鄭璇玉，周業(yè)添

（中國政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)法研究所，北京 100088）

大數(shù)據(jù)環(huán)境下商業(yè)秘密保護(hù)初探
——以企業(yè)社交賬號中的粉絲名單為視角

鄭璇玉，周業(yè)添

（中國政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)法研究所，北京 100088）

大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)后，對數(shù)據(jù)的收集和分析開始覆蓋互聯(lián)網(wǎng)的每個角落，以前不具有經(jīng)濟(jì)價值的數(shù)據(jù)流變成了企業(yè)爭奪的對象，每一個關(guān)注企業(yè)公眾號或微博的人都可能具備潛在的商業(yè)價值，形成了粉絲名單和粉絲經(jīng)濟(jì)，粉絲名單由此進(jìn)入商業(yè)秘密的視野。大數(shù)據(jù)使粉絲名單在商業(yè)秘密特性上發(fā)生了變化，粉絲名單從單純的理論上的價值存在轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢詫崿F(xiàn)的價值。粉絲名單因其發(fā)布的形式不同，秘密性有所不同。大數(shù)據(jù)捕捉前的粉絲名單和經(jīng)過數(shù)據(jù)計算的處理結(jié)果在商業(yè)秘密的秘密性上也發(fā)生變化。同時，大數(shù)據(jù)的捕捉對商業(yè)秘密的保密手段提出了新的要求，保密手段日益成為糾紛雙方爭議的焦點，因此，粉絲名單在保密性上需要設(shè)定有效的解決方案。

大數(shù)據(jù)；企業(yè)社交賬號；粉絲名單；商業(yè)秘密

經(jīng)過短短幾年的技術(shù)井噴，社會從信息時代跨入了大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)量以摩爾倍數(shù)快速增長，數(shù)據(jù)傳播的復(fù)雜性及緩存文件的存在使得信息被獲取和惡意傳播的可能性高于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。大數(shù)據(jù)環(huán)境對于商業(yè)秘密最明顯的影響在于大數(shù)據(jù)使得一部分以數(shù)據(jù)形態(tài)存在的商業(yè)秘密更容易被他人竊取，而另一方面，也使得本來被人忽視的一部分?jǐn)?shù)據(jù)流進(jìn)入了商業(yè)秘密的視野，較為典型的就是企業(yè)社交賬號中的粉絲名單 (以下簡稱“粉絲名單”)。截至2017年1月，淘寶網(wǎng)官方微博粉絲數(shù)為538萬，中國移動客服10086官方微博粉絲數(shù)為2 020萬，中國電信集團(tuán)官方客服微博粉絲數(shù)為1 400萬，北京小米科技旗下手機(jī)品牌小米手機(jī)官方微博粉絲數(shù)為1 500萬，vivo智能手機(jī)官方微博粉絲數(shù)為1 339萬，OPPO企業(yè)官方微博粉絲數(shù)為1 319萬，與此同時，上述企業(yè)的微信公眾號數(shù)量也極為龐大①。從上述數(shù)據(jù)可以看出國內(nèi)頂尖企業(yè)特別是科技類企業(yè)對于粉絲名單的熱衷和依賴，企業(yè)社交賬號依靠粉絲群逐漸成為企業(yè)的主要推廣渠道。粉絲名單從之前被人忽視變成了企業(yè)競相爭奪的對象，粉絲經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的重要支持②。

在這些企業(yè)社交賬號中，賬號粉絲吸引大數(shù)據(jù)處理的獨(dú)特魅力，不僅在于粉絲的喜好可以為企業(yè)的發(fā)展方向提出精準(zhǔn)的建議，還在于通過對粉絲的與企業(yè)無關(guān)的信息進(jìn)行分析，可以得到粉絲們近乎全透明的隱私搜集。僅就企業(yè)發(fā)展建議這個粉絲經(jīng)濟(jì)最基本數(shù)據(jù)流的分析而言，對于既有產(chǎn)品，粉絲可以給出明確的用戶體驗，而對于未來產(chǎn)品和企業(yè)發(fā)展，每一個關(guān)注企業(yè)公眾號或微博的人都成為其宣傳的對象。通過信息傳導(dǎo)的方式，可以讓更多人認(rèn)同該企業(yè)的產(chǎn)品、企業(yè)的文化以及企業(yè)的價值觀念。同時，粉絲中包含潛在的消費(fèi)者，對粉絲信息進(jìn)行大數(shù)據(jù)的采集和分析之后，可以有針對性地選擇出具有購買力和購買欲望的追隨者，形成更精確的客戶群體，對其進(jìn)行宣傳和把控。作為大數(shù)據(jù)捕捉對象的粉絲賬號成為所有衍生物的原點。既然粉絲名單具備了經(jīng)濟(jì)價值，那么這部分?jǐn)?shù)據(jù)流的經(jīng)濟(jì)價值是否是大數(shù)據(jù)環(huán)境所賦予的，以及這部分?jǐn)?shù)據(jù)流是否符合商業(yè)秘密的基本特征，都需要進(jìn)行討論，本文討論的重點即是大數(shù)據(jù)環(huán)境下對粉絲名單商業(yè)秘密固有屬性的判斷和對實踐的啟示。

一、大數(shù)據(jù)下粉絲賬號的商業(yè)秘密特性

大數(shù)據(jù)（big data），指無法在一定時間范圍內(nèi)用常規(guī)軟件工具進(jìn)行捕捉、管理和處理的數(shù)據(jù)集合，是需要新處理模式才能具有更強(qiáng)的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)③。從技術(shù)上看，大數(shù)據(jù)與云計算的關(guān)系就像一枚硬幣的正反面一樣密不可分。大數(shù)據(jù)必然無法用單臺的計算機(jī)進(jìn)行處理，必須采用分布式架構(gòu)。它的特色在于對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行分布式數(shù)據(jù)挖掘，但它必須依托云計算的分布式處理、分布式數(shù)據(jù)庫和云存儲、虛擬化技術(shù)[1]。這就意味著，所有在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的、存儲的以及秘密流通的信息包括企業(yè)的粉絲賬號都存在著被采集作為大數(shù)據(jù)分析樣本的風(fēng)險。

企業(yè)的粉絲賬號毫無疑問是一種信息，但是這種信息可以進(jìn)入商業(yè)秘密的范疇就必須符合商業(yè)秘密的基本特性?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國刑法》均規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此，判斷某一信息是否屬于商業(yè)秘密，需要符合以下三個基本特性：一是價值性，二是秘密性或者非公知性，三是保密性。也就是說，企業(yè)的粉絲賬號必須具備商業(yè)秘密的三個基本特性，才能形成商業(yè)秘密。在非大數(shù)據(jù)的背景下，企業(yè)粉絲賬號的價值性較低，秘密性極差甚至是公開的狀態(tài)，保密性由于其價值性較低而沒有利用和考慮的必要，因此，保密性也可以忽略。但是，大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理模式使得企業(yè)粉絲賬號的價值性驟然增強(qiáng)，從而產(chǎn)生了對這三個要件的重新判斷。主要可以分為以下幾個方面：

（一）粉絲賬號商業(yè)秘密價值性的判斷

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”。

企業(yè)社交賬號是指企業(yè)通過微博、微信等公眾平臺，利用數(shù)字化的信息和網(wǎng)絡(luò)媒體的交互性來輔助實現(xiàn)營銷目標(biāo)、樹立企業(yè)品牌形象、提高知名度和影響力等的一種新型的營銷推廣方式。企業(yè)社交賬號中的粉絲名單是指關(guān)注該賬號或同意接受其推送消息的民眾的集合體，至少具備多變性的特征④：首先，粉絲群體的數(shù)量具備多變性。企業(yè)社交賬號的粉絲數(shù)量在不斷變化，其群體具有多變性及不確定性，關(guān)注或者取消關(guān)注只需要簡單的一個步驟。其次，粉絲群體的質(zhì)量存在多變性。在該粉絲名單中，包含著潛在的消費(fèi)者和不具有潛在消費(fèi)者屬性的用戶，并且，潛在的消費(fèi)者群體的消費(fèi)意圖在短時間內(nèi)也可能發(fā)生大的轉(zhuǎn)變。這就意味著企業(yè)對粉絲名單的把控存在著多變風(fēng)險。正是由于這種多變性，很難進(jìn)行即時的分析，因此粉絲賬號的信息并不被認(rèn)為具有可操作性的價值性基礎(chǔ)。出現(xiàn)大數(shù)據(jù)后，企業(yè)通過大數(shù)據(jù)的收集和分析進(jìn)行篩選，進(jìn)而得出相應(yīng)的結(jié)論，多變性的信息分析得到了解決，從而信息的價值性具備了可操作性。也就是說，大數(shù)據(jù)不是賦予了粉絲名單的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，而是賦予了粉絲名單經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的可實現(xiàn)性，為粉絲名單賦予了數(shù)據(jù)整理的可能。那么，這些作為數(shù)據(jù)采集對象的企業(yè)粉絲名單是由于自身具備了商業(yè)秘密所要求的價值性還是因為經(jīng)過大數(shù)據(jù)捕捉之后才具備了價值性，需要作進(jìn)一步分析。

商業(yè)秘密的價值性就是商業(yè)秘密具有潛在的或者現(xiàn)實的，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢的信息，也是商業(yè)秘密的核心特性。它包含三個層面的含義：第一，商業(yè)秘密的價值性并不一定是恒定的。也許商業(yè)秘密持有人認(rèn)為該信息具有巨大的市場價值，而經(jīng)過市場檢驗卻并非如此。也許此時持有人所掌握的商業(yè)秘密的價值性很高，但是經(jīng)過一段時間的科技進(jìn)步，該商業(yè)秘密的價值性降低了。也就是說，商業(yè)秘密的價值性不考慮價值的高低，價值低的信息同樣可以進(jìn)入商業(yè)秘密的范圍。這種價值性也并不一定是唯一的。不同的商業(yè)秘密持有人掌控各自的商業(yè)秘密，這些秘密可能類似，也可能是一樣的，但是不妨礙不同的持有人持有各自的商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密始終處于秘密狀態(tài)，進(jìn)行商業(yè)秘密對比是不可能的事情，但是，如果所持有的商業(yè)秘密與他人的商業(yè)秘密類似或者相同，本身也就意味著該商業(yè)秘密的價值性降低或者僅僅具有價值性的理論意義了。第二，商業(yè)秘密的價值性并不要求是既得的。潛在的、經(jīng)過孕育和市場醞釀期的秘密同樣可以成為商業(yè)秘密，只要最后體現(xiàn)出商業(yè)秘密的價值即可。第三，商業(yè)秘密的價值性并不要求信息的完成形態(tài)。商業(yè)秘密可以是既有的，呈現(xiàn)完成狀態(tài)的秘密，也可以是不斷完善的秘密，包括對商業(yè)秘密本身的缺陷的改良、改進(jìn)和工藝革新等等。很少嚴(yán)格區(qū)分改進(jìn)和調(diào)整后的商業(yè)秘密是不是兩個商業(yè)秘密，在數(shù)量上是否發(fā)生累加。在這三個層面當(dāng)中，第一個層面的非恒定性通常是對商業(yè)秘密進(jìn)行判斷時所呈現(xiàn)狀態(tài)的價值性判斷，不管完成與否，都具備價值的非恒定性，而未完成狀態(tài)還呈現(xiàn)出第三個層面的碎片化狀態(tài)。第二個層面的價值非既得性是強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密存在出現(xiàn)和價值既得之間的時間分離，正是由于第三個層面的碎片化的信息才可能使商業(yè)秘密在未來經(jīng)過發(fā)展而實現(xiàn)價值的積累。第三個層面的碎片化商業(yè)秘密信息是對第一個層面和第二個層面的呼應(yīng)，并實現(xiàn)對前二者的豐富。

根據(jù)上述的分析，成為大數(shù)據(jù)采集對象的粉絲名單僅可能說是具備商業(yè)秘密潛在的價值，或者說屬于理論上具有商業(yè)秘密的價值性。那么大數(shù)據(jù)后的企業(yè)粉絲名單被賦予了極強(qiáng)的價值性，在價值性上可以進(jìn)入商業(yè)秘密的范圍。人們關(guān)注的是大數(shù)據(jù)之后的結(jié)果，也就是經(jīng)過數(shù)據(jù)處理和計算之后的結(jié)果，這其實和作為分析對象的企業(yè)粉絲名單是兩個對象，但是這不能排除作為計算內(nèi)核和經(jīng)過企業(yè)初步掌握的粉絲名單的價值。商業(yè)秘密也并不進(jìn)行前后不同階段的企業(yè)粉絲名單的質(zhì)量和數(shù)量的區(qū)別，因此，從價值性的考量上只能說大數(shù)據(jù)使得企業(yè)粉絲名單的價值可實現(xiàn)化。

（二）粉絲賬號商業(yè)秘密秘密性的判斷

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。

在大數(shù)據(jù)的大環(huán)境下，人們對數(shù)據(jù)的獲取變得更加容易，在互聯(lián)網(wǎng)上通過搜索引擎以關(guān)鍵字搜索將獲得與之有關(guān)的大量數(shù)據(jù)，其中有蘊(yùn)含著商業(yè)秘密的信息。顯然，能夠通過搜索引擎進(jìn)行直接檢索的信息不能歸入商業(yè)秘密中。但是，在使用云服務(wù)和與云服務(wù)相關(guān)的信息服務(wù)時，企業(yè)會將自己的有關(guān)商業(yè)秘密比如經(jīng)營信息上傳至云端，該商業(yè)秘密若只是通過賬號密碼進(jìn)行保護(hù)，對第三方雖然可能有一定的隔絕效果，但對云服務(wù)的提供商來說又是透明的。若以現(xiàn)有的法律規(guī)定來說，權(quán)利人自愿將商業(yè)秘密向他人公開，就無法獲得法律的保護(hù)，這也就是說，權(quán)利人無法以商業(yè)秘密為由對抗云服務(wù)的提供商，這對于使用云服務(wù)的企業(yè)來說是極為不利的。與此相同的是，若企業(yè)將商業(yè)秘密通過云服務(wù)的方式傳送給第三方，此時數(shù)據(jù)通過云端的服務(wù)器會留下相應(yīng)的緩存文件，云服務(wù)提供商也可以直接獲取到該商業(yè)秘密，此時能否將該傳送行為定義為對秘密性的放棄，該行為是否屬于企業(yè)未采取合理保密措施，成為企業(yè)對于保密性的放棄，在學(xué)界仍然存在爭論。

粉絲賬號的秘密性更是存在疑問：通過訪問企業(yè)的主頁或者通過企業(yè)的互動可以發(fā)現(xiàn)一部分粉絲賬號，而粉絲賬號在進(jìn)行信息轉(zhuǎn)發(fā)時也會指向非企業(yè)的多方。企業(yè)社交賬號中粉絲賬號的存在帶給企業(yè)最大的意義就是低成本和雙向互動性。如果是第三方平臺，企業(yè)僅需要提供維護(hù)該賬號所必須的人力和物力，而平臺維護(hù)及平臺自身的推廣完全由平臺的提供商負(fù)責(zé)。這就意味著，企業(yè)以最小的成本，通過粉絲賬號的傳送獲得了最大的宣傳效果。在雙向互動性上，編輯一條廣告宣傳微博僅需要半小時，轉(zhuǎn)發(fā)微博只需要5秒鐘，一些大型企業(yè)的微博會被以萬為單位地轉(zhuǎn)發(fā)，而轉(zhuǎn)發(fā)者自身也具有相當(dāng)數(shù)量的粉絲。與此同時，粉絲名單中的每一條粉絲信息指向的都是具有區(qū)分性的個人，企業(yè)可以通過信息交互在第一時間明確消費(fèi)者的訴求。同時，消費(fèi)者也能在第一時間知曉企業(yè)的資訊和公告，這對消費(fèi)者乃至投資人來說都是最便捷的消息獲取渠道。如果說企業(yè)行使了措施使得粉絲賬號處于秘密狀態(tài)的話，企業(yè)所宣傳的信息則是公開的，那么通過粉絲賬號進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)時，第三方平臺以及后續(xù)轉(zhuǎn)發(fā)人的粉絲賬號則可能是公開的，這些都使得秘密性變成一種短暫的過程。

商業(yè)秘密的秘密性就是該經(jīng)濟(jì)信息一直處于未公開的狀態(tài)，非經(jīng)權(quán)利人或者特定范圍的人，通常的群體不能夠知道該秘密的具體內(nèi)容。秘密性是商業(yè)秘密的專屬特性。商業(yè)秘密的權(quán)利生命起始于秘密，并終結(jié)于秘密的公開。商業(yè)秘密的秘密性包含幾個層面的含義：第一，商業(yè)秘密的秘密性是客觀的和恒定的。商業(yè)秘密的秘密性是種客觀存在，既不是商業(yè)秘密權(quán)利人所賦予的，也不取決于商業(yè)秘密權(quán)利人的主觀狀態(tài)。商業(yè)秘密的秘密性也是恒定的，不存在秘密性的高與低，也不與權(quán)利人的主觀意志發(fā)生聯(lián)系。第二，商業(yè)秘密的秘密性是被動的和面臨存在風(fēng)險的。知識產(chǎn)權(quán)制度可以承認(rèn)權(quán)利，卻無法承認(rèn)內(nèi)容。甚至，知識產(chǎn)權(quán)制度既保護(hù)商業(yè)秘密的秘密性，也鼓勵他人從合法渠道通過合法手段破解商業(yè)秘密的秘密性，從而獲得商業(yè)秘密。第三，商業(yè)秘密的秘密性與知識產(chǎn)權(quán)制度的交換是單向的。在知識產(chǎn)權(quán)制度上，商業(yè)秘密的秘密性保證商業(yè)秘密沒有和知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生交換，知識產(chǎn)權(quán)制度只是單向地承認(rèn)這樣一種權(quán)利的存在。第四，商業(yè)秘密的秘密性導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利邊界的弱化。由于商業(yè)秘密秘密性的存在，這道權(quán)利邊界是模糊的，它不僅提醒了眾多的非特定的人此處存在權(quán)利，而且也提醒了眾多的非特定的人此處存在不為人知的秘密。因此，獲得他人的商業(yè)秘密也將伴隨著商業(yè)秘密的秘密性成為一個永久的話題。最后，商業(yè)秘密的秘密性的知悉人群沒有固定范圍，秘密性也沒有具體期限。判定商業(yè)秘密秘密性的知悉人群的范圍并不明確，目前的判斷主要是以專業(yè)和非專業(yè)，內(nèi)部員工和外部人群為對象來進(jìn)行知悉人群的相對界定，對不同的商業(yè)秘密的秘密性知悉人群的界定也是相對的。這些界定標(biāo)準(zhǔn)只能稱之為相對標(biāo)準(zhǔn)，而非絕對標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)以上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：企業(yè)粉絲賬號的秘密性實際在于對這些賬號名單的管理和整理，單純的粉絲賬號只是個客觀元素。在企業(yè)的掌控下，這些賬號名單可以維持秘密性的存在。但是當(dāng)他們轉(zhuǎn)發(fā)的時候，他們轉(zhuǎn)發(fā)的群體和群體平臺的粉絲賬號則不能受到企業(yè)的掌控，因而不再成為秘密，只是可供他人整理的元素。因此，粉絲賬號的秘密性實際上是個極大的風(fēng)險。與價值性不同，粉絲賬號的秘密性的風(fēng)險性和大數(shù)據(jù)的處理呈現(xiàn)相反的結(jié)果。即如果僅僅考慮大數(shù)據(jù)前的粉絲賬號，由于數(shù)據(jù)處理上存在困難，那么粉絲賬號的傳播功能是正常的，但是對于粉絲賬號的深度開發(fā)很有限，那么他們的秘密性的風(fēng)險反而降低。由于大數(shù)據(jù)的處理，越來越多的人意識到粉絲賬號通過簡單的設(shè)計和處理可以得到多重的效果，這些專屬于企業(yè)的粉絲賬號的秘密性風(fēng)險越大。另外，經(jīng)過大數(shù)據(jù)處理之后的企業(yè)粉絲賬號的分析結(jié)果已經(jīng)不同于作為大數(shù)據(jù)分析對象的這些原有的元素，形成了企業(yè)粉絲賬號的新的秘密性。

（三）粉絲賬號保密性的判斷

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。

商業(yè)秘密的保密性就是商業(yè)秘密的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取合理措施對其商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。在大數(shù)據(jù)背景下，企業(yè)為節(jié)省自身成本并規(guī)劃整體運(yùn)行計劃，通常會采用成本較低的方法，將商業(yè)秘密保存在云端，通過賬號進(jìn)行保護(hù)。但是，上傳到云端后，云服務(wù)商則有可能掌握存儲的內(nèi)容，而且，簡單的賬號和密碼也可能被破解。在這種情況下，僅僅通過最基本的保護(hù)方式進(jìn)行的粉絲賬號保護(hù)是否滿足商業(yè)秘密所要求的保密性要件仍然存在疑問。對于保密性，商業(yè)秘密僅僅指權(quán)利人采取的相應(yīng)的保密措施，至于如何是相應(yīng)的，商業(yè)秘密在理論上并沒有嚴(yán)格的規(guī)定，因此，在多數(shù)的商業(yè)秘密糾紛中，保密性要件是否滿足往往是雙方論辯的焦點。目前有關(guān)保密性的具體操作都是在司法實踐中根據(jù)判例總結(jié)出來，滿足于訴訟時更有利的意圖實現(xiàn)，而并非一定是理論上保密性的要件構(gòu)成。權(quán)利人采取的相應(yīng)的保密措施只能理解為，任何商業(yè)秘密權(quán)利人認(rèn)為可以使該信息處于秘密狀態(tài)的手段、聲明以及合同等均可成為保密措施的一部分，可以被視為商業(yè)秘密權(quán)利人行使的保守秘密的意圖和行動。在商業(yè)秘密的特性中，保密性是唯一一個不依賴商業(yè)秘密本身的功能而與商業(yè)秘密產(chǎn)生關(guān)系的特性，也是唯一一個在商業(yè)秘密的特性當(dāng)中體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人義務(wù)和主觀意愿的特性。權(quán)利人保密措施的高低與商業(yè)秘密本身信息的難易程度無關(guān)。

商業(yè)秘密的保密性包含幾個層面的理解：第一，保密性是由商業(yè)秘密權(quán)利人采取的措施來實施的特性。保密性的主體只有商業(yè)秘密權(quán)利人，也只有經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人采取的保密措施才能獲得知識產(chǎn)權(quán)制度的認(rèn)可，形成商業(yè)秘密的保密性。第二，保密性是商業(yè)秘密權(quán)利人的義務(wù)。保密性并不是商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利，商業(yè)秘密權(quán)利人只有通過盡到保密義務(wù)，才能使自身與恒定的秘密產(chǎn)生法律關(guān)系，從而獲得法律認(rèn)可的對商業(yè)秘密的擁有。第三，保密性是商業(yè)秘密權(quán)利人的主觀意愿。權(quán)利人通過自行設(shè)定保密措施，向外界表達(dá)權(quán)利歸屬的明確意圖，以及拒絕未經(jīng)允許的他人觸及這種權(quán)利內(nèi)核的警示。第四，保密性沒有密級要求。保密性可以分為保密手段法律認(rèn)定有效和法律認(rèn)定充分來理解。在商業(yè)秘密仍然處于權(quán)利人的控制之下，沒有泄密風(fēng)險時，權(quán)利人的保密義務(wù)是否行使充分不會得到檢測、衡量和判斷，甚至?xí)恢苯油贫樯虡I(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施有效，也就是權(quán)利人盡了保密性的義務(wù)。而在發(fā)生商業(yè)秘密泄密糾紛時，商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施才會在司法實踐中被用來判定保密手段是否有效或者是否充分。與保密手段的有效性不同，保密手段的充分性往往發(fā)生在商業(yè)秘密糾紛產(chǎn)生之后，通常依靠具體判例而定。

那么在粉絲賬號上，盡管企業(yè)只是行使了最基本的密碼防范來阻止泄密，也只能認(rèn)定成保密手段不夠充分，而不能認(rèn)定保密手段不存在，或者無效。在對云服務(wù)的透明上，學(xué)者們表達(dá)了不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，需要區(qū)分文件所儲存的位置：若是存儲在私有的云服務(wù)器中，企業(yè)對該云服務(wù)器有直接的控制能力，則即使密碼簡單也能認(rèn)定為采取了合理措施；若是儲存位置為公用的云服務(wù)器中，僅僅通過賬戶密碼對該商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)顯然不足，此時不能認(rèn)定為采取了合理措施。另外有學(xué)者認(rèn)為，只要其他人能夠意識到，該云服務(wù)需要通過賬戶密碼進(jìn)行訪問，且通過搜索引擎無法直接查詢到該云端信息的，都應(yīng)被認(rèn)定為采取了合理措施[2]。不同觀點的交鋒，凸顯出了現(xiàn)有法律法規(guī)和飛速發(fā)展的科技之間的差距，但是，就這一問題，仍然沒有一個明確的答案。

二、域外粉絲賬號司法實踐及其啟示

對于粉絲賬號能否成為商業(yè)秘密，該進(jìn)行何種證據(jù)要件的解讀，在美國有限的司法判例中也有不同的規(guī)定。粉絲賬號一直屬于以數(shù)據(jù)流存在的信息，對數(shù)據(jù)形式的數(shù)據(jù)流的企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)時，美國的規(guī)定除了傳統(tǒng)的關(guān)于商業(yè)秘密的立法之外，還可見于《計算機(jī)欺詐和濫用法》和《聯(lián)邦竊聽法》中。美國對于數(shù)據(jù)保護(hù)立法主要是改進(jìn)了對個人隱私權(quán)的保護(hù)力度，對個人隱私的保護(hù)模式已經(jīng)傾向于由事后救濟(jì)模式轉(zhuǎn)為事前防范模式，即嚴(yán)格控制數(shù)據(jù)收集、處理、使用各流程從而控制侵權(quán)行為發(fā)生的可能性，起到事前防范的效果，這實際上也是防范由于大數(shù)據(jù)環(huán)境的過度抓取導(dǎo)致普通用戶難以實現(xiàn)對秘密性的保守，這也波及到企業(yè)的商業(yè)秘密的控制⑤。奧巴馬政府于2012年2月提出的《網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)利法案》(Consumer Privacy Bill of Rights)表現(xiàn)出來的一種立法趨勢是，對數(shù)據(jù)本身的處理流程進(jìn)行控制才能更好地保護(hù)權(quán)利不受侵犯；但另一方面，該法案對商業(yè)秘密的保護(hù)模式并未有明顯的改進(jìn)，仍然依靠事后救濟(jì)模式的侵權(quán)行為認(rèn)定，并未針對新形勢下具有自身特點的商業(yè)秘密作出事前的立法意義上的保護(hù)措施。而在此期間發(fā)生的司法判例，法庭甚至對粉絲賬號商業(yè)秘密的界定標(biāo)準(zhǔn)和界定范圍也未能達(dá)到一致。

（一）Phonedog v.Kravitz案⑥

該案原告PhoneDog是一家以提供新聞推送及評論網(wǎng)站的公司，被告Kravitz是該公司的前雇員。被告Kravitz在職時的主要工作就是管理原告公司的Twitter賬號“@phonedogOAH”，通過運(yùn)營該賬號傳播新聞、提升企業(yè)形象、促進(jìn)服務(wù)發(fā)展，該賬號總共有17 000余名粉絲。原告指控被告在離職后拒不歸還該賬號，并通過該賬號發(fā)布對原告企業(yè)形象不利的消息。原告認(rèn)為該賬號設(shè)立的目的即是提高公司形象，是為公司的利益而設(shè)立的，而且該賬號已通過Twitter的企業(yè)認(rèn)證，屬于企業(yè)賬號；同時，粉絲關(guān)注該賬號的緣由是該公司而非該雇員，該粉絲名單可以認(rèn)定為企業(yè)客戶名單，具有無形的財產(chǎn)利益；除此以外，該賬號能夠產(chǎn)生相當(dāng)?shù)膹V告收入，體現(xiàn)了企業(yè)與廣告商之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。故而該賬號及其密碼屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，被告在離職后擅自使用拒不歸還，甚至與企業(yè)的競爭對象保持聯(lián)系，侵犯了企業(yè)合法權(quán)益，造成較大損失。被告Kravitz則認(rèn)為，該Twitter賬號是由自己創(chuàng)建，賬號密碼也是自己所設(shè)定的，賬號的粉絲信息通過查看企業(yè)賬號的主頁就能查詢到，不具有秘密性；粉絲也不是該企業(yè)的財產(chǎn)，粉絲能夠自主決定是否關(guān)注該賬號；此外，賬號和密碼并不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價值，二者并不能產(chǎn)生實際的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，所以該Twitter賬號并不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。同時，被告Kravitz還宣稱，行業(yè)中并沒有對雇員自身Twitter賬號在離職后如何處理的規(guī)定，且不管賬號歸屬于企業(yè)還是個人，都沒有任何證據(jù)能夠證明Twitter賬號的經(jīng)濟(jì)價值，甚至沒有一種計算經(jīng)濟(jì)價值的方法。在該案中，法院認(rèn)為該賬號完全符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，且原告也充分證明了其對賬號所擁有和使用的權(quán)利，被告在離職后擅自使用該賬號并拒絕歸還該賬號侵犯了原告合法權(quán)益。

（二）Eagle v.Edcomm案⑦

原告Eagle是被告Edcomm公司的前雇員，在工作過程中，Eagle利用自己的 E-mail申請LinkedIn賬號，使用該賬號作為工作開展及日常聯(lián)絡(luò)的溝通工具，逐漸建立起了擁有大量粉絲的關(guān)系網(wǎng)。原告Eagle離職后，被告Edcomm公司更改該賬號密碼并交由其他員工繼續(xù)使用，原告認(rèn)為該行為侵犯其個人隱私并提起訴訟。被告Edcomm認(rèn)為Eagle在離職之后未經(jīng)允許擅自使用該賬號已經(jīng)侵犯該公司商業(yè)秘密，故而提起反訴。法院駁回了被告Edcomm的反訴，認(rèn)為該LinkedIn賬號中的聯(lián)系人名單并不能歸于商業(yè)秘密，因為該名單能夠從該賬號的網(wǎng)頁中直接獲取，且Edcomm并未能證明該賬號中集合著其時間與金錢的投資，該賬號是LinkedIn與原告Eagle之間的協(xié)議，故而法院判決原告Eagle獲勝。

在上述兩起案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，美國對于粉絲名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密存在不同的理解，對商業(yè)秘密的范圍也未像個人隱私一般適用遺忘權(quán)的規(guī)定，這使得對出現(xiàn)在企業(yè)社交賬號主頁的粉絲名單是否符合商業(yè)秘密特性也有了不同的理解。

三、粉絲名單與商業(yè)秘密的關(guān)系

國內(nèi)對于粉絲名單的理解仍然處于傳統(tǒng)的通過粉絲名單展示的分析進(jìn)行商業(yè)秘密特性的認(rèn)證。粉絲賬號的展示方式有時是直接出現(xiàn)在該企業(yè)社交賬號的主頁上，任何人都可以獲取得到。而有些公眾平臺的粉絲賬號不會在主頁中顯示，但是可以通過大數(shù)據(jù)捕捉得到，計算結(jié)果則會因布局的不同而有所出入，還有些企業(yè)的粉絲賬號要通過企業(yè)的具體人員加以維護(hù)利用或者第三方的公眾平臺介入和維護(hù)。因此，如果從純理論上劃分，可以將粉絲名單分為兩種具體的類別，其一是如微博粉絲一樣的完全不具有秘密特征的公開型；另一種是如微信公眾號一樣，具有相對第三人保密特征的非公開型。對此二者需要按照其特征進(jìn)行分別討論。

（一）公開型粉絲名單

對公開型粉絲名單來說，一般公眾通過進(jìn)入該企業(yè)首頁都能獲取得到相應(yīng)信息，其本身不具有商業(yè)秘密所需具備的秘密性，同時，在粉絲經(jīng)濟(jì)日益成為企業(yè)競爭重要環(huán)節(jié)的今天，企業(yè)社交賬號的管理者對該企業(yè)名單未采取任何保密措施，也未向社交軟件運(yùn)營商提出相應(yīng)要求，足以認(rèn)定其未采取相應(yīng)的保密措施。雖然該粉絲名單具有一定的商業(yè)價值，但無法對該名單予以商業(yè)秘密意義上的保護(hù)。在前述Phonedog v.Kravitz案和Eagle v.Edcomm案中，粉絲名單均可以在企業(yè)平臺的賬號中查到，用秘密性來進(jìn)行商業(yè)秘密的辯解非常脆弱。唯一導(dǎo)致上述兩個案例不同結(jié)果的是企業(yè)的保密性的差異。這種差異體現(xiàn)在企業(yè)賬號設(shè)立的初衷以及后續(xù)的用途和維護(hù)上。在我國傳統(tǒng)的商業(yè)秘密理論上，從未將賬號設(shè)立的初衷或者商業(yè)秘密的創(chuàng)設(shè)與持有人之間的關(guān)系納入到保密性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)中。這兩個判例的結(jié)果，保密性成為引導(dǎo)案件成敗的要素。

（二）非公開型粉絲名單

對非公開型粉絲名單而言，由于其自身的特征，進(jìn)行商業(yè)秘密傳統(tǒng)特征的考慮較為容易：

1.秘密性。非公開性粉絲名單對于一般公眾及競爭企業(yè)來說是封閉的，在一般社交軟件如微信上無法直接接觸到該粉絲名單，僅能通過一定的技術(shù)手段進(jìn)入后臺獲得相應(yīng)的信息。因此，該粉絲名單相對隔離于外界，不能為公眾所知悉，在一定程度上存在著秘密性。

但是，在第三方平臺上，該粉絲名單需要通過社交軟件運(yùn)營商如微信的服務(wù)器進(jìn)行保存，它相對于社交軟件運(yùn)營商來說是開放的，因此，其秘密性可疑。在《騰訊微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議》中對個人信息僅提供針對第三人的保密和保障措施，而對微信使用者與騰訊公司之間的隱私保護(hù)并未提及，甚至有如下條款：“本條及本協(xié)議其他條款未明示授權(quán)的其他一切權(quán)利仍由騰訊保留，你在行使這些權(quán)利時須另外取得騰訊的書面許可。騰訊如果未行使前述任何權(quán)利，并不構(gòu)成對該權(quán)利的放棄?！盵3]在此情況下，該粉絲名單對于騰訊公司等運(yùn)營商不存在秘密性，且相對于社交軟件運(yùn)營商來說，企業(yè)也未采取相應(yīng)的保密措施。這也就意味著，若是社交軟件運(yùn)營商與企業(yè)有交叉產(chǎn)業(yè)，其對企業(yè)的粉絲名單進(jìn)行分析，并不會構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯。

2.價值性。如前所述，大數(shù)據(jù)賦予了這部分?jǐn)?shù)據(jù)流可操作的價值。在實際操作中，粉絲名單的價值性存在于以下幾個方面：首先，企業(yè)通過對該信息的大數(shù)據(jù)分析，可以獲得潛在的消費(fèi)者信息，以及有針對性的宣傳推廣和反饋，這是該粉絲名單作為潛在客戶名單所帶來的經(jīng)濟(jì)價值。其次，粉絲名單對大數(shù)據(jù)服務(wù)的提供商來說存在著難以抗拒的吸引力。通過一般的大數(shù)據(jù)收集，若是沒有針對性的普遍信息的收集，商業(yè)信息的統(tǒng)計結(jié)果和分析結(jié)果仍然不具有權(quán)威性。但是，若是有一份針對性明確的粉絲名單，對該粉絲名單進(jìn)行分析對于大數(shù)據(jù)服務(wù)提供商來說極為簡單，且數(shù)據(jù)有針對性和權(quán)威性。

3.保密性。在傳統(tǒng)的判斷意義上，企業(yè)體現(xiàn)保密性的手段有幾種方式，比如，通過賬號密碼對粉絲名單及保存信息的帳戶進(jìn)行保護(hù)并設(shè)置較為復(fù)雜的密碼；僅通過公司的電腦進(jìn)行登陸，對公司電腦進(jìn)行嚴(yán)密的防火墻保護(hù)；對運(yùn)行該賬號的員工提出相應(yīng)的保密要求，并進(jìn)行具體人員具體分工的限制等。但是，由于粉絲名單的特殊性，大數(shù)據(jù)仍然可以通過千絲萬縷的聯(lián)系尋找到數(shù)據(jù)流的存在。因此，上述的證據(jù)只能成為訴訟中的認(rèn)定手段。

除了傳統(tǒng)的進(jìn)行保密性證明的手段之外，目前成本較低而證明保密性存在的辦法是，擁有公開型粉絲名單的企業(yè)通過向社交軟件運(yùn)營商提出封閉要求以保證該名單與公眾隔離，進(jìn)而保證其秘密性而將其歸入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇。這種封閉的成本較低，不具有技術(shù)上的難度。另外，社交軟件運(yùn)營商也可以使用類沙箱的虛擬執(zhí)行環(huán)境進(jìn)行企業(yè)社交賬號的運(yùn)營，將企業(yè)信息與運(yùn)營商信息做相對的隔離，使得運(yùn)營商自身進(jìn)行信息收集和處理時避開企業(yè)在社交軟件中的商業(yè)秘密。上述手段僅僅是對平臺的有限要求，對于大數(shù)據(jù)而言，目前仍然缺乏更安全的方法。

在大數(shù)據(jù)行業(yè)覆蓋面越來越廣的今天，傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)中不具有經(jīng)濟(jì)效益的數(shù)據(jù)流呈現(xiàn)出了新的面貌，但不論數(shù)據(jù)流表象出現(xiàn)何種變化，數(shù)據(jù)流可以成為商業(yè)秘密的一分子是確定的，困難之處在于這部分?jǐn)?shù)據(jù)流商業(yè)秘密基本特性的論證。作為數(shù)據(jù)流中的一部分，企業(yè)社交賬號粉絲名單體現(xiàn)了傳統(tǒng)的商業(yè)秘密構(gòu)成要件在新興產(chǎn)業(yè)中的需要確定的部分，而這種確定也為大數(shù)據(jù)時代亟待運(yùn)用社交賬號粉絲名單的商業(yè)秘密價值的企業(yè)提供保護(hù)的有效手段。因此，在正確判斷成為商業(yè)秘密對象的數(shù)據(jù)流和企業(yè)保密手段的基礎(chǔ)上，讓大數(shù)據(jù)為企業(yè)創(chuàng)造最大的價值，不僅是經(jīng)濟(jì)運(yùn)營中不可缺少的基礎(chǔ)和動力，也是當(dāng)下企業(yè)和法學(xué)界應(yīng)當(dāng)重視的課題。

注 釋：

① 資料來源：http://weibo.com/taobao?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/10086guanfang?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/ct10000?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/xiaomishouji?refer_flag=1001030102_&is_all=1，http://weibo.com/vivomobile?refer_flag=1001030103_，http://weibo.com/oppo?refer_flag=1001030101_，以上網(wǎng)址最后訪問日期為2017年1月15日。

②粉絲經(jīng)濟(jì)泛指架構(gòu)在粉絲和被關(guān)注者關(guān)系之上的經(jīng)營性創(chuàng)收行為，被關(guān)注者多為明星、偶像和行業(yè)名人等。資料來源：http://baike.baidu.com/link?url=MohDxBIE_rIW71YDIMwa5YJXX7eh4-wr8fMHhkpdHtrByRTcmBlz3ez0QuImMaj42kd9VSc82Iupv1Rryum-_FlK1B2-R9V9oRurOnZiaifyyX3LPT1bpygv5iu0pN5U，最后訪問日期為2017年1月15日。

③資料來源：http://baike.baidu.com/item/大數(shù)據(jù)/1356941，最后訪問日期為2017年5月12日。

④多變性通常是在說明互聯(lián)網(wǎng)營銷特點時出現(xiàn)的名稱，這里借用名稱，以說明粉絲經(jīng)濟(jì)。

⑤部分觀點來自于吳艷《美國商業(yè)秘密保護(hù)制度的變革及啟示》，載《對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)》2014年第6期，第4-8頁。

⑥2011 WL 5415612(N.D.Cal.November 08,2011)，數(shù)據(jù)來源：https://1.next.westlaw.com/Document/I38c0740a0b8811e1be8fdb5fa26a1033/View/FullText.html?transitionType=UniqueDocItem&contextData=(sc.Default)&userEnteredCitation=2011+WL+5415612，最后訪問日期為2017年1月15日。

⑦2013 WL 943350（E.D.Pa.March 12,2013），數(shù)據(jù)來源：https://1.next.westlaw.com/Document/I3781b4ad8bcd11e2a531ef6793d44951/View/FullText.html?transitionType=UniqueDocItem&contextData=(sc.UserEnteredCitation)&userEnteredCitation=2013+WL+943350，最后訪問日期為2017年1月15日。

[1]張宏江.大數(shù)據(jù)應(yīng)用已成“標(biāo)配”[N].人民郵電報，2016-11-22.

[2]周銘川.云服務(wù)用戶商業(yè)秘密的法律保護(hù)[J].暨南學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2013（4）：16-21.

[3]深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司．騰訊微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議[EB/OL].[2017-01-15].http://weixin.qq.com/agreement?lang=zh_CN.

（責(zé)任編輯：沈紅宇）

《武陵學(xué)刊》2016年被轉(zhuǎn)載文章數(shù)量位居省內(nèi)綜合性大學(xué)學(xué)報第一

據(jù)中南財經(jīng)政法大學(xué)圖書館期刊信息檢索中心統(tǒng)計，2016年《武陵學(xué)刊》被《新華文摘》《中國社會科學(xué)文摘》《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》、人大復(fù)印報刊資料、《光明日報》（理論版）、《北京大學(xué)學(xué)報·哲學(xué)社會科學(xué)版》（文科學(xué)報概覽）等權(quán)威二次文獻(xiàn)及重要報刊轉(zhuǎn)載文章29篇，轉(zhuǎn)載量與轉(zhuǎn)載率均創(chuàng)歷史新高，在2 191種被檢索的期刊中排第286位，在全國綜合性大學(xué)學(xué)報中排第24位，在湖南省綜合性大學(xué)學(xué)報排序中繼續(xù)位居第一。近年來，《武陵學(xué)刊》連續(xù)獲得“RCCSE中國核心學(xué)術(shù)期刊”“全國高校百強(qiáng)社科期刊”“中國人文社科學(xué)報核心期刊”“‘復(fù)印報刊資料’重要轉(zhuǎn)載來源期刊”“湖南省高校文科學(xué)報優(yōu)秀學(xué)報一等獎”等榮譽(yù)?！段淞陮W(xué)刊》組織策劃特色欄目和專題文章，用特色欄目彰顯刊物特色，用專題文章聚集優(yōu)質(zhì)稿源。著力打造的特色欄目“中華德文化研究”形成了“依托地方文化、傳承創(chuàng)新中華文化、服務(wù)時代和現(xiàn)實”的欄目定位，所刊發(fā)文章產(chǎn)生了良好的學(xué)術(shù)反響和社會影響，2016年該欄目被轉(zhuǎn)載文章7篇，其中被《新華文摘》和《光明日報》（理論版）轉(zhuǎn)載各1篇。

D913.4

A

1674-9014（2017）04-0052-08

2017-04-23

北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“我國小微企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究”（14FXB019）；國家社會科學(xué)基金重大項目“國家知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)及信息資料庫建設(shè)研究”（10&ZD133）。

鄭璇玉，女，福建泉州人，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所副教授，博士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。