陳文昊

[摘 要]從實(shí)證角度來(lái)看，非法拘禁罪中導(dǎo)致他人死亡的，有非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪三種定罪方式；從平均處斷刑來(lái)看，認(rèn)定為三種罪名的情況下處斷刑逐步遞增。實(shí)踐中基本達(dá)成一致的問(wèn)題是，拘禁中被害人自殺的，一般在非法拘禁致人死亡的基礎(chǔ)上減輕處斷；拘禁中被害人逃跑意外導(dǎo)致死亡的，認(rèn)定為非法拘禁致人死亡；拘禁中突發(fā)疾病死亡的，認(rèn)定為非法拘禁致人死亡。對(duì)于非法拘禁中使用暴力致人死亡的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可罰程度的不同進(jìn)行類型化處理，分別認(rèn)定為非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪，以達(dá)到罪刑均衡的目的。

[關(guān)鍵詞]實(shí)證；非法拘禁罪；故意殺人罪

[中圖分類號(hào)]D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2426（2017）01-0044-05

非法拘禁罪作為侵害人身行動(dòng)自由的犯罪，以成文法或者普通法的形式廣泛存在于各國(guó)、各地的刑事法制之中。無(wú)論是歐陸法系還是英美法系，非法拘禁罪幾乎都是獨(dú)立成罪。而在我國(guó)，非法拘禁罪的結(jié)構(gòu)在規(guī)定上更為復(fù)雜。我國(guó)《刑法》第二百三十八條第二款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。對(duì)于該條文的理解，理論界言人人殊，司法實(shí)踐中更是疑難重重。在這種情況下，有必要對(duì)非法拘禁中致人死亡的案件如何處理進(jìn)行一定的厘清。

在筆者看來(lái)，刑法理論的探討不能脫離司法實(shí)踐的土壤。如果先從我國(guó)司法實(shí)踐的判決出發(fā)，從經(jīng)驗(yàn)角度對(duì)司法現(xiàn)狀進(jìn)行一個(gè)宏觀、整體的檢視，對(duì)于問(wèn)題的解決可能是更有裨益的。

一、拘禁中致人死亡定罪量刑的實(shí)證研究

筆者以在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜索近年以來(lái)刑事判決書(shū)，從中篩選出涉及非法拘禁中致人死亡的案件287件，并以之作為樣本開(kāi)展實(shí)證分析。由于很多案件中存在多人以及從犯的問(wèn)題，因此只考察當(dāng)中的處刑最重的主犯，以簡(jiǎn)化問(wèn)題。通過(guò)分析，梳理出非法拘禁中致人死亡案件的如下一些問(wèn)題：

（一）非法拘禁的原因

在287個(gè)樣本當(dāng)中，與傳銷組織有關(guān)的拘禁案件132件，占樣本總數(shù)的45.99%；基于索債的104件，所占比例36.24%；基于私仇的案件33件，占11.5%；基于其他原因（例如被拘禁人沒(méi)有滿足行為人的某些要求）而拘禁的案件8件，所占比例2.79%。

（二）導(dǎo)致死亡的原因

考察287個(gè)案件中導(dǎo)致死亡的原因，被拘禁人自殺的案件7件，所占比例2.44%；被害人逃脫中高墜或溺亡的126件，比例高達(dá)43.90%；遭毆打致死的案件124件，在全部樣本中占43.21%；因疾病身亡的（包括中暑等身體原因）15件，所占比例5.23%；遭故意殺害的4件，所占比例1.39%；其他原因?qū)е滤劳龅模ɡ缭趥麂N組織中做“深蹲游戲”死亡的）11件，占3.83%。

（三）非法拘禁中致人死亡的定罪

關(guān)于非法拘禁中致人死亡的案件的定罪，在287個(gè)樣本中，存在非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪三種罪名認(rèn)定，沒(méi)有數(shù)罪并罰的判決。其中，認(rèn)定為非法拘禁罪的案件160件，所占比例55.75%；認(rèn)定為故意傷害罪的案件74件，占樣本總數(shù)的25.78%；認(rèn)定為故意殺人罪的案件53件，占18.47%。

同時(shí)，考察非法拘禁中致人死亡的被害人的死亡原因與定罪結(jié)合起來(lái)考察，可以發(fā)現(xiàn)以下問(wèn)題：被拘禁人自殺的7件案件中，全部被認(rèn)定為非法拘禁罪；被害人逃脫中高墜或溺亡的126件案件中，全部被認(rèn)定為非法拘禁罪；遭毆打致死的124件案件中，1件被認(rèn)定為非法拘禁罪，74件被認(rèn)定為故意傷害罪，49件被認(rèn)定為故意殺人罪；因疾病身亡的15件案件中，全部被認(rèn)定為非法拘禁罪；遭故意殺害的4件案件中，全部被認(rèn)定為故意殺人罪。其他原因死亡的11件案件中，全部被認(rèn)定為非法拘禁罪。

（四）非法拘禁中致人死亡的量刑

首先，對(duì)于不同樣本中不同死亡原因?qū)?yīng)的處斷刑進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)，在被害人自殺的案件中，處三年以下有期徒刑的案件6件，處三年以上十年以下的案件1件；在被害人逃脫中高墜或溺亡的案件中，判處十年以上有期徒刑的案件117件，處三年以上十年以下的案件9件；在被害人遭毆打致死的案件中，處三年以上十年以下的案件6件；處十年以上有期徒刑的73件，處無(wú)期徒刑的29件，處死刑的16件；被害人因疾病身亡的案件中，處三年以下有期徒刑的案件1件，處三年以上十年以下的案件14件；被害人遭故意殺害的案件中，處無(wú)期徒刑的2件，處死刑的2件；在被害人死于其他原因的案件中，處三年以下有期徒刑的案件3件，處三年以上十年以下的案件8件。

其次，考察不同罪名認(rèn)定的平均法定刑期限。由于在樣本中，存在死刑緩期執(zhí)行以及有期徒刑的情形，對(duì)平均刑期的計(jì)算產(chǎn)生了一定的障礙。因此，本文將無(wú)期徒刑、死刑緩期執(zhí)行、限制減刑的死刑緩期執(zhí)行折算成有期徒刑，方便刑期的計(jì)算。根據(jù)我國(guó)《刑法》第七十八條第二款的規(guī)定，無(wú)期徒刑的刑期可以折算為12.5×2=25年，死刑緩期執(zhí)行的刑期可以折算為12.5×2+2=27年，限制減刑的死刑緩期執(zhí)行可以折算成25×2=50年。同時(shí)，考慮到準(zhǔn)確性問(wèn)題，在計(jì)算平均刑期時(shí)，沒(méi)有將死刑立即執(zhí)行納入計(jì)算的基數(shù)之內(nèi)。

在整體樣本中，構(gòu)成非法拘禁罪的160件案件的平均刑期為9.28年，構(gòu)成故意傷害罪的74件案件的平均刑期15.62年，構(gòu)成故意殺人罪的19.69年。

二、拘禁中致人死亡的問(wèn)題歸納

從實(shí)證研究結(jié)果可以看出，司法實(shí)踐在拘禁中致人死亡的場(chǎng)合，罪與刑的分布關(guān)系基本處于均衡的狀態(tài)。這體現(xiàn)在，由非法拘禁罪-故意傷害罪-故意殺人罪，罪質(zhì)逐漸加重，處斷刑的平均值也隨之上升。從實(shí)證結(jié)果來(lái)看，除非在無(wú)法將被害人的死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人（比如被害人自殺的情形）以及具有法定減輕事由的場(chǎng)合，大多數(shù)構(gòu)成非法拘禁罪的法定刑維持在十年到十二年之間；如果認(rèn)定為故意傷害罪，處斷刑很有可能達(dá)到十五年有期徒刑甚至無(wú)期徒刑、死刑；如果認(rèn)定為故意殺人罪，對(duì)行為人的處罰更高，死刑緩期執(zhí)行被大量適用。因此，從罪與刑的角度來(lái)看，法院對(duì)相應(yīng)罪名配置的法定刑是基本均衡的。

但問(wèn)題在于，在拘禁中致人死亡的判決中，罪名的認(rèn)定卻是值得重點(diǎn)探討的，從司法實(shí)踐的判決來(lái)看，可以總結(jié)出以下的定罪規(guī)律：

（一）被害人自殺的，認(rèn)定為非法拘禁罪的基本情節(jié)

被拘禁者自殺的情形，司法實(shí)踐中比一般的拘禁過(guò)程中致人死亡的量刑更輕，這無(wú)疑是正確的。這是因?yàn)?，在被害人自我答?zé)的情況下，行為人對(duì)被害人的死亡不承擔(dān)責(zé)任或只承擔(dān)部分中責(zé)任。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法中的歸責(zé)理論歸根到底解決的是“如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配”的問(wèn)題，也就是說(shuō)，面對(duì)業(yè)已發(fā)生的損害結(jié)果，如何將風(fēng)險(xiǎn)分配給相應(yīng)當(dāng)事人的問(wèn)題。在被害人明知風(fēng)險(xiǎn)而接受結(jié)果發(fā)生蓋然性的場(chǎng)合下，分配給行為人的責(zé)任顯然更少，而被害人因自我答責(zé)承擔(dān)更多的責(zé)任。更重要的是，在現(xiàn)代刑法中，自我決定權(quán)是自由的核心，個(gè)人通過(guò)其自我決定而感受并實(shí)現(xiàn)自由。[1]因此，一個(gè)法治國(guó)家不應(yīng)當(dāng)基于“家長(zhǎng)主義”的泛濫剝奪公民的自主決定權(quán)，在被害人能夠自我決定的情況下，只要這種處分不損害公序良俗，就應(yīng)當(dāng)被尊重。正如康德所指出的，“自由是道德法則的存在依據(jù)，道德法則是自由的認(rèn)識(shí)理由”[2]，自我決定是自由的核心命題，也作為法律體系的基石而存在。[3]因此，被害人自殺的情況下行為人不對(duì)被害人的死亡承擔(dān)責(zé)任或者只承擔(dān)一部分責(zé)任，倘若適用十年以上有期徒刑，明顯量刑畸重。

但是，如果行為人的拘禁行為本身具有強(qiáng)制作用，在一般人來(lái)看被害人當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境與其自殺之間具有相當(dāng)性的，就可以認(rèn)定為非法拘禁致人死亡的加重刑。例如，被害人被拘禁日久不堪病痛饑餓而自殺的，或者出于逃生本能不慎導(dǎo)致自身死亡的，就不能認(rèn)定為非法拘禁罪的基本情節(jié)減輕處罰。

（二）被害人逃跑過(guò)程中不慎導(dǎo)致死亡的，適用致人死亡的加重情節(jié)

上文的實(shí)證結(jié)果表明，在所有非法拘禁導(dǎo)致死亡的案件中，被害人逃跑過(guò)程中不慎高墜或溺亡的就占全部樣本的43.90%，比例將近達(dá)到了一半。對(duì)于此類案件，司法實(shí)踐一律認(rèn)定為非法拘禁罪，并認(rèn)定致人死亡的情節(jié)，在絕大多數(shù)案件中適用十年以上有期徒刑，個(gè)別案件具有減輕處罰的情節(jié)。

對(duì)于此類案件的判決，筆者認(rèn)為也是不存在問(wèn)題的。我國(guó)《刑法》第二百三十八條第二款前半段規(guī)定：“非法拘禁致人死亡的，處十年以上有期徒刑”。這應(yīng)當(dāng)理解為結(jié)果加重犯的規(guī)定，也就是說(shuō)，行為人對(duì)于被害人的死亡結(jié)果不具有故意，但具有過(guò)失的情況下，就可以適用該加重情節(jié)，處以十年以上有期徒刑。

（三）被害人突發(fā)急病身亡的，認(rèn)定為非法拘禁罪

在沒(méi)有行為人施加暴力的情況下，拘禁過(guò)程中被害人突發(fā)急病身亡的，認(rèn)定為非法拘禁致人死亡的結(jié)果加重犯是妥當(dāng)?shù)?。一方面，學(xué)界普遍認(rèn)為，被害人特殊體質(zhì)不是阻斷因果關(guān)系的原因，所以，即使被害人介入了被害人突發(fā)急病的因素，也并不影響拘禁行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。同時(shí)，行為人將被害人限制在一定的空間之內(nèi)，對(duì)其人身自由加以控制，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于被害人突發(fā)急病這一事實(shí)具有預(yù)見(jiàn)可能性。因此，行為人非法拘禁罪致人死亡成立。

例如，2013年8月8日，上訴人王全青將被害人王某某騙至阜陽(yáng)，并于8月10日至15日在傳銷組織租房處伙同上訴人蔡曉兵等人共同看管王某某，迫使王某某加入傳銷組織。8月15日21時(shí)許，王某某突發(fā)熱射病，后經(jīng)治療無(wú)效于10月23日死亡。法院認(rèn)為判決被告人非法拘禁罪成立，判處有期徒刑十年。（[2014]阜刑終字第00421號(hào)）

（四）拘禁過(guò)程中施暴導(dǎo)致被害人死亡的案件處理不一

可以說(shuō)，對(duì)于前述三種情形的處理，司法實(shí)踐中基本不存在爭(zhēng)議。但是對(duì)于拘禁過(guò)程中施暴導(dǎo)致被害人死亡的案件，各地法院在處理上卻不具有一貫性。從罪名的認(rèn)定上看，有的判決認(rèn)定為故意殺人罪，有的判決認(rèn)定為故意傷害罪；而到了處刑層面，認(rèn)定為故意殺人罪的平均刑期要比認(rèn)定為故意傷害罪的情形重很多。這就存在相同案件的情況下出現(xiàn)不同判的情況，導(dǎo)致對(duì)罪刑均衡原則的公然違反。因此，對(duì)于此類案件的處理，有必要做一個(gè)梳理與厘清。

三、對(duì)《刑法》第二百三十八條第二款的理解

我國(guó)《刑法》第二百三十八條第二款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。

該款規(guī)定中，存在兩種致人死亡的情形。一是“致人死亡的”，處理方式是在基本刑的基礎(chǔ)上加重處罰；二是“使用暴力致人死亡的”，轉(zhuǎn)化為故意傷害或故意殺人進(jìn)行處罰。換言之，這里的“使用暴力致人傷殘、死亡的”就不同于前半段關(guān)于結(jié)構(gòu)加重犯的規(guī)定，否則不會(huì)在處罰上有所區(qū)別。那么，應(yīng)當(dāng)如何理解此處的“使用暴力致人死亡的”呢？對(duì)此，學(xué)界存在不同的意見(jiàn)。

（一）第一種觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂‘使用暴力致人傷殘、死亡，是指行為人在犯本罪的過(guò)程中故意導(dǎo)致被害人傷殘、死亡的結(jié)果發(fā)生，因此應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處”。[4]對(duì)此，黎宏教授也指出，“‘使用暴力致人傷殘、死亡，是指非法拘禁過(guò)程中，故意對(duì)被拘禁人實(shí)施傷害或殺害行為，導(dǎo)致傷殘或者死亡結(jié)果的情形”[5]。在這種情況下，《刑法》第二百三十八條第二款后半段是被作為轉(zhuǎn)化犯看待的。[6]具體而言，以上觀點(diǎn)認(rèn)為“使用暴力致人死亡”本身是指故意殺人的行為，那么如果沒(méi)有這一款規(guī)定，原本就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪與故意殺人罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。而《刑法》第二百三十八條第二款后半段規(guī)定了“依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰”，就是一種法律擬制，用公式表述為：

非法拘禁與故意殺人數(shù)罪并罰→故意殺人

然而，在筆者看來(lái)，第一種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。正如張明楷教授批判的：“《刑法》第二百三十八條第二款后半段的規(guī)定旨在嚴(yán)厲禁止在非法拘禁中致人傷殘或死亡。但上述觀點(diǎn)的結(jié)論卻是，在非法拘禁中故意傷害致人傷殘的，僅成立故意傷害罪。人們不禁要問(wèn)：《刑法》第二百三十八條第二款后半段為什么將典型的數(shù)罪擬制為一罪？顯然，做出這樣法律擬制的解釋，是缺乏實(shí)質(zhì)理由的”[7]。顯然，從形勢(shì)政策上考察轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置，當(dāng)正常的歸罪原則難以充分評(píng)價(jià)行為人的主觀惡性和行為的社會(huì)危害性等，刑法便設(shè)置法律擬制，加以嚴(yán)懲，避免量刑畸輕。[8]在這種情況下，轉(zhuǎn)化結(jié)果導(dǎo)致處罰減輕的理解，與轉(zhuǎn)化犯的原旨是背道而馳的，這也是第一種觀點(diǎn)存在的致命問(wèn)題。

（二）第二種觀點(diǎn)

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法拘禁過(guò)程中在拘禁行為之外另使用暴力導(dǎo)致他人死亡，而沒(méi)有殺人故意的，適用《刑法》第二百三十八條第二款后半段的規(guī)定，只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的，要即使其沒(méi)有殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。[9]

如果認(rèn)為“使用暴力致人死亡”的規(guī)定不包括故意的情形，就是將非法拘禁過(guò)程中的過(guò)失致人死亡擬制為故意殺人罪處罰。那么，對(duì)于不同的非法拘禁中致人死亡的情形，可以用以下公式表達(dá)：

公式1：非法拘禁+過(guò)失致人死亡（非法拘禁本身暴力）=非法拘禁罪加重

公式2：非法拘禁+過(guò)失致人死亡（非法拘禁以外暴力）=故意殺人罪

公式3：非法拘禁+故意殺人=兩罪并罰

單從理論層面來(lái)看，第二種觀點(diǎn)根據(jù)行為人犯罪情節(jié)的輕重“階梯式”地認(rèn)定罪名，的確符合罪刑均衡原則，具有一定合理性。但是如果聯(lián)系到司法實(shí)踐的做法，這樣的解釋又顯得水土不服、不盡完善。

將公式1與公式2做一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，僅僅是因?yàn)椤氨┝κ蔷薪旧磉€是之外”這一點(diǎn)不同，就分別認(rèn)定為非法拘禁罪的加重情節(jié)與故意殺人罪。毫無(wú)疑問(wèn)，這兩者之間的法定刑差異是極其明顯的：非法拘禁罪的最高刑僅十五年有期徒刑，而故意殺人罪的最高刑可以達(dá)到死刑。從上文實(shí)證研究的結(jié)果也可以發(fā)現(xiàn)，在非法拘禁中導(dǎo)致他人死亡的案件中，認(rèn)定為非法拘禁罪的平均處斷刑為9.28年有期徒刑，而認(rèn)定為故意殺人最多處斷刑平均值達(dá)到19.69年有期徒刑，二者差異過(guò)大。因此，第二種觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，“暴力本身是否來(lái)自于非法拘禁本身”這一事實(shí)差異造成的處斷刑跨度過(guò)大，中間缺少一個(gè)過(guò)渡的罪名。即使按照第二種觀點(diǎn)，在故意殺人罪之上，還存在故意殺人罪與非法拘禁罪并罰的情形，但在司法實(shí)量刑上基本與認(rèn)定為故意殺人罪一罪的處斷刑無(wú)異，因而按照并罰處理在理論上的意義大于其實(shí)踐意義。

除此之外，何為“非法拘禁本身的暴力”，也是一個(gè)難以界定清楚的問(wèn)題。顯然，此處“非法拘禁本身”的理解當(dāng)然立足于對(duì)“暴力對(duì)于拘禁行為來(lái)說(shuō)是否必要”這一問(wèn)題的考察。但是，和正當(dāng)防衛(wèi)的限度問(wèn)題一樣，“是否必要”本身就是一個(gè)抽象的價(jià)值判斷問(wèn)題，尤其是在被拘禁人反抗、行為人為了遏制其反抗而不慎將其殺害的場(chǎng)合，對(duì)“非法拘禁本身的暴力”的考察還是要進(jìn)行必要限度的判定，并非論者所稱的那么涇渭分明。

（三）兼顧司法實(shí)踐情況的第三種理解

其實(shí)，從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于非法拘禁中致人死亡的情形，將其劃分為非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪三個(gè)等級(jí)，在法定刑上形成逐步遞增的“階梯狀”結(jié)構(gòu)，是基本妥當(dāng)?shù)?。也就是說(shuō)，從罪到刑這一檔過(guò)渡，并不存在過(guò)多問(wèn)題，反而是在事實(shí)到定罪的對(duì)應(yīng)當(dāng)中，存在“同案不同判”的情形。

因此，對(duì)于非法拘禁中致人死亡的案件，可以基本保留非法拘禁罪-故意傷害罪-故意殺人罪的定罪階梯，但是針對(duì)《刑法》第二百三十八條第二款的解釋稍作修正，達(dá)到調(diào)節(jié)罪刑均衡的目的。

首先，對(duì)于非法拘禁之后故意殺人的情形，認(rèn)定為非法拘禁罪與故意殺人罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰，當(dāng)然不存在問(wèn)題。但是，由于故意殺人罪最高可以判處死刑，非法拘禁罪的基本刑最高只有三年有期徒刑，因此認(rèn)定為故意殺人罪還是并罰，對(duì)實(shí)踐操作而言并不存在過(guò)大的區(qū)別。

其次，對(duì)于不具有殺人故意的暴行導(dǎo)致死亡的情形，存在非法拘禁罪（加重情節(jié)）、故意傷害罪、故意殺人罪三種罪名選擇，在處斷上由輕到重。筆者不贊同從純粹教義學(xué)的立場(chǎng)對(duì)非法拘禁過(guò)程中致人死亡的罪名認(rèn)定進(jìn)行區(qū)隔，這樣的處理容易導(dǎo)致理論與司法實(shí)踐相脫節(jié)。誠(chéng)然，刑法大廈的基底需要刑事政策與社會(huì)期許作為支撐，否則只能淪為法學(xué)家手中的無(wú)用塑具。在筆者看來(lái)，罪名認(rèn)定的根據(jù)不應(yīng)當(dāng)拘泥于“暴力是否屬于拘禁行為本身”，相反，在對(duì)行為定性存在疑問(wèn)的場(chǎng)合，可以運(yùn)用“以刑制罪”的思想反制定罪。

事實(shí)上，刑法社會(huì)化即意味著刑法不再是政治精英會(huì)議之后的備忘錄，而是蕓蕓眾生草根生活中的晴雨表。[10]在整套刑法理論中，定罪并非是民眾最關(guān)心的問(wèn)題，相反，最終的量刑起到了最重要的作用。正如徐松林教授指出的：“按照公眾的社會(huì)心理，‘量刑公正才能代表刑法正義，‘準(zhǔn)確定罪只是實(shí)現(xiàn)量刑公正的手段而非目的。對(duì)于某一具體刑事案件，不管法院如何宣稱自己的定罪是準(zhǔn)確的、是依據(jù)法律規(guī)定作出的，只要量刑上畸重畸輕，社會(huì)公眾都不會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袥Q?！盵11]高艷東教授也指出：“根據(jù)行為所對(duì)應(yīng)的刑事責(zé)任輕重，才能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)該行為的根本屬性和危害程度，刑事責(zé)任也是刑法評(píng)價(jià)的核心和說(shuō)明行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的根本特征”[12]。

相反，完全可以利用對(duì)《刑法》第二百三十八條第二款解讀的模糊性達(dá)到量刑均衡的目的。例如，同樣是拘禁后使用暴力致人死亡的情形，打擊部位、程度、被害人與行為人關(guān)系、拘禁原因的不同，表明行為的可罰性程度不同，因此在罪名的認(rèn)定上可以有所區(qū)別。其實(shí)，在拘禁過(guò)程中實(shí)施暴力，過(guò)失導(dǎo)致被害人死亡的，可以根據(jù)可罰程度的不同分別認(rèn)定為非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪量刑，這一理解與我國(guó)刑法的文本規(guī)定也并不抵牾。誠(chéng)然，在我國(guó)《刑法》第二百三十八條第二款后半段規(guī)定，“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”，但在該款的理解上，未必要將傷殘結(jié)果與故意傷害罪、死亡結(jié)果與故意殺人罪一一對(duì)應(yīng)。完全可以認(rèn)為，同樣是“使用暴力致人死亡”的場(chǎng)合，可以根據(jù)可罰性程度的不同分別認(rèn)定為故意傷害罪與故意殺人罪，這樣的解釋并沒(méi)有超出法條文本的語(yǔ)義范圍。

四、從立法視角反思《刑法》第二百三十八條第二款

從解釋論的角度，當(dāng)然可以對(duì)《刑法》第二百三十八條第二款做一個(gè)合理解釋，基本滿足罪刑均衡的要求。當(dāng)然，這都是基于一個(gè)解釋者的立場(chǎng)所盡的努力。從立法層面來(lái)看，毫無(wú)疑問(wèn)，《刑法》第二百三十八條第二款后半段“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定存在是問(wèn)題的。這是因?yàn)?，誠(chéng)如前文所述，“使用暴力導(dǎo)致死亡”這一表達(dá)本身，就處于結(jié)果加重犯與典型數(shù)罪之間這樣一個(gè)進(jìn)退維谷的地位。從整個(gè)《刑法》文本來(lái)看，也再找不到類似的規(guī)定。

因此，如果將“使用暴力導(dǎo)致死亡”從非法拘禁的規(guī)定中剔除，并酌情提高非法拘禁致人死亡的處罰上限，無(wú)疑是一個(gè)更好的選擇。

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責(zé)任編輯 宋桂祝