陳志興

一、概述：專利侵權(quán)訴訟中的“舉證難”

在2014年6月23日提交的《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中，全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組提到“專利保護效果與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距”的問題，指出：專利維權(quán)存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄摆A了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等狀況，挫傷了企業(yè)開展技術(shù)創(chuàng)新和利用專利制度維護自身合法權(quán)益的積極性。例如檢查組在浙江座談的12家企業(yè)、6家高校和科研機構(gòu)中，有11家企業(yè)、5家高校和科研機構(gòu)反映專利保護不力，中小企業(yè)反映尤為強烈。專利審判隊伍建設和專利司法執(zhí)法能力還有待進一步提高；專利侵權(quán)訴訟中確權(quán)程序復雜，侵權(quán)舉證難度大，而判決賠償額往往無法彌補權(quán)利人遭受的損失。

專利侵權(quán)訴訟實踐中，權(quán)利人的舉證主要圍繞三方面的工作，一是涉案專利權(quán)權(quán)屬是否明確，二是侵權(quán)行為是否成立，三是在侵權(quán)成立的基礎上賠償數(shù)額如何確定。專利權(quán)權(quán)屬主要依賴于專利權(quán)證書和年費繳納憑證等確定，基本上不存在舉證難度。在大部分專利侵權(quán)訴訟案件中，侵權(quán)行為成立與否主要是判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關技術(shù)特征是否落入涉案專利權(quán)的保護范圍，全部的舉證工作主要體現(xiàn)為購買被控侵權(quán)產(chǎn)品和技術(shù)特征比對，“舉證難”的問題不是很突出。1因此，實踐中所謂的“舉證難”主要指向的是權(quán)利人對于賠償數(shù)額的確定存在提交證據(jù)方面的困難。這也在下面兩組數(shù)據(jù)中得到驗證。

通過表1可以看出，整體來看，五地區(qū)權(quán)利人的平均勝訴率（也就是認定侵權(quán)成立的案件比例）在70%左右。根據(jù)表二可知，2010年至2013年北京一中院共審結(jié)373起專利侵權(quán)一審案件，其中，以判決方式結(jié)案的案件為135起。在這135起案件中，原告訴訟請求獲得法院支持的為111起。整體來講，原告訴訟請求獲得法院支持的比例（即勝訴率）為82%。

為什么說實踐中的“舉證難”主要指向的是權(quán)利人對于賠償數(shù)額的確定存在提交證據(jù)方面的困難？我們隨機搜集整理了北京、廣東、江蘇、福建、安徽等五地專利侵權(quán)案件一審民事判決書548份，其中，僅有90起案件有損害賠償?shù)南嚓P證據(jù)，僅有160起案件有訴訟維權(quán)合理開支的相關證據(jù)。（詳見表3）

上述數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出的現(xiàn)象是權(quán)利人很少提交證據(jù)，而進一步思考的話，結(jié)論應該是權(quán)利人在確定損害賠償數(shù)額方面存在“舉證難”。

當然，正如前文指出的，在部分專利侵權(quán)案件中，涉及侵權(quán)行為的判定也有“舉證難”的問題。例如，在涉及侵犯方法專利權(quán)的案件中，如果涉案的專利方法不是新產(chǎn)品的制造方法專利，而是其他的方法專利，則不存在舉證倒置的問題，專利權(quán)人仍負有證明被告的行為構(gòu)成侵權(quán)的責任。4

二、規(guī)范：專利侵權(quán)訴訟中的舉證妨礙規(guī)則

作為民事訴訟的的一種，專利侵權(quán)訴訟遵照民事訴訟的舉證規(guī)則。民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是一項基本原則。這也在《民事訴訟法》及其司法解釋中得到體現(xiàn)。《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》）第二條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

由于專利權(quán)的無形性、專利權(quán)人不掌握被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法等原因，上述舉證責任的分配進一步加劇了權(quán)利人維權(quán)過程中舉證不能的后果?？紤]到權(quán)利人的舉證難度，公平公正地查明案件事實，《民事訴訟法》及其司法解釋又設定了一些特殊的規(guī)則和保障措施。例如，賦予當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利。5《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。又如，舉證責任倒置。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第四條第（一）項的規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。再如，賦予法院特定情形下舉證責任分配的裁量權(quán)?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第七條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。還有，對一方不利事實的推定?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

此外，在《民事訴訟法》及其司法解釋制定的舉證規(guī)則的基礎上，《專利法》及其司法解釋亦針對專利侵權(quán)訴訟細化明確了具體的操作規(guī)則?！秾＠ā返诹粭l第一款規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《專利司法解釋（二）》）第二十七條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。

實際上，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條和《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定就是舉證妨礙規(guī)則。

三、實務：舉證妨礙規(guī)則的可操作性有待提升

在“誰主張，誰舉證”的基本規(guī)則之外，《民事訴訟法》及其司法解釋、《專利法》及其司法解釋充分考慮到了專利權(quán)的特點、權(quán)利人的舉證能力和舉證難度等因素，設定了相應的法律規(guī)則，尤其是舉證妨礙規(guī)則。但是，不可否認的是，實務中仍然存在“舉證難”的問題。6

（一）現(xiàn)有舉證妨礙規(guī)則的解讀

1.被控侵權(quán)人構(gòu)成舉證妨礙行為的法律后果。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，當法院經(jīng)審查認為被控侵權(quán)人負有披露涉及被控侵權(quán)人獲利狀況的證據(jù)，但被控侵權(quán)人通過積極行為或消極行為不履行披露義務，或者故意造成披露的證據(jù)不真實、不完整，構(gòu)成舉證妨礙，應承擔相應的法律后果。問題在于，“相應的法律后果”該如何理解？對此，基于加大保護力度的司法政策，我們傾向于對被控侵權(quán)人作出更加不利的推定，即結(jié)合相關證據(jù)直接推定權(quán)利人的關于損害賠償數(shù)額的訴請成立。具體來講，如權(quán)利人請求法院對被控侵權(quán)人的財務賬冊、電腦硬盤中的財務數(shù)據(jù)、產(chǎn)品庫存量等進行證據(jù)保全，而被控侵權(quán)人阻擾、抗拒、破壞法院的調(diào)查或者保全措施的，可以視為被控侵權(quán)人持有不利于自己的證據(jù)但拒絕提供，則可結(jié)合有關情況推定權(quán)利人關于損害賠償數(shù)額的訴請成立。若有證據(jù)證明被控侵權(quán)人向法院提交殘缺、虛假的財務賬冊的，也應視為被控侵權(quán)人隱匿了對自己不利的真實證據(jù)，構(gòu)成舉證妨礙，可以結(jié)合有關情況推定權(quán)利人關于損害賠償數(shù)額的訴請成立。

2.案外人構(gòu)成舉證妨礙行為的法律后果。根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十一條第一款第（一）項的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件時，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。結(jié)合《民事訴訟法》第六十七條和第七十二條的相關規(guī)定7，我們認為，該條規(guī)定的“其他人”應指訴訟參與人之外的持有與案件相關證據(jù)的單位和個人。據(jù)此，在專利侵權(quán)訴訟中，當掌握了與案件侵權(quán)賠償額相關的證據(jù)并負有披露義務的其他組織和個人違反披露義務，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙法院審理案件的，法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。此外，根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十四條的規(guī)定，有義務協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外，并可以予以罰款。對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。該條規(guī)范的是案外人消極地隱匿或無正當理由拒絕提供證據(jù)，妨礙法院調(diào)查取證的行為，即可對屬于“單位”的案外人的舉證妨礙行為進行規(guī)制。

（二）專利侵權(quán)訴訟中舉證妨礙規(guī)則的不足

需要指出的是，我國現(xiàn)行《專利法》中并無關于舉證妨礙規(guī)則的規(guī)定，2016年4月1日起實施的《專利司法解釋（二）》才新增相關條款。8

1.專利法司法解釋關于舉證妨礙的適用范圍過窄。《專利司法解釋（二）》第二十七條雖然彌補了《專利法》缺失舉證妨礙規(guī)則的不足，但是，該條款針對的是賠償數(shù)額的確定問題?！秾＠ㄐ薷牟莅浮罚ㄋ蛯徃澹┑诹藯l第三款也存在同樣的問題，即僅針對賠償數(shù)額的確定。然而，正如上文指出的，專利侵權(quán)訴訟中“舉證難”問題不僅僅存在于損害賠償環(huán)節(jié)，在侵權(quán)行為的判定環(huán)節(jié)也同樣存在舉證難問題。比如，涉及方法專利侵權(quán)行為的舉證問題，尤其是在涉及計算機軟件專利方法的案件中，權(quán)利人很難提供證明被告侵權(quán)行為的相關證據(jù)。在該類案件審理過程中，原告一般會申請法院向被告調(diào)取相關的證明被控侵權(quán)行為的證據(jù)，而被告有可能會拒絕提交，或者提交虛假的、不完整的證據(jù)，如果《專利法》及相關司法解釋中有舉證妨礙的規(guī)則，則可以直接推定原告的相關主張成立，緩解侵權(quán)判定的“舉證難”問題。

2.專利法司法解釋關于舉證妨礙規(guī)則的適用后果有待強化。根據(jù)《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定，侵權(quán)人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益?？梢钥闯?，被控侵權(quán)行為人妨礙舉證的后果是法院“可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。但是，權(quán)利人“提供的證據(jù)”在實際案件審理過程中并不多見，而且這些證據(jù)的證明力度也大小不一。也就是說，《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定讓法院確定損害賠償數(shù)額時的舉證妨礙規(guī)則形同虛設，難以根本解決“舉證難”的問題。因此，實務中有觀點認為，舉證妨礙的后果是直接推定原告主張成立。9例如，在山東九陽小家電有限公司等訴上海帥佳電子科技有限公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中，一審法院依法裁定對被告生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的帳冊進行證據(jù)保全，但被告拒絕提供，一審法院據(jù)此推定原告要求被告賠償經(jīng)濟損失300萬元的主張成立。二審法院予以了支持。10我們贊同這種觀點。實踐中，也有法官擔心，如果單純因被告不提供制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、銷售合同、財務帳冊等，就推定由被告承擔敗訴后果，全額支持原告的賠償數(shù)額請求，容易給原告一個誤導，使原告起訴時可能會肆意提高索賠標的額。該擔心不無道理，但是，如果被告認為原告的訴訟請求過高，沒有依據(jù)，其完全可以提供證據(jù)否定原告的主張。在法院給其提供證據(jù)的機會，但其拒不提供的情況下，判決其承擔于己不利的后果并無不當。例如，在涉“墻錮”商標案11中，北京知產(chǎn)法院關于賠償數(shù)額的核心判理如下：原告美巢公司主張根據(jù)被告秀潔公司因侵權(quán)所獲得的利益來確定損害賠償數(shù)額，盡其所能提供了公開信息渠道可以獲知的被告秀潔公司經(jīng)營侵權(quán)商品的相關證據(jù)。包括：被告秀潔公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)商品的單位銷售利潤、產(chǎn)量、銷售時間、銷售門店數(shù)量、地域范圍。針對銷售利潤部分，原告美巢公司主張根據(jù)侵權(quán)商品銷售單品的價差、毛利率予以酌情確定。針對銷售數(shù)量部分，雖然沒有確切侵權(quán)商品的銷售數(shù)據(jù)，但原告美巢公司認為“秀潔墻錮”單品的月產(chǎn)量即達到1萬噸，且被告秀潔公司針對“秀潔”“易康”品牌設立有單獨銷售部門，結(jié)合其經(jīng)營規(guī)模、銷售門店數(shù)量、地域范圍等因素，“秀潔墻錮”“易康墻錮”“興潮墻錮”三款侵權(quán)商品總計的單月銷售數(shù)量酌定為1萬噸具有合理性。原告美巢公司已盡到相應的舉證責任，而證明侵權(quán)商品的關鍵數(shù)據(jù)，如實際銷售數(shù)量、銷售單價等均由被告秀潔公司掌握，但秀潔公司無正當理由拒絕提供上述證據(jù)，且原告美巢公司主張侵權(quán)賠償?shù)目剂恳蛩嘏c本案查明的相關事實能夠相互印證，被告秀潔公司應當自行承擔拒絕提供相關證據(jù)的法律后果。綜上，法院全額支持了原告美巢公司的訴求，判令秀潔公司賠償1000萬元。

四、對策：完善專利侵權(quán)舉證妨礙規(guī)則

陶凱元副院長多次指出，要建立知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)開示制度，設置完善的程序和規(guī)則，賦予當事人披露相關事實和證據(jù)的義務，確保最大限度查明案件事實。增設文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權(quán)行為人的文書提出義務和無正當理由拒不提供證據(jù)的法律后果，強化實體和程序制裁，減輕權(quán)利人舉證負擔。12在2016年4月22日召開的“知識產(chǎn)權(quán)司法保護研討會”上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長宿遲表示，要建立知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)開示制度，設置完善的程序和規(guī)則，賦予當事人披露相關事實和證據(jù)的義務。13

上述相關發(fā)言都充分說明，舉證規(guī)則的配套制度建設仍不完善。為從根本上解決舉證難問題，還是應當建立科學、合理的證據(jù)規(guī)則及其配套措施，完善舉證妨礙制度的配套規(guī)定，合理分配舉證責任。

對于此次《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條第三款關于舉證妨礙制度的設置，建議將其擴展到整個訴訟程序，而不是僅僅局限在確定賠償數(shù)額階段。具體來講，建議修改為：

方案一：人民法院在審理專利侵權(quán)案件過程中，在權(quán)利人已經(jīng)初步舉證，而與侵權(quán)行為相關的證據(jù)如資料、賬簿等主要由被訴侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令被訴侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關的證據(jù)；被訴侵權(quán)人不提供或者提供虛假證據(jù)的，人民法院可以判令被訴侵權(quán)人承擔不利后果，并根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)和其他查明的事實認定權(quán)利人的主張成立。

方案二：人民法院在審理專利侵權(quán)案件過程中，在權(quán)利人已經(jīng)初步舉證，而與侵權(quán)行為相關的證據(jù)如資料、賬簿等主要由被訴侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令被訴侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關的證據(jù)；被訴侵權(quán)人不提供或者提供虛假證據(jù)的，人民法院可以判令被訴侵權(quán)人承擔不利后果，即認定權(quán)利人的主張成立。