虞娣

[提要] 孤兒作品是指在著作權保護期限內，需要加以使用但卻無法找到著作權人的作品。由于有些孤兒作品存在十分巨大的商業(yè)利用和教育的價值，對其加以利用有利于社會的發(fā)展，所以國外對于孤兒作品的使用問題都有相關的法律規(guī)定，在這方面，我國法律還稍有欠缺。本文分別從孤兒作品的內涵、解決孤兒作品保護的核心問題，以及我國立法保護的不足與完善等三個方面，研究孤兒作品的相關問題。

關鍵詞：孤兒作品；著作權；立法保護

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年1月25日

孤兒作品，顧名思義就是一群沒有“父母”的作品，也就是指一類使用人想要加以加工使用但是在積極努力地尋找下仍然沒有找到原來的版權所有者或無法與版權所有者取得聯(lián)系的作品。這一類作品往往具有十分高的利用價值和教育價值，但由于想對作品進行加工使用的人沒辦法與作品的原始版權人取得聯(lián)系，也就沒有辦法取得版權人的授權，在這樣的兩難境地中若使用人直接使用了作品，那作品家喻戶曉后必定會引起版權糾紛，這就意味著原著作者與使用者可能會進入訴訟程序；可若使用人為了避免麻煩，保護既得利益而放棄了使用這類具有極高商業(yè)價值的作品，將其進行冷藏則又會造成文化資源的流失。

孤兒作品的概念最早出現在美國。2003年美國最高法院在一個案件中判決同意延長著作權保護期限，這項判決有利有弊，美國學界就以此案為一個契機，提出了與著作權有關的孤兒作品的概念，并相應提出了有關孤兒作品的立法問題。我國作為一個發(fā)展中大國，科學技術與法律的發(fā)展都站前列，再加上我國有五千多年的文化積淀，在孤兒作品這個問題上表現比較突出，因此也在世界潮流中加入了這個討論。

筆者認為，應該對孤兒作品的基本范圍進行合理界定，抓住解決孤兒作品的核心問題即使用權人與版權人之間的利益均衡問題，在此基礎上對我國的立法體系與內容進行討論和審查，找出著作權法對于孤兒作品問題規(guī)定的不足，在集思廣益后加以完善，努力讓我國從古至今傳承下來和創(chuàng)作出來的作者未知的優(yōu)良作品得到法律的保護，進而促進我國著作權法的發(fā)展，使其體系更加完整。

一、孤兒作品的內涵

要想對孤兒作品的保護問題進行研究，審查我國立法體系與孤兒作品相關內容，就得先了解孤兒作品的相關內涵，包括孤兒作品的界定、成因以及分類三個方面的內容。

（一）孤兒作品的界定。什么樣的作品可以稱為孤兒作品，這在世界范圍內都是一個難以確定的事。主要是因為各國的文化發(fā)展和立法進程的不一致所決定的。孤兒作品最早是由美國提出的，但即使是美國，在對孤兒作品的概念進行解釋時也沒有一棒子打死的就說孤兒作品就是實際意義上的沒有版權的“孤兒”，它與公眾作品還是有區(qū)別的，但是為了便于使用，依舊使用“孤兒作品”這個稱呼。根據2006年美國對于孤兒作品的研究，“孤兒作品”這一術語用來描述仍在著作權保護期限內，但使用人想要加以利用以獲利，卻在多方尋找后沒有找到版權人的作品。而歐盟雖然與美國的地域與發(fā)展不同，但在定義方面與美國略有相似之處，也就是孤兒作品是指仍然受版權保護，想要獲得版權所有人許可的人，經過合理勤勉的努力尋找，仍然找不到版權人的身份或與之取得聯(lián)系的作品。

（二）孤兒作品的成因

1、孤兒作品出現的其中一個原因是著作權法對尚在保護期限內的作品的保護。目前，大部分國家和地區(qū)立法都認可著作權的自動保護原則。因為孤兒作品的本質還是受著作權法保護的，盡管其與其他知識產權的取得方式有所不同。著作權的取得十分簡單，沒有商標權、專利權那樣還需要注冊登記之類繁瑣的程序，而是自作者創(chuàng)作出作品時起就具有的權利。由于著作權人在創(chuàng)作作品時傾注了自己的強烈感情和思想，因此著作權法就得保護好著作權人的心血，可事實上，保護一種感情寄托是很困難的，因此法律只是對作品的“表現形式”進行了保護；其次，孤兒作品與完全的公共領域作品是有區(qū)別的，它的版權主體是不明確或者是找不到而不是不存在，即其“孤兒”狀態(tài)不是永久性的，“父母”可能隨時會出現或被找到。

2、署名權行使的不恰當。當作者飽含心血的創(chuàng)作出屬于自己的一份作品的時候，為了讓公眾知道其來源，著作權人通常會對作品進行署名，標注自己的身份，也就相當于對作品進行了蓋章，宣示了所有權。但是，當作者不對作品署名或者匿名時，想找出作品的真正作者是一件很困難的事，由此就產生了孤兒作品。有的作者對一些孤兒作品是匿名的，很難找到其真實身份，有些版權人已經死亡或法人實體解體導致找不到著作權繼承人，在這種情況下，權利人可能會再次復出也可能再也不會出現，而使用人面對這種現實是繼續(xù)使用孤兒作品還是放棄，這是一個很難決策的事。

3、歷史原因。由于我國奉行“竊書不為偷”，許多人不認為知識是一種財產，知識是屬于全人類的，可以盡情地“拿來”或“借來”用一用甚至據為己有。如果不巧的被發(fā)現了也就是接受眾人道德的譴責和社會的唾罵對于其切身利益影響不大，因此“竊書”行為從古至今都存在。但是，隨著社會的發(fā)展，商業(yè)氣息開始滲透進我們生活中的每一個方面，有形無形的東西都可以用金錢來衡量，所以不可避免的，知識也成為了一種可以用金錢衡量的物品，作品成了具有價值的商品，那么對其進行使用就必須得到著作權人的允許。在這樣的情況下，就容易出現許多被竊用了很多遍的古典文化作品找不到其最初的創(chuàng)作者及其版權繼承人。

4、現實原因。網絡等現代數字化傳播模式的迅速發(fā)展是人們接受信息的一項重要途徑。自改革開放以后，中國對科技發(fā)展的重視越來越突出，為了適應世界發(fā)展大趨勢，中國也加強了網絡和通訊的發(fā)展，電子化閱讀變得越來越流行，我們接收信息不再需要長時間的等待，不僅可以第一時間在網站上看到甚至可以實時播報，閱讀很多或有名或無名的作品，我們自己也可以通過網絡發(fā)表看法和文章。但是，在眾多作者中想讓自己的作品獲得大眾認可是十分困難的，專業(yè)水平高、作品得到高關注度的作者畢竟很少，大多作者都是兼職寫手，在空余時間發(fā)一些聊表心思的文字，只求有人關注，那在眾多信息中尋找不是十分出眾的作者的身份就無異于大海撈針；同時，網民們早就生活在有微博、貼吧的社會里，對于他人發(fā)布出來的作品有很多種方式“盜取”，比如最普通的轉載，雖然轉載有出處但轉發(fā)的人多了也不容易去尋找第一發(fā)消息出來的人，第一個發(fā)布者也很難拿出確切的證據證明自己的第一作者身份。這是互聯(lián)網上出現大量孤兒作品的另一個原因。

（三）孤兒作品的分類。孤兒作品的形成原因多種多樣，這也就造成孤兒作品的種類多樣。對此，比較主流的有四個看法。

第一種是較為詳細的分類，學者從孤兒作品的范圍劃分，將孤兒作品分為三類，即真正的、表見性的以及偽稱性的孤兒作品。在這些學者看來，“真正的”孤兒作品是指版權人在使用人已經通過盡心盡力的尋找，甚至經過更長時間和財力物力的尋找，或者已經借助特定法定程序的幫助，完全無法確認版權人的身份或者聯(lián)系方式的作品。對于“表見性的”孤兒作品，通俗地講，也就是版權人在經過想要獲得授權的利用人的盡心盡力尋找之后依舊不能被確定身份和住址，看起來不存在但隨時都有可能復出來宣誓版權要求利用人補償的作品。“偽稱的”孤兒作品是指使用人對孤兒作品的利用的前提下，沒有盡心盡力的尋找就很敷衍的宣布版權信息下版權人搜索不存在，從而任意利用別人的作品，對原始可能存在的版權人的權利造成了侵害。第二、第三、第四種就是在第一種的分類上所進行的加工。

第二種觀點中學者認為根據作品的真實性可以分為真假孤兒作品。專家認為，“真正的”孤兒作品與“表見性的”孤兒作品區(qū)別不大，詳細區(qū)分沒有實際意義，真正的孤兒作品可以被認為是由國家掌握的文化財富，進入公共領域供人類使用，那它的概念就與公共領域的作品區(qū)分不大，也就不需要這一個分類。而“表見性”的孤兒作品與“偽稱的”孤兒作品都是正處于著作權保護期限內的，但是前者是使用者在打算對該作品進行利用時去盡心盡力尋找過版權人的身份信息但仍無法確定版權人身份的作品，后者就是與前者概念相悖，前者盡心盡力的尋找，后者就是使用者沒有盡力的尋找，其他都一樣，而這兩者的區(qū)別只是使用者的尋找態(tài)度不同所形成的不同后果。

第三種就是有的學者直接把孤兒作品分為真正的和表見性的作品。他們認為，“偽稱的”孤兒作品根本不算孤兒作品。一是利用作品的人們不具有盡心盡力尋找版權人的態(tài)度和行為，在這樣的前提下使用者的做法并沒有很好地履行自己的責任，屬于民法上的侵權行徑，不能算作一個分類；二是既然存在侵權行為就應該負責，法律存在的意義就是維護社會的安定。

第四種就是學者只認為存在表見性的孤兒作品這一類，因為“真正的”孤兒作品也就是確定了版權人的不存在，那這樣的作品已經可以作為公共領域的作品供大家使用，而“偽稱的”孤兒作品因其缺少使用人盡心盡力尋找這一要件而不能看作孤兒作品，其所宣布為“孤兒”作品的真實性值得再次去驗證，如果經驗證不是“孤兒”作品，那使用者的做法是侵犯版權人的著作權的，理應以侵權行為對待。

就綜上的幾種分類，筆者比較贊同第四種分類，認為孤兒作品只有“表見性”的，事實上筆者對于公共領域的作品和“真正的”孤兒作品的區(qū)別并不能分辨出來，既然版權人確實已經不存在，那就是應該歸國家所有進入公共領域供人利用，如果說版權人可能復出，那就是“表見性”的孤兒作品的概念，至于最后一種分類“偽稱的”孤兒作品，它就是一種使用者的不合理行為所帶來的可能侵權行為，并不能作數。并且研究孤兒作品的最大意義就是解決使用者與版權人之間的利益問題，如果版權人不存在或者從一開始使用者就是侵權的行為，那么研究的最大意義就不復存在，這個課題是否可以繼續(xù)都是個問題。

二、解決孤兒作品核心問題的辦法

“孤兒作品”是一類不確定知識著作權產品的總稱，雖然標題不準確，但名稱可以直接反映這類作品的核心問題，即“家長”問題的作品。孤兒作品問題的核心是使用者與版權人之間的協(xié)調，即當著作權人難以確定身份或者無法與之取得聯(lián)系時，使用人應當如何處理這具有商業(yè)價值的孤兒作品以及當版權人出現并意圖維護自己的合法權益時，是否并如何對其進行公平合理的救濟。我們可以了解到，孤兒作品是具有利用價值和教育價值的，如果將之束之高閣會造成文化資源的浪費，所以國家應為了社會資源的充分利用找出解決這個問題的辦法。

一些國家的研究已經初具成果，在法律里加入了關于孤兒作品的簡便解決方法的條文，但由于這個問題出現的時間距今甚短，就是初始提出這個問題的美國也沒有明確這方面的法律規(guī)定。在過去的幾年里，美國的立法關注的是制定法律規(guī)則的制度，而且更關注于合理可行的法律原則。歐洲的一些建議大體上符合這一基本原則和機制?？偟膩碚f，孤兒作品的問題涉及權利與責任，所以與權利對應的就是版權人的利益問題，即使用人的補償；與責任對應的就是使用人的積極尋找行為，當此行為要件有效滿足而使用人依舊沒有辦法聯(lián)系版權人時，就可以先行使用孤兒作品，以上可以概括為“合理的勤勉尋找”和“合理補償”原則。

（一）“合理的勤勉尋找”原則。也就是說，在版權人復出對于自己已經被使用的作品主張權力并提起訴訟時，如果使用人能夠拿出證據證明他在使用作品之前曾花費了大量的時間與精力合理勤勉地尋找過版權人，無奈確實沒有找到版權人，那么使用人可因此免除侵權責任。

根據這一個原則，有兩個問題需要注意：一是使用者在獲得版權人授權的路上必須完全盡到自己的義務，這要求他應該按照正常的搜尋程序來進行查找，通過各種媒體、政府組織和社會團體來發(fā)布相關的公告尋求幫助，大面積搜尋。是否盡心盡力也體現了使用者使用作品的善意程度；二是法律應該是合理的要求，而不是故意的制定一些為難人或極難以做到的程序使人做太多無用功。對此，美國版權局提出了所謂“最佳行規(guī)”的概念。

此外，作為補充，用戶應盡可能指定作品的版權。例如，在書中標注關于作者和著作權人可能的身份。

（二）“合理補償”原則。孤兒作品著作權人要求返還作品或者索取利益時，使用人由于其前期的努力可以免除自己的侵權行為，但是必須得補償版權人?！昂侠硌a償”的意義就是，版權人和使用人分別作為有出賣意向的售賣人和有意向購買著作權的使用權人，在使用他人作品時按照正常作品支付使用金額。

（三）用于公益性事業(yè)的免法律責罰。如果使用者是不以營利為目的的教育組織、對市民開放的免費博物館、圖書館，或者是用來使用的公共性廣播組織，最重要的是這些組織必須有證據證明自己確實是用于公益性使用，并沒有將其用于營利，在知道版權人復出時未經版權人同意即自覺停止使用相關作品，在得到授權之后才重新使用的則可以免除其合理補償的責任。

（四）對禁令救濟的限制。孤兒作品著作權返還案例，如果用戶有獨創(chuàng)性地使用原文，大幅增加表達的新組件，如改編、翻譯和解釋，孤兒作品被使用但又不是真正意義上的完全利用，法律就不應該禁止使用人繼續(xù)使用作品的權利，而應在考慮實際情況下對版權人采取補償措施，讓使用人繼續(xù)使用原作。

（五）政府部門介入與有關法律程序的建立。孤兒作品的使用與版權問題的矛盾是一個不可避免的現實性事實，它的解決沒有權威機構和法律的支持就無法順利完成，因此政府機構的介入和立法體系的改革勢在必行。那除了司法機關的理應介入外，其他的國家機關是否應該參與并制定相應的體制和程序呢？這一問題仍然存在爭議，在各國情況也不盡相同。丹麥、匈牙利、加拿大等國家比較贊成國家政府管理機構的介入，并形成了相應的程序和法律制度，而美國與英國等國家就不是特別贊成政府的觸手伸得太長。

三、我國關于孤兒作品立法的不足及其完善

我國法律雖然沒有“孤兒作品”的概念，但在法律制定上也提到了類似的說法，這就是《著作權法》第19條和《繼承法》第32條。就我國今后法律發(fā)展的方向以及變革來看，我國著作權法可能并不會考慮使用“孤兒作品”這一個學術稱呼，但為了社會文化資源的充分利用以及各方的利益考慮，法律今后會對此方面做出更為具體的規(guī)定。

（一）我國對于孤兒作品立法不足。目前，在中國的孤兒作品有兩大類：一是作者的身份是未知的；二是知道其作者身份明確但是不能與之取得聯(lián)系的。

1、作者身份不明。我國《著作權法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。”這個條款看似合理卻是一條推定條款，在有些條件下可以解決因作者不明的孤兒作品問題，但這些只是少數，大部分的孤兒作品問題并不能有效地解決，尤其是在網上經過多方轉載、復制粘貼等行為之后，難以找到創(chuàng)作者或者說版權人也沒有條件證明自己就是著作權人。

2、無人繼承著作財產權。我國《著作權法》第19條規(guī)定：“著作權屬于公民的，公民死亡后，依照繼承法的規(guī)定轉移。著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有?！薄独^承法》第32條規(guī)定，無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。但是，這個條款只是解決了版權人明確存在但是已經死亡的情況，對于版權人不明的孤兒作品依舊沒有解決方法，更不用說對于“表見性”的孤兒作品當版權人復出時對使用人的規(guī)定了。

（二）我國對于孤兒作品的法律完善。我國立法體系對于孤兒作品的保護存在諸多不足，除了應提高自身的立法水平外還應該多借鑒國外的優(yōu)秀經驗。筆者認為，可以從如下方面提高中國對于孤兒作品的保護：

1、明確界定“合理勤勉尋找”的標準。我國法律對于孤兒作品的規(guī)定不完善，尤其是“合理勤勉尋找”一直沒有準確的衡量標準。筆者認為，對于自己有所欠缺的方面就應該積極借鑒他國的經驗，比如最早提出孤兒作品的美國。美國作為最早提出“孤兒作品”這一概念的國家，其立法也具有指導作用，比如美國《2008年孤兒作品法案》，雖然沒有通過，但是其中對于“合理勤勉”應當考慮的因素：使用人是否采取了行為、采取了什么樣的行為、尋找的方法是否恰當以及使用人在行使行為時是否在適當的時間內進行等的規(guī)定是合理的。

2、建立孤兒作品登記制度。當使用人在使用作品前確實有充分的證據證明其進行了合理的、勤勉的尋找行為卻仍然沒有與版權人取得聯(lián)系時，使用人可以在相關部門通過孤兒作品登記制度對即將進行使用的孤兒作品進行登記，以方便相關部門幫忙發(fā)布消息以使版權人可以知悉并通過相關部門的介入遵循“合理補償”的原則，讓使用人對版權人的利益進行補償，通過這個制度保護善意使用人的利益以及版權人的利益，加強二者之間的聯(lián)系。

3、加強數字化建設，完善圖書數字化法律制度。在高科技時代，網絡的飛速發(fā)展給人們帶來了方便，但也造成了很多問題，其中之一就是復制粘貼和轉載，因為一些轉發(fā)作品的盛行，在經過了多道工序之后很難找到真正的版權擁有者，而真正的著作權人也一般沒有證據可以證明自己就是原始的版權人，這給一部分人的利益造成了很大的損失。

法律與科技的發(fā)展是相輔相成的，科技發(fā)展是社會進步的保障。在社會進步的同時應該不斷完善關于網絡的法律規(guī)制，以便于通過嚴謹的管理體系來幫助“孤兒作品”早日找到自己的“父母”。

主要參考文獻：

[1]劉春田.知識產權法[M].法律出版社，1997.

[2]羅田田.淺議“孤兒作品”著作權問題[J].雞西大學學報，2013.1.20.

[3]龐振.對孤兒作品的幾點思考[J].廣西政法管理干部學院學報，2013.4.

[4]周艷敏，宋慧獻.版權制度下的“孤兒作品”問題[J].出版發(fā)行研究，2009.6.15.

[5]吳琛.論我國“孤兒作品”著作權保護的立法不足與完善[J].湖南行政學院學報，2015.5.1.

[6]豆丁網.司法考試.互聯(lián)網文檔資源，2015.8.31.