韓 秀 義

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

部門憲法視角下的反家庭暴力法性質(zhì)解析與反思

韓 秀 義

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

如果從部門憲法角度來審視反家暴法的法律性質(zhì)，或可認(rèn)為反家暴法就是一種“部門憲法”。在規(guī)范上，反家暴法是連接著憲法與婚姻家庭法的制度媒介；在功能上，反家暴法是運用憲法思維制止與抑制婚姻家庭關(guān)系中所異化出來的權(quán)力或支配力量的制度裝置。通過反家暴法的規(guī)范作用，既可使憲法典中的相關(guān)規(guī)范獲得具體表達(dá)與實施，也可使婚姻家庭關(guān)系符合憲法的底線要求。盡管部門憲法具有憲法性，但并不意味著它依然處于抽象與宏觀狀態(tài)，反而恰恰需要具體化和具有可操作性。反觀反家暴法的立法體例和具體內(nèi)容，其恰恰依然具有抽象與教化色彩，從而不能充分發(fā)揮部門憲法應(yīng)有的作用。

反家暴法；部門憲法；憲法性；體例反思

雖然我國《反家庭暴力法》(以下簡稱“反家暴法”)已頒行生效，但基于對法律實施效果的關(guān)注與期待，對其從學(xué)理和制度實效角度展開反思亦甚為必要。在學(xué)理層面，所展開的反思內(nèi)容主要有兩個方面：一是反家暴法的性質(zhì)定位；二是反家暴法的內(nèi)容及其立法體例安排。從兩者的關(guān)系看，前者對后者具有重大乃至決定性的影響。因為若不對反家暴法的性質(zhì)定位做出明晰的規(guī)范性界定，就必然會導(dǎo)致立法內(nèi)容的錯位甚至蹈虛，進(jìn)而會削弱甚至擱置法律的立法目的和制度實效。若將反家暴法的實施置于中國法治建設(shè)的宏觀背景之下，也可透視出對之反思的制度實效意義。毋庸諱言，盡管中國法律體系已基本建成，但各種法律的實效甚為低下。如果制定法缺乏實際的效力，那么這樣的法律就只能是一種倡導(dǎo)性或宣誓性規(guī)范，這種狀況無疑與法治最為核心的要義背道而馳。囿于筆者的專業(yè)特長及學(xué)術(shù)情懷，將主要從憲法學(xué)角度對反家暴法展開反思和學(xué)術(shù)討論。所要解釋與回答的問題主要有：其一，為什么是從部門憲法的視角進(jìn)行解析與反思？其二，部門憲法的內(nèi)涵是什么？其三，反家暴法的“憲法性”意涵為何？其四，基于部門憲法的視角和制度實效的核心關(guān)注，如何反思反家暴法的立法體例？

一、選取“部門憲法”視角之原因與初衷

之所以選取部門憲法的視角，最為根本的原因是中國憲法的規(guī)范化實施受到了阻礙。這種阻礙主要體現(xiàn)為：第一，憲法序言與總綱占據(jù)支配性地位，致使憲法典中的憲法規(guī)范處于懸置與失效狀態(tài)；第二，憲法實施的政治化方式居于主導(dǎo)地位，致使憲法實施的規(guī)范化方式缺少實踐的機(jī)會與空間*韓秀義.中國憲法實施的三個面相[J].開放時代，2012(4)：50-70.；第三，憲法規(guī)范中的權(quán)利內(nèi)容通常是以憲法序言與總綱為依據(jù)并以政治化的方式實現(xiàn)的，從而致使公民的憲法主體的自由與能動地位在現(xiàn)實生活中落空*已有政治學(xué)者對中國轉(zhuǎn)型時期制度的特點做出了揭示：“對市場讓權(quán)，但保留政府定價權(quán)；對地方分權(quán)，但保留中心工作權(quán)；對社會確權(quán)，但保留組織準(zhǔn)入權(quán)?！眳⒁姾纹G玲，汪廣龍.中國轉(zhuǎn)型秩序及其制度邏輯[J].中國社會科學(xué)，2016(6)：47.這種轉(zhuǎn)型秩序?qū)嵸|(zhì)上使公民最為重要的憲法權(quán)利(如結(jié)社權(quán))受到了政治性限制。；第四，某些權(quán)力主體在聲言憲法重要及試圖落實憲法規(guī)范的過程中，主要還是使用“文件政治”的方式而不是具體憲法行為*這里的“具體憲法行為”是參照“具體行政行為”而提出的，其基本意涵就是指憲法權(quán)力主體依照憲法職責(zé)針對具體憲法事務(wù)所采取的憲法行動，其憲法成果是不能反復(fù)加以適用的；與之相對的就是抽象憲法行為，最典型的是立法行為，其雖然是針對特定的法律事務(wù)立法，但立法行為所產(chǎn)生的成果是可以概括性適用的。的手段。以“文件政治”來聲言憲法地位，所導(dǎo)致的后果就是文件之疊加。易言之，憲法權(quán)威也只能停留在反復(fù)言說當(dāng)中，通俗地說即是“只見樓梯響，不見人下來”。

顯然，諸多拖拉中國憲法規(guī)范化實施的障礙，不僅在解構(gòu)著“憲法的生命力在于實施，憲法的權(quán)威也在于實施”這一政治宣誓，也在實質(zhì)上表明“依憲治國”方略實現(xiàn)得艱難。為了破解中國憲法規(guī)范化實施的困局，除了以往關(guān)于中國違憲審查制度的學(xué)術(shù)討論外，相關(guān)學(xué)者選擇了從部門法角度迂回切入憲法典與憲法實施的學(xué)術(shù)策略。其中，較為典型的學(xué)術(shù)觀點包括：已故憲法學(xué)家蔡定劍教授所主張的“中國憲法實施的私法化之路”的觀點，并將憲法區(qū)分為“政治憲法”與“社會憲法”兩種類型，而這里的“社會憲法”實際上就是部門憲法*蔡定劍.中國憲法實施的私法化之路[J].中國社會科學(xué),2004:65-66.；趙宏教授從德國憲法理論與制度引入了諸如“經(jīng)濟(jì)憲法”“勞動憲法”“財政憲法”“社會憲法”“文化憲法”與“科技憲法”等概念，并認(rèn)為“部門憲法的引入或許能夠為無法與制度實踐銜接的憲法釋義學(xué)提供試驗的場域，并最終反向促進(jìn)憲法基本權(quán)釋義學(xué)的提升，以及憲法的現(xiàn)實落實”*趙宏.規(guī)范憲法的困境與未來[J].比較法研究,2014:22-23.。總體說來，中國憲法規(guī)范化實施的困難是選取或引入部門憲法的重要緣由之一，從部門法出發(fā)，以反向或迂回的辦法撬動中國憲法規(guī)范化實施這一巨石與頑石，也是引入部門憲法視角的學(xué)術(shù)初衷。

二、“部門憲法”之內(nèi)涵解釋

對部門憲法內(nèi)涵的闡釋可從“規(guī)范”和“功能”這兩個角度展開。

從規(guī)范角度著眼，通常意義的憲法或國家憲法具有“根本法”“高級法”和“人權(quán)保障法”三重屬性。依筆者通俗化之理解，“根本法”是從不可或缺的角度來界定某種政治體，比如國民、領(lǐng)土、政府及主權(quán)就是國家不可或缺的要素，因此，根本法中的“法”與其說是規(guī)則，不如說是規(guī)律；“高級法”則是對根本法的規(guī)范表述，換言之，正是因為在規(guī)律意義上“根本”，所以在規(guī)范上才“高級”；“人權(quán)保障法”是隨著人類理性能力的提升與政治社會的結(jié)構(gòu)化轉(zhuǎn)型而對根本法和高級法的價值牽引與塑造。更直白地說，憲法就是一些“大道理”*盛洪.公共治理為什么重要？[G]∥真正的紅線是市場.北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，2016：216-217.。大道理固然重要，但若離開了小道理，大道理難免虛空，徒具形式與宣誓意義?？墒牵〉览碛执嬖谟诤翁幠?？從現(xiàn)實生活來看，諸多小道理就存在于經(jīng)濟(jì)、文化、社會等生活領(lǐng)域之中。從規(guī)范來看，反家暴法就是所謂的部門憲法。正如學(xué)者所言：“所謂‘部門憲法’，乃是與傳統(tǒng)‘國家憲法’相比而言，其具體形態(tài)有如‘經(jīng)濟(jì)憲法’‘勞動憲法’‘社會憲法’‘教育憲法’，以及‘文化憲法’‘宗教憲法’‘環(huán)境憲法’‘科技憲法’等?！?周剛志.財政分權(quán)的憲政原理：政府間財政關(guān)系之憲法比較研究[M].北京：法律出版社，2010：45.

在規(guī)范內(nèi)容上可認(rèn)為，部門憲法是對國家憲法所蘊(yùn)含的價值與規(guī)律的表達(dá)與重現(xiàn)；在規(guī)范指向上可認(rèn)為，部門憲法是基于特定生活領(lǐng)域之特點而對國家憲法所包含的規(guī)范與價值邏輯的技術(shù)化。對于前者而言，似乎不需要再行闡明；而對于后者，實有詳言之必要。盛洪教授指出：“大道理就是憲法、憲政原則、基本原則、一般原則；小道理就是當(dāng)下的利害、技術(shù)性目標(biāo)、行政目標(biāo)。比如我去買股票，為了賺錢就是小道理，就是當(dāng)下利害，做一個現(xiàn)在的規(guī)則下的決策；技術(shù)性目標(biāo)就是達(dá)到一個行政目標(biāo)，比如平抑房價、節(jié)能減排、城市化，以及GDP等，都是小道理。大家知道有很多道理，道理的層次不同，比如大道理、中道理、小道理。簡單地講，就是大道理和小道理，憲政就是大道理，是基本原則、一般原則，小道理就是當(dāng)下利害、行政目標(biāo)。憲政就是小道理服從大道理?！?盛洪.公共治理為什么重要？[G]∥真正的紅線是市場.北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，2016: 217.盡管小道理要服從大道理，但作為小道理的“部門憲法”不(應(yīng))再是對大道理的簡單復(fù)制與價值重申，而(應(yīng))是對大道理的技術(shù)化表達(dá)，否則，大道理依然會處于宏大的價值宣誓與價值倡導(dǎo)層面，小道理也便不能發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制效能。

從功能角度著眼，對部門憲法的內(nèi)涵可從三個層面做出解釋。

首先，部門憲法是公法立憲主義思維在部門法領(lǐng)域的體現(xiàn)與載體。所謂公法立憲主義，核心意旨無非是指對權(quán)力的警惕及監(jiān)控，進(jìn)而為權(quán)利保有充足的制度空間。當(dāng)然，這種傳統(tǒng)的立憲主義并不是對私法領(lǐng)域漠不關(guān)心，而是基于對私法領(lǐng)域的自由定位，以及對權(quán)力的制約，從而沒有把立憲主義思維運用到私法領(lǐng)域。但是，客觀現(xiàn)實告訴人們：在私法領(lǐng)域同樣存在權(quán)力現(xiàn)象，同樣存在權(quán)力對權(quán)利的支配和宰制。在這種情況下，傳統(tǒng)的立憲主義思維與邏輯同樣可以適用于私法領(lǐng)域，從而出現(xiàn)了所謂的“私法立憲主義”的學(xué)術(shù)主張與制度實踐*薛軍.私法立憲主義論[J].法學(xué)研究,2008(4):55-57.。如果把公法或傳統(tǒng)的立憲主義思維方式延伸到部門法領(lǐng)域，必然會在學(xué)術(shù)上形成部門憲法的概念。換言之，部門憲法就是立憲主義思維在部門法中的反映與表達(dá)。

其次，部門憲法是“憲法工程研究”的一個重要組成部分。姚建宗教授將法學(xué)研究區(qū)分為“法律理論研究”與“法律工程研究”兩種類型。其中，所謂法律工程研究，乃是立足于真實的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律價值、社會價值和政治立場為路徑控制根據(jù)，以達(dá)到理想的法律生活境界為指向，通過運用法學(xué)中的法律理論研究成果即有關(guān)法律的規(guī)律或道理，綜合運用其他各種人文社會科學(xué)的思想理論資源，以及一系列相關(guān)的社會因素和條件所構(gòu)成的歷史與現(xiàn)實材料，以實際的社會效果與法律效果為指標(biāo)，思考、設(shè)計和建構(gòu)理想的法律制度框架及其實踐運行機(jī)制的思想操作活動*姚建宗.法學(xué)研究及其思維方式的思想變革[J].中國社會科學(xué),2012(1):128-129.。相應(yīng)地，對憲法工程研究也可做如此解釋與推演。憲法工程研究的核心目標(biāo)就是要使憲法規(guī)范具有實效，而如果憲法規(guī)范既包括國家憲法與部門憲法，那么，部門憲法無疑是憲法工程研究的重要組成部分*韓秀義.“公事公辦”、憲法工程思維與憲法技術(shù)構(gòu)造[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2016(2):107-110.。

最后，部門憲法是依憲統(tǒng)合國家整體秩序的重要規(guī)范資源和力量。薛軍教授在闡釋了“私法立憲主義”之內(nèi)涵后指出：“既然公法與私法都同樣屬于一個法律體系的有機(jī)組成部分，那么它們就必然分享著某些共同的基礎(chǔ)，體現(xiàn)出共同的價值取向?！?薛軍.私法立憲主義論[J].法學(xué)研究,2008:67.在傳統(tǒng)憲法或國家憲法層面所存在的諸如人格尊嚴(yán)之憲法價值、自由與平等之憲法原則亦應(yīng)為部門法所分享，而這些價值與原則得以傳遞與實現(xiàn)的最為重要的制度通道就是部門憲法。更進(jìn)一步說，如果在國家憲法里奉行“權(quán)利統(tǒng)攝權(quán)力”之憲法理念，那么在部門憲法中則需奉行通過權(quán)力手段遏制權(quán)利中所異化出來的權(quán)力因素，從而在權(quán)利與權(quán)力間形成平衡與互補(bǔ)的關(guān)系狀態(tài)。而實現(xiàn)這種價值延伸的重要功能載體主要就是部門憲法。

對此，臺灣學(xué)者蘇永欽教授指出：“作為一種結(jié)構(gòu)法，憲法比起民法或刑法那樣高度技術(shù)性的法律，更需要對應(yīng)于實存的結(jié)構(gòu)去做解釋，而從部門切入的憲法釋義，即可使整個憲法的規(guī)范體系更準(zhǔn)確地對應(yīng)于所規(guī)范的社會，更像一幅人體解剖圖一樣的，讓憲法條文之間的關(guān)系更如一個有機(jī)體的呈現(xiàn)?！?“部門憲法正是在憲法針對不同社會部門開始做分殊化解釋后，順勢發(fā)展的自然結(jié)果。部門作為一個承擔(dān)特定社會功能的次體系，一個實存的可供參照的秩序，可為釋義學(xué)在整合人權(quán)、國策和政府體制的規(guī)定，乃至厘清主觀權(quán)利與其他各種客觀效力之間的關(guān)系時，提供一個較清楚的圖像與方向?！?轉(zhuǎn)引自周剛志.財政分權(quán)的憲政原理：政府間財政關(guān)系之憲法比較研究[M].北京：法律出版社，2010：51.實際上，蘇永欽教授之論已經(jīng)非常清楚地論證了部門憲法在統(tǒng)合整個國家法秩序中的重要功能及規(guī)范邏輯。

三、反家暴法之“憲法性”透析

從部門憲法的視角透視反家暴法，可能會更為深入與妥帖地縷析出它的規(guī)范特質(zhì)與制度功用。筆者以“憲法性”一語對這種特質(zhì)與功用做出學(xué)術(shù)與制度概括。

說某部法律具有憲法性，其核心意旨有二：在規(guī)范與價值層面，是指某部法律對國家憲法相應(yīng)規(guī)范與價值的具體化，由此，國家憲法成了某部法律制定的基準(zhǔn)，這樣該法律便具有了憲法特征；在功能層面，是指某部法律的功能指向是運用憲法方法與規(guī)范邏輯來調(diào)控該生活領(lǐng)域的權(quán)力或支配力量，從而使該社會領(lǐng)域不被權(quán)力的任意所支配，使相應(yīng)權(quán)利主體的“人格尊嚴(yán)”和“自由與平等”得以維護(hù)與享有，這樣該法律便具有了功能上的憲法性。同時，這種憲法性也會隨著行為的外部性不同而存在差異。關(guān)于外部性和法律規(guī)制的關(guān)系，熊秉元教授解說道：“由外部性來看，當(dāng)外部性小時，就由私法來處理；當(dāng)外部性大時，就由公法來伺候?！薄岸诜傻念I(lǐng)域里，由小到大，可以進(jìn)一步分成行政命令、法律、一般法令、特別法、憲法等；不同的層次，隱含不同程度的外部性?！?熊秉元.正義的成本：當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：東方出版社,2014:166-167.

立足于國家憲法，反家暴法的憲法性主要體現(xiàn)在如下兩個方面。

第一，反家暴法是對“國家尊重和保障人權(quán)”這一憲法規(guī)范的具體化?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”這一條款的內(nèi)涵是豐富的，也是復(fù)雜的。在顯性上，這一條款表明了國家或政府對人權(quán)的基本憲法態(tài)度，即尊重和保障。尊重意味著不干預(yù)國民的自由選擇及結(jié)果；保障意味著國家有義務(wù)為國民權(quán)利享有創(chuàng)造條件，以及對國民權(quán)利的侵害提供及時救助。在隱性上，這一條款透露出國家或政府可能恰恰是人權(quán)的侵害者。換言之，權(quán)力或暴力可能是人權(quán)的最大“敵人”。就婚姻家庭關(guān)系而言，盡管其歸屬于私法領(lǐng)域，但并不意味著私法領(lǐng)域只是權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系，也可能由于各種原因而滋生出權(quán)力或支配因素*薛軍.私法立憲主義論[J].法學(xué)研究,2008(4):58-63.，從而破壞平等與自由之原則要求。這樣，就需要采取相應(yīng)規(guī)范措施抑制權(quán)力或支配力量，從而維護(hù)平等與和諧的婚姻家庭關(guān)系。這種制度使命就是反家暴法所要承擔(dān)的。當(dāng)然，基于家庭暴力的特點及外部性之大小，反家暴法應(yīng)當(dāng)設(shè)定不同的規(guī)制手段與方式，否則，相關(guān)主體必然會不堪重負(fù)。

第二，反家暴法是對現(xiàn)行《憲法》第49條(尤其是第1款、第3款和第4款)和第51條的具體化?！稇椃ā返?9條第1款規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，此條款表明了國家或政府負(fù)有積極義務(wù)維護(hù)婚姻與家庭關(guān)系的平等與和諧，保障可能居于弱勢地位的母親和兒童的人格權(quán)益；第3款規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”，此條款實際上是國家權(quán)力對婚姻家庭關(guān)系的進(jìn)一步干預(yù)，而干預(yù)的目的依然是對可能居于弱勢地位的未成年子女和年老體衰父母人格利益的保障，只不過這種意圖是從憲法的角度強(qiáng)調(diào)相關(guān)強(qiáng)勢主體“必須為”的積極義務(wù)而已；第4款規(guī)定“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”，此條款事實上是從“反向”或“不得為”的角度說明了相關(guān)權(quán)利主體的消極義務(wù)而已。

《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一規(guī)范雖然不只是針對婚姻家庭關(guān)系而設(shè)，但在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域，無疑也要服從這一規(guī)范。尤其需要指出的是，盡管婚姻家庭生活充滿了倫理意味，在父母與子女(尤其是未成年子女)關(guān)系之間存在特定的長幼尊卑道德規(guī)范，但立足于國家與社會文明之需，則絲毫不意味著子女是父母個人之“私產(chǎn)”，相反，子女乃至年老體衰的父母是獨立的法律主體，需要被尊重而不是被支配甚至奴役。恰恰是在這種關(guān)系與生活場景之中，由于“力量”的不平衡，極易使弱勢主體被“客體化”?？偠灾?，從國家憲法的角度看，反家暴法是將高度概括的憲法規(guī)范具體化的法律，是將憲法中的“大道理”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的、可操作的“小道理”。簡言之，反家暴法就是婚姻家庭領(lǐng)域的部門憲法。

立足于部門憲法之功能，反家暴法的憲法性集中地體現(xiàn)在運用憲法思維與功能指向抑制、制止乃至消除存在于婚姻家庭關(guān)系中的權(quán)力或支配現(xiàn)象，從而恢復(fù)婚姻家庭關(guān)系中的平等關(guān)系和自由狀態(tài)。薛軍教授認(rèn)為，以法定的方式在私人領(lǐng)域直接進(jìn)行權(quán)利配置，其實就是為各個私人設(shè)置一種嚴(yán)格的相互對等的義務(wù)。這樣，在靜態(tài)規(guī)范上，就不會存在一個權(quán)利主體對另一個權(quán)利主體的權(quán)力現(xiàn)象或支配情形*薛軍.私法立憲主義論[J].法學(xué)研究,2008(4)：59.。但在私人自主的情況下，私法主體通過法律行為來設(shè)定權(quán)利與義務(wù)之時，基于能力差異和信息擁有等多種因素，則會在私法關(guān)系中產(chǎn)生一方對另一方的權(quán)力支配，從而使相應(yīng)主體的人格尊嚴(yán)、自由與平等受到侵犯，使相應(yīng)主體處于受支配乃至受奴役的不利地位*薛軍.私法立憲主義論[J].法學(xué)研究,2008(4)：58-63.。在這種情況之下，私人自治這一理念與原理不僅無助于問題的解決，反而會使權(quán)利主體的不利境況雪上加霜。由此，運用憲法思維、動用他者乃至權(quán)力資源抑制私法中的權(quán)力因素就是必然選擇，這就是私法立憲主義的核心內(nèi)涵。

在婚姻家庭關(guān)系中，基于身體優(yōu)勢、能力差別等因素產(chǎn)生的權(quán)力乃至強(qiáng)力與暴力現(xiàn)象是一種客觀實存，被支配乃至被奴役的婚姻家庭成員所遭受的身體與精神損害也足以令人扼腕嘆息與義憤。所以，就需要立法者針對這種狀況而立法，為遭受家暴的成員提供獲得有效救助的法律手段，令施暴的家庭成員承擔(dān)相應(yīng)的負(fù)擔(dān)乃至法律制裁。這就是反家暴法存在的理由，也是其所承擔(dān)的憲法使命。

結(jié)合反家暴法所具有的憲法性，就可對其法律性質(zhì)做出明確定位：從憲法角度論之，反家暴法當(dāng)然不是通常意義的國家憲法，但其負(fù)有實施憲法的規(guī)范特質(zhì)與功能作用；從婚姻家庭法角度論之，盡管反家暴法涉及了婚姻家庭生活，但并不歸屬于婚姻家庭法，而是平等、自由家庭關(guān)系的“保護(hù)法”，進(jìn)而言之，反家暴法是通過抑制、控制和懲治家庭暴力而發(fā)揮功能的“憲法”；從“國家—國民”“憲法—婚姻家庭法”的規(guī)范和功能關(guān)系論之，反家暴法就是連接“國家—國民”和“憲法—婚姻家庭法”的中間環(huán)節(jié)和制度媒介，既具有從屬性也具有獨立性。就從屬性而言，意指反家暴法在規(guī)范上從屬于憲法，在功能上服務(wù)于婚姻家庭的應(yīng)然需要；就獨立性而言，意指反家暴法在規(guī)范設(shè)計上具有區(qū)別于憲法的特點，在功能上具有區(qū)別于婚姻家庭法的獨特指向。簡言之，反家暴法就是連接“國家—國民”和“憲法—婚姻家庭法”的獨立性法律，即部門憲法。

四、代結(jié)語：反家暴法體例之簡要反思

盡管反家暴法是對憲法典相關(guān)規(guī)范的具體化，但這種具體化絕不是對憲法典條文的抄錄或僅僅改變其表達(dá)方式，而應(yīng)是對憲法規(guī)范邏輯的具體化應(yīng)用。盡管反家暴法涉及了婚姻家庭關(guān)系和婚姻家庭法，但也需要以一種歷史和實證的眼光透徹地把握我國婚姻家庭關(guān)系以及意義寄托的“變”與“不變”，否則，就不能對權(quán)力或支配問題建構(gòu)出具有實效的部門憲法制度。這兩個方面的問題事實上集中體現(xiàn)在反家暴法的體例上。

從反家暴法部門憲法的性質(zhì)定位出發(fā)，從規(guī)范的實效性與可操作性的角度切入，反家暴法所應(yīng)包含的內(nèi)容在邏輯上可依次列舉為：何為家庭暴力 →遭受家暴成員可以怎樣應(yīng)對(私法自治)→如遭受家暴成員向社會或政府求助，應(yīng)向誰求助；若相關(guān)機(jī)構(gòu)拒絕或救助不利，責(zé)任如何(社會或公力救濟(jì))→對施暴者可以或必須采取怎樣的措施以制止其繼續(xù)施暴(這應(yīng)是反家暴法之核心內(nèi)容)→施暴者應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果。

而事實上，反家暴法的立法體例是：總則(核心是對“家庭暴力”的界定)→家庭暴力的預(yù)防→家庭暴力的處置→人身安全保護(hù)令→法律責(zé)任→附則。依據(jù)上述學(xué)術(shù)觀點，反家暴法的體例之缺陷可謂一目了然。比如，對家庭暴力的界定應(yīng)是該法的重要前提，也是該法具有可操作性的基本保證。但是，反家暴法對家庭暴力的界定在邏輯上是混亂的：如“毆打”“捆綁”“經(jīng)常性謾罵”“恐嚇”是行為；而“殘害”盡管有“行為”之意，但作為某種行為之后果的色彩則更加突出，或者說，“殘害”的邏輯構(gòu)造是“行為+結(jié)果”，可“結(jié)果”之意義又晦暗不明。這種立法狀況實際上對于制止與抑制家庭暴力并不能提供相對清晰的法律指引，從而極大地削弱了反家暴法之“部門憲法”的功能與實效*需要指出的是，需要通過人類學(xué)等實證方法去考察中國婚姻家庭關(guān)系的“變”與“不變”，只有如此，才能為科學(xué)界定家庭暴力提供充分的資源，否則就只能十分空泛地界定家庭暴力，既不能具體化相關(guān)憲法規(guī)范，也不能有針對性地對婚姻家庭關(guān)系提供法律保護(hù)與救助。。再如，姑且認(rèn)同反家暴法的體例，也應(yīng)該做如此排序或邏輯安排：總則(核心是對“家庭暴力”的界定)→人身安全保護(hù)令→家庭暴力的處置→法律責(zé)任→家庭暴力的預(yù)防→附則。更值得反思的問題是，即或?qū)懮稀凹彝ケ┝Φ念A(yù)防”這一章，那么它究竟是站在何種立場上而被構(gòu)思出來的？或者說，諸如“國家開展家庭美德宣傳教育，普及反家庭暴力知識，增強(qiáng)公民反家庭暴力意識”這樣的條款，是否應(yīng)該寫在法律中？

從一部法律的完整性、可操作性和實效性角度看，立法者首要的任務(wù)是對法律規(guī)則的“精雕細(xì)刻”。按照張恒山教授的觀點，在法律規(guī)則的構(gòu)成要素上，處于中心地位的只能是義務(wù)規(guī)定，而不可能是權(quán)利規(guī)定。因為法律規(guī)則的作用就是給人們的行為提供具有約束意義的信息。如果法律規(guī)則不能提供約束性信息的話，它就是一種敘述性的表述，而不能成為規(guī)則。規(guī)則必然意味著約束，而約束性信息只有通過義務(wù)性規(guī)定才能得到表達(dá)*張恒山.法理要論[M].3版.北京：北京大學(xué)出版社，2009：50.。如果以此法理為立法依據(jù)，那么，反家暴法在文本結(jié)構(gòu)上或許可以做出如下安排：其一，對反家暴法所涉及的核心概念做出清晰的界定與解釋，諸如“家庭”“家庭成員”“家庭暴力”“救濟(jì)”“救濟(jì)義務(wù)”，以及“救濟(jì)方式”“救濟(jì)主體”“責(zé)任”“制裁”等核心概念*在界定這些核心概念時，筆者認(rèn)為新加坡的憲法體例是較優(yōu)的參照對象。。這是保證反家暴法具有可操作性的語義基礎(chǔ)。其二，在對家庭暴力的內(nèi)涵清晰界定的基礎(chǔ)上，以列舉的方式清晰規(guī)定家庭暴力的類型。其三，針對不同類型的家庭暴力，規(guī)定承擔(dān)保護(hù)與救助相關(guān)家庭成員的義務(wù)主體、保護(hù)與救助的方式。這是保證反家暴法具有可操作性的關(guān)鍵。其四，在相關(guān)義務(wù)主體未能履行保護(hù)與救助義務(wù)的情況下，規(guī)定必須負(fù)有何種法律責(zé)任。這是保證反家暴法具有可操作性的重要動力與驅(qū)動機(jī)制。

如果反家暴法不能在立法體例和文本表述上達(dá)到具體、明晰與科學(xué)化的要求，那么，反家暴法就只能是一種價值宣誓，還需要相關(guān)法律對之加以細(xì)化方能滿足可操作之需要。但“文件復(fù)文件”和“法律復(fù)法律”的立法現(xiàn)狀與法律實施樣態(tài)，只能導(dǎo)致法律制度的“疊床架屋”，從而使真正亟待需要保障與救助的權(quán)利淹沒在色彩斑斕的“紙堆”之中。

〔責(zé)任編輯：李曉艷〕

Analysis of and reflection on the nature of Anti-domestic Violence Law from the perspective of department of the constitution

Han Xiuyi

(SchoolofLaw,LiaoningNormalUniversity,Dalian116081,China)

If we intend to scan the legal nature of Anti-Domestic Violence Law from the department of Constitutional angle, we might consider the Anti-Domestic Violence Law as a “department of the Constitution”. In the norm, Anti-Domestic Violence Law is the institutional media which is connected with the Constitution and Marriage and Family Law; in function, Anti-Domestic Violence Law is an institutional device which is to stop and suppress the power or dominant force from the alienation of marriage and family relations by Constitutional thinking. Through the normative role of Anti-Domestic Violence Law, not only can we make the relevant norms of the Constitutional Code obtain specific expression and implementation, but we can also make the marriage and family relations accord with the bottom line of Constitution. Although department of the Constitution has constitutional nature, it does not mean that it is still in the abstract and macro state; on the contrary, it exactly needs to be specific and operational. Reflecting the legislation and the specific content of the Anti-Domestic Violence Law, we find that it still has its abstractness and indoctrination, which cannot fully play its due role of “department of Constitution”.

Anti-Domestic Violence Law; department of the constitution; constitutional nature; style reflection

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201701013

2016-09-06

韓秀義(1969-)，男，山東萊陽人，遼寧師范大學(xué)教授，博士，主要從事憲法學(xué)研究。

D923.92

A

1000-1751(2017)01-0013-06