程 博

（大連大學(xué)，遼寧 大連 116622）

1 我國法律對海域使用權(quán)概念的界定

厘清海域使用權(quán)的概念,是研究海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的前提，是科學(xué)規(guī)劃海域資源使用制度的基礎(chǔ)。國外關(guān)于海域使用權(quán)方面的研究主要是通過法律的形式規(guī)定的，明確提出海域使用權(quán)概念的，目前來看只有我國一個國家[1]。

1993年 5月 31日財政部和國家海洋局頒發(fā)的《國家海域使用管理暫行規(guī)定》中第二條：“本規(guī)定所稱海域，包括我國內(nèi)海、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土”、“海域使用系指利用某一固定海域三個月以上的排他性開發(fā)利用活動”。2001年10月27日通過的《中華人民共和國海域使用管理法》中第二條規(guī)定：“在中華人民共和國內(nèi)海、領(lǐng)海持續(xù)使用特定海域三個月以上的排他性用?；顒樱m用本法”。

按照我國法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合地方海域使用管理的有關(guān)規(guī)范，海域使用權(quán)可以理解為“海域使用權(quán)系指經(jīng)行政機關(guān)（國務(wù)院、省市、縣市人民政府）核準①根據(jù)《中華人民共和國海域使用管理法》第二十條規(guī)定，海域也可通過招標或者拍賣方式取得，但此非主要方式，況且，招標或者拍賣方案須由海洋行政主管部門制訂，報有審批權(quán)的人民政府批準后組織實施。此類方式，僅僅在于海域使用金非按國家既定標準收取而通過協(xié)議方式確定，目的在于實現(xiàn)公平競爭并使國家資源收益最大化。，在一定期限內(nèi)利用某一特定海域，排他地從事開發(fā)利用活動并享受其利益的權(quán)利”。海域使用權(quán)系分享國家海域所有權(quán)中的占有、使用、收益的權(quán)能而形成的權(quán)利，換言之，國家的海域所有權(quán)系海域使用權(quán)的母權(quán)[2]。

2 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念

流轉(zhuǎn)，是流落轉(zhuǎn)徙或流通周轉(zhuǎn)的意思[3]。流轉(zhuǎn)是保證物發(fā)揮其最大效用的必然要求。無論是動產(chǎn)亦或是不動產(chǎn)，從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，物必須由最能發(fā)揮其效用的主體來利用才符合其內(nèi)在屬性的要求[4]。物由不同主體占有、使用、收益和處分，由于不同的主體自身的人生閱歷、知識結(jié)構(gòu)、認知能力、方法手段等因素的差別，對物利用的能力和利用的效果存在很大的差距。因此，如何充分發(fā)掘物的效用，如何最大限度地發(fā)揮物的價值，如何最大程度地滿足人們的各種需要，是物盡其用的客觀要求。物只有能轉(zhuǎn)移到更能發(fā)揮其效用的人手中，才能最大限度地實現(xiàn)其效用，否則，物盡其用很難實現(xiàn)。因此，物必須流轉(zhuǎn)。

海域使用權(quán)作為現(xiàn)代民法上的“物”，必然要充分發(fā)掘海域的效用，最大限度地發(fā)揮海域使用的價值，最大程度地滿足人們的用海需要，才能實現(xiàn)物盡其用。因此，海域使用權(quán)只有進入市場按照價值規(guī)律進行流轉(zhuǎn)才能實現(xiàn)作為現(xiàn)代民法上“物”的價值。海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念可以歸納為，海域使用權(quán)在不同民事主體間的轉(zhuǎn)移和變動，即海域使用權(quán)從一人手中轉(zhuǎn)移到另一人手中[5]。

海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)涵蓋一級市場的流轉(zhuǎn)和二級市場的流轉(zhuǎn)。海域使用權(quán)一級市場流轉(zhuǎn)是指海域使用權(quán)從所有者作為出讓方直接向作為用海申請者的受讓方按照市場經(jīng)濟的原則第一次轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)行為。海域使用權(quán)具有派生性，即它不是原始權(quán)利，而是從海域所有權(quán)派生出來的權(quán)利。上文已經(jīng)介紹，我國已經(jīng)通過法律確立國家對海域的所有權(quán)，國家的海域所有權(quán)是海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的“母權(quán)”。國家作為海域使用權(quán)的所有者將使用海域的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給公民、法人或其他組織等民事主體。《海域使用管理法》在第十九條和第二十條規(guī)定了審批、招投標、拍賣海域使用權(quán)原始取得的方式，根據(jù)這些規(guī)定可以得出，在一級市場，海域使用權(quán)以審批、招標和拍賣為主要的流轉(zhuǎn)方式。海域使用權(quán)在一級市場上從所有者國家流轉(zhuǎn)給公民、法人或其他組織，同時實現(xiàn)了海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和設(shè)立，體現(xiàn)了國家作為海域使用權(quán)所有人向公民、法人或其他組織讓渡民事權(quán)利的法律意義。

3 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法理依據(jù)

海域使用權(quán)在不同主體間流轉(zhuǎn)，可以從法經(jīng)濟學(xué)和法社會學(xué)探尋理論依據(jù)。

3.1 法經(jīng)濟學(xué)依據(jù)

3.1.1 資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)是研究經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護之間的相互關(guān)系，探索合理調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動和環(huán)境之間物質(zhì)交換的基本規(guī)律，使經(jīng)濟活動取得最佳經(jīng)濟效益與環(huán)境效益的一門學(xué)科[6]。資源經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)理論涵蓋自然科學(xué)理論和社會科學(xué)理論，涉及再循環(huán)理論、環(huán)境污染理論、環(huán)境資源價值評估理論、資源（環(huán)境）承載力理論、宏觀經(jīng)濟學(xué)、制度經(jīng)濟學(xué)、綠色國民經(jīng)濟核算理論等，對于海域而言，最重要的是海洋可持續(xù)發(fā)展理論。如前所述，海洋資源已經(jīng)成為人類社會最重要的資源之一，海洋已經(jīng)成為人類的“聚寶盆”。海域作為海洋資源的載體，從海面、水體，再到海床和底土等整個空間，都可以為人類提供各種各樣的資源，因此，海域資源也屬于資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)研究的范疇，另一方面，海域的資源性也意味著海域作為一項自然資源，同其他任何自然資源一樣，都不是無限的，是有限的，因此，對海域資源的開發(fā)與利用，對海域使用權(quán)的設(shè)立和流轉(zhuǎn)，都必須“既滿足當代人的需求，又不對后代人滿足其自身需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展”[7]，符合可持續(xù)發(fā)展的基本要求。可持續(xù)發(fā)展理論注重社會、經(jīng)濟、文化、資源、環(huán)境、生活等各方面協(xié)調(diào)“發(fā)展”，要求這些方面的各項指標組成的向量的變化呈現(xiàn)單調(diào)增態(tài)勢（強可持續(xù)性發(fā)展），至少其總的變化趨勢不是單調(diào)減態(tài)勢（弱可持續(xù)性發(fā)展）[8]。

為避免海域資源的無序和過度利用，保證海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)既體現(xiàn)經(jīng)濟價值又符合社會公共利益，必須從傳統(tǒng)的消耗自然資本轉(zhuǎn)向維護和擴展自然資本，從而既達到推動海洋經(jīng)濟發(fā)展的目的，又保護好與人類生存與發(fā)展聯(lián)系日益緊密的海洋資源和海洋生態(tài)環(huán)境，使子孫后代能夠永續(xù)發(fā)展和安居樂業(yè)。

海域資源的利用及海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)符合可持續(xù)發(fā)展理論的要求，并遵循以下原則：

（1）公平性原則

公平性原則表現(xiàn)為同代人之間、代際之間以及資源分配與利用的公平?？沙掷m(xù)發(fā)展是公平性原則的重要理念，可持續(xù)發(fā)展所倡導(dǎo)的發(fā)展是均等、均衡的發(fā)展，體現(xiàn)了發(fā)展的公平性。按照這一理念，公平性原則在同代人間、地區(qū)間的均衡發(fā)展體現(xiàn)在不為某一地區(qū)或部分人的發(fā)展而損害其他地區(qū)或其他人的發(fā)展機會；公平性原則在代際之間的均等發(fā)展體現(xiàn)在當代的發(fā)展要充分考慮環(huán)境、資源和社會的承受力，從人類社會未來發(fā)展的角度出發(fā)，在保障當代人發(fā)展的同時，為后代人的發(fā)展留有空間，為各代人的發(fā)展提供均等的機會。公平性原則主張，人類各代都生存于同一地球空間，各代人同等地享有自然資源、社會財富的權(quán)利，同等享有發(fā)展的權(quán)利。因此，對海域的使用及海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不能僅從當代人的角度出發(fā)，必須考慮跨代配置的問題，也就是要從后代人利益的角度考慮環(huán)境和資產(chǎn)的配置問題，為后代人保留同等的發(fā)展空間。

（2）持續(xù)性原則

人類社會的發(fā)展應(yīng)與自然資源和環(huán)境的承載能力相適應(yīng)。即人類社會的發(fā)展不能夠超越資源環(huán)境和自然資源的承載能力，發(fā)展中存在著自然環(huán)境和自然資源的制約因素；因此，在滿足人類社會發(fā)展需要的同時，必須也必然有限制性因素的存在。主要表現(xiàn)在人口數(shù)量與自然環(huán)境和自然資源，及環(huán)境、資源滿足當前和未來需要能力施加的限制。其中最主要的是自然資源與自然環(huán)境，也是說自然資源的可持續(xù)利用和良好的生態(tài)環(huán)境是可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，海域資源利用和海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制的建立并不是不受任何因素限制的，其利用和流轉(zhuǎn)必須與海域資源與海洋環(huán)境的承載能力相適應(yīng)，必須將人類當前海域資源利用需求與海洋經(jīng)濟長遠發(fā)展進行有機結(jié)合，在海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，充分考慮社會各層面的實際用海需求，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好海洋經(jīng)濟發(fā)展、海洋生態(tài)環(huán)境保護、海洋資源合理配置三者之間的關(guān)系，以實現(xiàn)海洋經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

3.1.2 產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)理論

產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟所有制關(guān)系的法律表現(xiàn)形式，它包括財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)[9]。在當代經(jīng)濟社會中，產(chǎn)權(quán)的功能體現(xiàn)在激勵、約束、資源配置、協(xié)調(diào)等方面。以法權(quán)形式體現(xiàn)所有制關(guān)系的科學(xué)合理的產(chǎn)權(quán)制度，是用來鞏固和規(guī)范商品經(jīng)濟中財產(chǎn)關(guān)系，約束人的經(jīng)濟行為，維護商品經(jīng)濟秩序，保證商品經(jīng)濟順利運行的法權(quán)工具[10]。

資源的有效配置以產(chǎn)權(quán)的確定為基礎(chǔ)，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)以海域產(chǎn)權(quán)明晰為前提，海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)從經(jīng)濟學(xué)角度就是對海域資源的配置過程，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是在不同用海主體之間和不同用海需求中實現(xiàn)海域資源的優(yōu)化配置，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)符合產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的基本理論?！翱扑苟ɡ怼笔钱a(chǎn)權(quán)理論界重要的代表，該理論的創(chuàng)始人羅納德·科斯（Ronald Coase）在其《社會成本問題》一文中主張，即“當各方能夠無成本的討價還價并對大家有利時，無論產(chǎn)權(quán)如何界定，最終將是有效率的”[11]。關(guān)于科斯定理，比較流行的說法是：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將財產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的，實現(xiàn)資源配置的帕雷托最優(yōu)[12]。發(fā)現(xiàn)交易費用與產(chǎn)權(quán)安排間的相互作用、相互影響的關(guān)系是科斯定理的重要貢獻。市場的運行、制度的使用、制度安排以及制度安排的變更都是有成本的，都要受到交易費用的影響。交易費用理論不僅適用于經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，也適用于人們?nèi)粘Ｉ?。比如當人們處理一件事情時，如果交易中需要付出的代價（不一定是貨幣性的）太多，人們可能要考慮采用交易費用較低的替代方法甚至是放棄原有的想法；而當一件事情的結(jié)果大致相同或既定時，人們一定會選擇付出較小的一種方式[13]。

“科斯定理”的提出將產(chǎn)權(quán)理論研究引向深入。哈羅德·德姆塞茨在《所有權(quán)、控制與企業(yè)——論經(jīng)濟活動的組織》中指出“科斯所分析的中心問題是，正是由于潛在成本的激勵，人們才會采取行動去改善各種可能存在的外部性問題?！薄八治鰡栴}的核心是市場自身存在著解決外部性這類市場失靈的內(nèi)在機制”[14]。施蒂格勒在《價格理論》中提出了“高斯定理”，即“在完全競爭的條件下，私人成本和社會成本將會相等”[15]。張五常認為“產(chǎn)權(quán)的界定是市場交易的必要前提”[16]。

根據(jù)交易費用理論，市場主體在進行交易時，必然會考慮成本問題，當產(chǎn)權(quán)明晰后，通常會合理配置資源，極力降低成本消耗，努力提高收益，客觀上有利于促進資源配置的效益。海域資源具有財產(chǎn)資源的特性，在使用上就具有了非競爭性和非排他性[17]。因此，明晰海域產(chǎn)權(quán)是海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的前提和基礎(chǔ)。前面已經(jīng)介紹，我國已通過法律確立國家對海域的所有權(quán)，國家將使用海域的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給公民、法人或其他組織等民事主體。海域使用權(quán)是可以通過一級和二級市場獲取。海域產(chǎn)權(quán)的界定是為了產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而海域產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓對海域資產(chǎn)的配置起到關(guān)鍵作用。海域產(chǎn)權(quán)清晰是海域資源配置的前提，海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)才能使得海域資源市場交易機制能真正運轉(zhuǎn)起來，才能促進海域價值的實現(xiàn)，同時，海域產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)出市場經(jīng)濟的特質(zhì)。所以，海洋資源產(chǎn)權(quán)清晰，允許通過市場轉(zhuǎn)讓，海域產(chǎn)權(quán)主體才可能獲取更大的收益。即使現(xiàn)有海域產(chǎn)權(quán)主體無法充分利用手中的海洋資源，海洋資源的價值難以得到有效實現(xiàn)，仍可以通市場機制，將該項海洋資源從現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)主體流向使用更為合理的主體手中，從而依靠“看不見的手”對海洋資源進行合理配置。假設(shè)海域產(chǎn)權(quán)不清晰，人們不能夠通過市場獲取海域使用權(quán)來滿足對海域資源的開發(fā)利用，必然導(dǎo)致海域資源無法通過市場手段進行有效配置，人們無法通過合理途徑獲取海域資源的使用權(quán)，海域資源使用權(quán)無法向高效率的用海主體聚集，從而海洋資源利用效率受到限制，海洋資源的無法進行合理配置，海洋資源的價值無法得到充分的體現(xiàn)。

3.2 法社會學(xué)依據(jù)

法社會學(xué)是研究法律與社會的關(guān)系的學(xué)科，是法學(xué)與社會學(xué)相互結(jié)合的產(chǎn)物[18]。西方許多國家將法社會學(xué)稱之為“法律與社會”或“法學(xué)與社會科學(xué)”。他將法社會學(xué)界定為“研究法律制度和法律學(xué)說實際社會效果”，“所有各點都是達到一個目的的手段，即力求使法律制度的目的更有效地實現(xiàn)”[19]。龐德的社會法理論具有典型的功利主義和實用主義理論的特征。龐德認為，法社會學(xué)所關(guān)注的是法在社會中的實施，作用以及效果，其任務(wù)是通過各種社會現(xiàn)實問題來研究法律在社會中的實行、功能和效果，必然要“以社會為工廠”[20]。

海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度作為一項法律制度，是為了協(xié)調(diào)權(quán)利主體的在海洋資源開發(fā)與海域利用過程中的利益沖突，具體來說是解決海域使用權(quán)主體海域利用效益與用海需求之間利益需求沖突的有效路徑。在海域利用的實踐中，海域使用權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)利，海域使用權(quán)主體可以在批準的用途范圍內(nèi)，通過市場機制，雙方意思表示一致發(fā)生海域使用權(quán)主體的變更的法律效力，即將海域使用權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主體，符合民法的基本理論。海域使用權(quán)必須通過流轉(zhuǎn)來實現(xiàn)商品化，否則，海洋資源的合理利用以及有關(guān)個人的正當利益將無法得以實現(xiàn)[21]。海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于提高海域資源的利用率，有利于滿足不同主體對于海域資源的使用需求。海域使用權(quán)制度解決了海域使用過程中海域資源配置的實際問題，協(xié)調(diào)了不同權(quán)利主體間的利益沖突，實現(xiàn)了法的價值追求與社會實際效果的統(tǒng)一。

綜上所述，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)可以從法經(jīng)濟學(xué)和法社會學(xué)找到其法理依據(jù)，海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)遵循資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)理論、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)理論和社會學(xué)原理，這為海域使用權(quán)合理流轉(zhuǎn)、海域資源充分利用和海洋經(jīng)濟的繁榮發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。

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