潑予他人，雖未發(fā)生預(yù)期的危害后果，但如果按照實行人原計劃實行該行為必然會發(fā)生致人面部嚴(yán)重?zé)龤У暮蠊虼顺闪⑽此旆?。抽象危險說是主觀主義刑法理論的產(chǎn)物，即以行為人出現(xiàn)的反社會性格為犯罪處罰依據(jù)，其相較于純粹主觀說而言更為科學(xué)，并且可以對迷信犯不可罰有了合理的解釋，為我國目前刑法理論所通用。

3.具體危險說

該說主張，以行為時行為人特別認(rèn)識到的事實以及一般人可能認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，從客觀的見地、作為對事后的預(yù)測(即站在行為時預(yù)測該行為事后會發(fā)生的結(jié)果，也可謂事前判斷)來判斷有無發(fā)生結(jié)果的危險[2]278。比如以為是活人而向尸體開槍時，如果在當(dāng)時的情況下，一般人認(rèn)為對方是活人即一般人認(rèn)為有致人死亡的危險，則成立未遂犯；如果行為人認(rèn)為是活人，而一般人在當(dāng)時的情況下均認(rèn)為是尸體，則成立不能犯。具體危險說也存在一些不妥之處：首先，具體危險說以行為人及一般人的認(rèn)識來判斷危險性的有無，但卻忽視了這一情況即一般人認(rèn)為有危險但實際上卻并無任何危險，這就將導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，以及一般人尚未認(rèn)識到該行為的危險性而實際該行為確實存在危險性的情況，導(dǎo)致處罰范圍的過分縮小；其次，一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)目前仍是一個比較模糊的概念，若僅憑行為人的認(rèn)識而判斷危險性又會陷入與抽象危險說相同的境地。

4.客觀危險說

客觀危險說又稱絕對不能說與相對不能說，該說認(rèn)為，行為人所意欲的侵害結(jié)果一開始就不可能實現(xiàn)(絕對不能)時，沒有危險性，成立不可罰的不能犯；行為自身雖然具有實現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性，但在特定狀態(tài)下未能發(fā)生侵害結(jié)果(相對不能)時，具有危險性，成立未遂犯；認(rèn)定是絕對不能還是相對不能時，應(yīng)以行為時存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)，事后以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷[2]279。例如，將白糖當(dāng)作砒霜給仇人服用意將其毒死，但白糖是不可能毒死人的，這便屬于絕對不能；再如給病人吸入少量但不足以致死的一氧化碳，該實行行為雖未真正導(dǎo)致病人死亡但卻存在潛在的危險性，便屬于相對不能。對客觀危險說的具體分析將在下文具體展開。

(二)客觀危險說的合理性

客觀危險說彌補(bǔ)了前三種學(xué)說的缺陷。首先，純粹主觀說是完全從行為人的角度出發(fā)來判斷危險性，有主觀歸罪之嫌。而客觀危險說以行為時存在的客觀情況為基礎(chǔ)，從客觀的角度出發(fā)，事后加以科學(xué)的因果法則加以判斷，得出的結(jié)論更為合理、客觀，使主觀與客觀可以有機(jī)統(tǒng)一起來；其次，抽象危險說從一般人的角度來認(rèn)定行為的危險性，但沒有考慮到行為人的行為是否真正具有侵害法益的現(xiàn)實危險性存在，這就很可能導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，并且以一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷危險的有無其實質(zhì)依然是主觀歸罪，而客觀危險說認(rèn)識到了抽象危險說中一般人標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，取而代之的是站在客觀的情況下，來綜合整個行為過程，并運用科學(xué)的因果法則來判斷，使處罰更具合理性；最后，具體危險說是結(jié)合了純粹主觀說與抽象危險說的特點，但仍然沒有對于其中“一般人的判斷”標(biāo)準(zhǔn)加以明確，在以行為人特別認(rèn)識到的事實為判斷資料這一點上仍然重蹈抽象危險說的覆轍，同時，僅對行為進(jìn)行事前預(yù)測這一方式并不科學(xué)，行為發(fā)生后應(yīng)同時兼顧事后的判斷及整體與部分相結(jié)合的辯證思維方式去分析處理?？陀^危險說可以使我們更為深刻理解法律并不只是為了保護(hù)一般人腦中的安全感，其實質(zhì)在于保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)以法益為中心去客觀地分析和判斷，這樣才能盡可能避免出現(xiàn)將客觀上完全不可能侵犯法益的行為認(rèn)定為犯罪未遂的錯誤。

不可否認(rèn)，客觀危險說本身也存在著一些問題，比如絕對不能與相對不能之間的界限模糊而造成界定困難；對“科學(xué)的因果法則”應(yīng)當(dāng)是如何定義、如何運用目前尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；在某些情況下可能會過于縮小未遂的處罰范圍，雖然衷于刑法的謙抑性原則、同時兼具保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，但也確實存在違背法益保護(hù)初衷的可能性。與此同時，又有學(xué)者提出修正的客觀危險說，即應(yīng)當(dāng)以行為時存在的一切客觀事實為基礎(chǔ)，以行為時作為判斷時點，判斷從行為時來看結(jié)果發(fā)生的合理概率。這些觀點看似在糾正傳統(tǒng)客觀危險說的弊端，實則引起了一系列新的問題。任何學(xué)說都不是完美無缺的，從預(yù)防犯罪保障人權(quán)的角度出發(fā)，我們需要的是與其他學(xué)說相比能引起最為合理公正判決結(jié)果的學(xué)說，客觀危險說是目前較為合理的認(rèn)定不能犯的標(biāo)準(zhǔn)，即以行為時存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)或資料，事后以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為自身是否具有實現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性。正確理解客觀危險說的含義，挖掘其內(nèi)在的價值，運用客觀、科學(xué)、整體的眼光和思維來分析和解決問題，才能更好地理解刑法的內(nèi)在精神，真正做到保護(hù)法益。

(三)客觀危險說對毒品犯罪案件的現(xiàn)實意義

1.明確定罪標(biāo)準(zhǔn)

客觀危險說要求我們應(yīng)當(dāng)以行為時的客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)科學(xué)的因果法則來判斷危險性的存在，這就為毒品犯罪的客觀事實證據(jù)、定罪標(biāo)準(zhǔn)提出了新要求。毒品犯罪具有不同于其他犯罪的特殊之處，但在定罪上仍然需要具備嚴(yán)格的構(gòu)成要件要素，不能僅僅憑被告人具有毒品犯罪的主觀意圖而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，否則就違背了罪刑相適應(yīng)原則。擁有強(qiáng)大公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)在面對公民僅僅出現(xiàn)犯罪意圖或傾向時，本應(yīng)及時阻止這種犯罪意圖或傾向付諸實施，將其引入正軌，而不應(yīng)當(dāng)在得知公民出現(xiàn)犯罪意圖后進(jìn)一步引誘其實施犯罪意圖，并在其“犯罪行為”實行到一定嚴(yán)重狀態(tài)時將其抓捕。這無異于制造犯罪，完全與刑法預(yù)防犯罪的目的背道而馳。

2.引導(dǎo)偵查方向

客觀危險說強(qiáng)調(diào)對法益侵害的結(jié)果及現(xiàn)實危險性，如果不存在侵害法益的現(xiàn)實危險性，也不可能造成任何侵害后果，就屬于不能犯，不應(yīng)當(dāng)對該行為定罪處罰。因此，為了能夠更加準(zhǔn)確地認(rèn)定是否具有侵害法益的現(xiàn)實危險性，應(yīng)當(dāng)盡可能通過收集實物證據(jù)來證明相關(guān)事實，這就為毒品犯罪案件的偵查指明了方向。在刑事案件事實認(rèn)定的過程中，實物證據(jù)具有無可取代的證明力，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意實物證據(jù)的收集，不能過度依賴口供等不穩(wěn)定、易反復(fù)的證據(jù)。且特情偵查的證據(jù)又具有隱蔽性、難以用于公開庭審質(zhì)證，且在實踐中運用不夠規(guī)范等種種問題，若案件缺乏有力的實物證據(jù)，那么被告人一旦翻供或者證人拒絕提供證人證言，案件事實的認(rèn)定便會陷入僵局。而客觀危險說則引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)在依法打擊犯罪時，應(yīng)當(dāng)將主要精力集中于手上已經(jīng)持有毒品待售、社會危害性更為現(xiàn)實緊迫的犯罪分子上，這類犯罪分子客觀上已具備販賣毒品罪的構(gòu)成要件，同時具有危害社會及民眾身體健康的現(xiàn)實危險性，應(yīng)當(dāng)利用有限的司法資源行之有效地打擊此類毒品犯罪。而對于尚未實際取得毒品而主觀上有毒品犯罪動機(jī)的行為人，應(yīng)當(dāng)視情況采取批評、警告、教育等措施，或者采取相應(yīng)的監(jiān)控措施，阻止其取得毒品或確保在將來查明其確實取得了毒品后再進(jìn)一步實施特情偵查。這樣既有利于節(jié)省偵查資源，又可以起到有效地預(yù)防犯罪的效果，同時符合刑法預(yù)防犯罪的內(nèi)在價值取向。

三、基于客觀危險說的分析

筆者將運用不能犯理論中的客觀危險說來對上述蘇某販賣毒品案進(jìn)行具體分析從而得出新結(jié)論，并通過分析進(jìn)一步來闡釋客觀危險說的合理性。

(一)本案被告人不構(gòu)成販賣毒品罪

《中華人民共和國刑法》第二十三條第一款規(guī)定：“已著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂?！备鶕?jù)我國刑事立法和司法實踐，“未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性，即使存在犯罪的意思，但如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰?！盵3]刑法的目的在于保護(hù)法益，犯罪人之所以被刑法處罰，在于其行為對刑法所保護(hù)的法益造成侵害。犯罪未遂也要受到處罰，是因為犯罪未遂對法益侵害具有現(xiàn)實緊迫的危險性。而在本案中，蘇某與黃某雖然有購買毒品的主觀意圖，但二被告人從始至終未真正接觸或持有毒品，在毒品案件中最為重要的客觀因素——毒品,事實上根本不存在。誠然，毒品犯罪侵害的不僅是個體法益，還包括國家對毒品的管制秩序及公眾的身體健康，但由于毒品在客觀上并不存在，那么就不可能產(chǎn)生毒品流入社會的客觀危險性。因此，本案被告人的行為根本不可能侵害販賣毒品罪所保護(hù)的法益，也不會產(chǎn)生侵害法益的現(xiàn)實緊迫的危險性，因而不構(gòu)成販賣毒品罪(不論是既遂還是未遂)。

(二)本案實屬不可罰的不能犯

客觀危險說在認(rèn)定不可罰的不能犯與未遂犯時主張以行為時存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)，事后以科學(xué)的因果法則來加以判斷。

1.判斷危險性

本案中，蘇某在主觀上有了購買毒品的意圖后，便主動去找特情人員許某，希望許某能幫助其聯(lián)系購買毒品，而此時蘇某實際上僅僅是在主觀上具有購買毒品的意圖，如果特情人員許某對其加以拒絕或及時報告公安機(jī)關(guān)對其進(jìn)行警告、教育或者采取監(jiān)控措施，那么這一案件根本不會存在。而許某在報告公安機(jī)關(guān)后，公安機(jī)關(guān)安排許某喬裝打扮成“賣主”，并將部分高純度冰毒樣品給蘇某查看，這無疑是引誘蘇某進(jìn)一步將其犯罪意圖付諸實施，促使其決定購入大量毒品。事實上，公安機(jī)關(guān)當(dāng)然不會將35公斤的毒品真正交給蘇某的，而蘇某雖然有意購買毒品，但其行為在客觀上根本不存在侵犯任何法益的可能性，蘇某的行為是典型的不能犯。

2.分析構(gòu)成要件要素

毒品犯罪不僅侵害個體的生命健康權(quán)，還侵害國家對于毒品的管理制度[4]。因此，販賣毒品罪中最為核心的構(gòu)成要件要素就是毒品這一實物的存在。只有販賣真實存在的毒品才會具有侵害法益的現(xiàn)實危險性，而案例中的毒品自始至終都處于公安機(jī)關(guān)的控制之下，被告人蘇某從未也不可能接觸過毒品。因此，本案被告人的行為既不會侵害個體的生命健康權(quán)，也不會侵害國家對于毒品的管理制度，不具備販賣毒品罪的客體要件，因而不構(gòu)成販賣毒品罪。

3.遵循證據(jù)裁判原則

客觀的危險說使我們認(rèn)識到，一切犯罪行為的認(rèn)定都要以客觀存在的實際情況為基礎(chǔ)，在認(rèn)定二被告人販賣毒品罪時，應(yīng)當(dāng)將重點放在客觀上已經(jīng)掌握的行為人的犯罪事實，而不能僅憑其主觀上具有購買毒品的意圖就加以判斷。需要再次明確的是，被告人蘇某是在特情人員受公安機(jī)關(guān)的指示而出示冰毒樣本的前提下才決定一次性購買大量毒品，因此公安機(jī)關(guān)指示特情人員出示毒品的行為具有犯意引誘或數(shù)量引誘的嫌疑，直接促使了被告人決定購買巨量毒品。本案法院判定二被告人涉嫌購買毒品數(shù)量特別巨大，但實際上二被告人從始至終未見過這些毒品，他們一直處于公安機(jī)關(guān)設(shè)置的“情境”之中，因此不可能對毒品進(jìn)行指認(rèn)。由此可見，本案可用的證據(jù)不多，如果被告人翻供，不承認(rèn)自己是來購買毒品，那么本案的證據(jù)鏈將會斷裂，無法達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。販賣毒品案件的待證事實要點是被告人主觀上的販賣意圖和客觀上的販賣行為，因為被告人系被當(dāng)場抓獲，且現(xiàn)場繳獲毒品以及包裝、稱量工具等，加上特情證言或者其他證人證言以及同案被告人供述，如果都能指向被告人販賣毒品的事實，即可認(rèn)為是相互印證[5]。因此，不論販賣毒品案件如何具有特殊性，仍需堅持證據(jù)裁判原則，按照刑事訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)則來認(rèn)定案件事實，本案明顯缺乏被告實施毒品犯罪的客觀事實證據(jù)，且在案證據(jù)過少并具有較大的主觀性，二被告人的行為始終不具有侵害法益的現(xiàn)實危險性，因此屬于不可罰的不能犯，系絕對不能、不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

綜合考慮本案的整體情況，公安機(jī)關(guān)對特情偵查手段的使用存在諸多不規(guī)范、不合理之處，是導(dǎo)致被告人墮入重刑陷阱的主要原因，這樣的有罪判決，很難使被告人認(rèn)罪伏法、服判息訴，也很難取得令公眾信服的社會效果。因此，筆者愚見認(rèn)為，被告人蘇某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，此案依法宣告無罪更為妥當(dāng)。

[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭.刑事審判參考(總第28輯)[M].北京:法律出版社,2002,35.

[2]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016，337.

[4]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016，591.

[5]孔丁英.毒品犯罪案件特情偵查證據(jù)的認(rèn)定[N].人民法院報,2016-08-03(02).

編輯：魯彥琪

TheAnalysisofObjectiveDangerTheoryinImpossibilityTheory:BasedonNO.208thCasein“CriminalTrialReference”

CUI Jingwen

( Law School, Guangxi University, Nanning Guangxi 530006, China)

Since the famous German scholar Feuerbach first proposed, has always been one of the focus of controversy in the field of criminal law theory, a correct understanding of the meaning can not be committed to help us clarify the criminal law position, a deep understanding of the inherent criminal law spirit. In this paper, the real case as the starting point, first of all briefly put forward the case of Su Yongqing drug trafficking case of doubt; then elaborated can not commit the field of the four main theories, focusing on the objective risk theory of rationality, summed up the objective risk theory The practical significance of the case of drug-related crimes; Finally, the application of objective hazards that in-depth analysis of the substance of the crime of drug trafficking, the case of punishability and risk judgments, resulting in a new conclusion.

no crime; objective danger; drug trafficking; special lure

D914

A

1672-0539(2017)06-0010-05

10.3969/j.issn.1672-0539.2017.06.002

2017-05-15

崔靜雯(1991-)，女，河北邯鄲人，碩士研究生，研究方向：中國刑法。